（民商法学专业论文）独立董事制度研究(1).pdf

出东大学硕士学位论文 摘要 公司治理结构一直以来都是国内外公司法学者关注的重心问题。2 0 0 1 年中 国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，将英美国家公 司治理的一大法宝独立董事制度正式引入我国公司治理结构中。这在理论和 实践中都引起很大波动，学界对于独立董事制度的研究从必要性论证到可行性探 究，学说不一。 笔者选定独立董事制度作为论题，从独立董事制度源起与发展入手，渐渐展 开，比较英美和我国的独立董事制度的异同并进行分析：探讨我国大陆地区引入 独立董事制度的必要性，评析学界各家观点，陈述自己的意见；提出完善我国现 有独立董事制度的一系列合理化建议。 除前言外，正文共分四部分展开论述： 在第一部分中，笔者概括性的介绍了独立董事制度在英美和在我国大陆地区 的产生和发展过程；阐述了独立董事的概念，揭示了独立董事的三个特征：独立 于经营者、独立于利益相关者和独立于大股东；介绍了独立董事制度的两大理论 基础：“委托代理”理论和董事会职能分化理论。 在第二部分中，笔者首先分析了目前我国上市公司治理结构中存在的主要问 题；控股股东利用其股权优势操纵股东大会、董事会和监事会从而引发的控股股 东损害上市公司和中小股东利益的问题。进而指出了我国引入独立董事制度的必 要性。之后笔者列举并逐一分析了学界对我国引入独立董事制度的种种质疑，从 理论上证明了我国引入独立董事制度的必要性。经过分析，笔者认为独立董事制 度是解决我国目前公司治理结构性矛盾的良方。 第三部分是本文的核心部分。笔者运用比较研究的方法，从独立董事制度的 功能定位、独立董事的任职资格、职权、激励机制、义务和责任等七个方面对英 美国家和我国大陆地区的独立董事制度从理论到实践作了全面的比较分析，揭示 了目前我国独立董事制度在制度设计方面的缺陷和不足为下文提出合理化建议 奠定了理论基础。 在第四部分中，笔者以前文的分析论证为基础，指出了我国目前独立董事制 度的弊端并提出了完善我国独立董事制度的具体建议。就宏观环境而言：要完善 山东大学硕士学位论文 现有法律制度；培育我国的经理人市场；建立独立董事事务所和独立董事协会。 就微观制度设计而言，笔者针对指导意见规定的不足分成七个方面阐述了对 具体条文的修改建议。 独立董事在我国是个新生事物，独立董事制度也是急祷我鞫学舁研究的课 题。笔者通过本文的论述，阐发了自己对于我国独立董事铋度发展的展望，略作 “抛砖引玉”之功，以期引发学器对于这一问题的更加深入的思考。 关键词：上市公司；公司治理：独立董事制度 护豫 - w d 3 后r 口 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eh a sb e e nak e yi s s u es t u d i e db ys c h o l a r sa t h o m ea n da b r o a d i n2 0 0 1 ，c h i n as e c u r i t i e s r e g u l a t o r y c o m m i s s i o np u b l i s h e d g u i d i n go p i n i o n s 西s e m n gu pi n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t i o n si nl i s t e d c o m p a n i e st h r o u g hw h i c ht h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o nc o n s i d e r e dam a g i c w e a d o nw a si n t r o d u c e di n t oc h i n a t h e r ea r ew i d e s p r e a dr e p e r c u s s i o n si na c a d e m i c c i r c l e sa n dp r a c t i c ed o m a i n sa b o u ti t t h er e s e a r c hr e s u l t so ni n d e p e n d e n td i r e c t o r i n s t i t u t i o n s r a n g i n gf r o mn e c e s s i t yd e m o n s t r a t i o nt of e a s i b i l i t yp r o o fa r eo fg r e a t d i 彘r e n e e 1 1 l et h e m eo ft h ea r t i c l ei s i n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o n s f i r s t l y , t h ea r t i c l e i n t r o d u c e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o na n d e x p l o r e st h ed i f i e r e n c eb e t w e e nf o r e i g n c o u n t r i e sa n dc h i n a s e c o n d l yi td i s c u s s e st h e n e c e s s i t yo fi n t r o d u c i n gt h es y s t e mi n t oc h i n aa n dc r i t i c i z e st h eo b j e c t i o n sf r o ms o m e s c h o l a r s f i n a l l y , t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h ee x i s t e n t i n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t i o n s 一 e x c e p t f o rt h ei n t r o d u c t i o n ，t h ea r t i c l ec o n s i s t so f f o i l i p a r t s i n p a r t1 ，f i r s t l y , t h e a r t i c l ei n t r o d u c e st h e o r i g i n a n d d e v e l o p m e n t o ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o ni na m e r i c a ，e n g l a n da n dc h i n e s em a i n l a n d s e c o n d ly t h ea r t i c l e g i v e s ac o n c i s ed e f i n i t i o na n ds u m m a r i z e si t s t h r e e c h a r a c t e r i s t i c s ， i n c l u d i n g t h e i n d e p e n d e n c e f r o m m a n a g e r s t h ei n d e p e n d e n c e 丘o mt h e p a r t y - i n t e r e s t e da n dt h ei n d e p e n d e n c ef r o mt h em a i ns t o c k h o l d e r s f i n a l l y , t h ea r t i c l e s t u d i e st h et h e o r i e so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o n w h i c hi n c l u d et h et h e o r yo f a g e n c yb ym a n d a t em a d t h et h e o r yo f f u n c t i o n a ls e p a r a t i o no f t h eb o a r do f d i r e c t o r s i np a r t2 ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ep r o b l e m se x i s t e n ti nc o r p o r a t eg o v e r n a n e eo f l i s t e dc o m p a n i e si nc h i n a a tp r e s e n t t h em a i ns t o c k h o l d e r s m a n i p u l a t i o no v e r 也e b o a r do fd i r e c t o r s t h eb o a r do f s u p e r v i s o r sa n dm a n a g e r s r e s u l t si nd a m a g e st ol i s t e d c o m p a l 五e s a n dm i d d l ea n ds m a l ls t o c k h o l d e r s t h ec o n c l u s i o n w h i c hi sf u r t h e r d e m o n s t r a t e d 时c r i t i c i z i n g t h eo b j e c t i o n sf r o ms o m e s c h o l a r s ，i st h a tt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t i o n sh a v et ob ei n t r o d u c e di n t oc h i n a t h ep a r t3i st h ec o r e n ea r t i c l e c o m p a r a t i v e l ys t u d i e s t h ed e f e c t so ft h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t i o ni n s y s t e md e s i g n ，i n c l u d i n gf u n c t i o n s ，r e q u i s i t e q u a l i f i c a t i o n s ，a u t h o r i t i e s ，s t i m u l a t i n gs y s t e m s ，o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s ，w h i c h e x i s ti na m e r i c a , e n g l a n da n dc h i n e s em a i n l a n d t h er e s e a r c h e sl a yaf o u n d a t i o nf o r t h ef o l l o w i n gs u g g e s t i o n s i np a r t4 ，t h e s u g g e s t i o n s t o i m p r o v e t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r i n s t i t u t i o na l e a d v a n c e do nt h ep r e v i o u sa n a l y s i s t h em a c r oi m p r o v e m e n t si n e l u d et h ea l t e r i n go f k g a ls y s t e m s ，t h ef o s t e r i n go f m a n a g e r m a r k e ta n d t h e p l a n so fs e t t i n gu pi n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t e sa n da s s o c i a t i o n s i nm i c r o s y s t e md e s i g n , t h ea r t i c l es e t sf o r t hs e v e n m o d i f y i n gs u g g e s t i o n sb e c a u s e o f t h ed e f e c t si ng u i d i n g o p i n i o n s 1 1 1 ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o ni sa n e w l ye m e r g i n gt h i n ga n dap r o b l e m t ob e r e s o l v e d p r o m p t l y i n t h i sa r t i c l e 也ea u t h o r1 0 0 k si n t ot h ef u t u r ea b o u tt h e 3 一 些至查兰堡主兰垡丝兰 i n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o ni nc h i n a t h er e s e a r c h e sm a d eh e r ea r es i m p l e t h e a u t h o r e x p e c t st od r a wm u c hm o r ea t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m sf r o ms c h o l a r si nt h en e a r f u t u r e k e y w o r d s ：l i s t e d c o m p a n y ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；i n d e p e n d e n td i r e c t o r 4 钟嘎 伽哪f 。 原创- 忙e 声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：垫生! 缝日期：螋三尘矽 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在 论文作者签名： 日期：竺! ：互竺 山东大学硕士学位论文 前言 长期以来，公司治理结构问题一直是我国法学理论界关注的课题。2 0 0 1 午中国证监 会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) ，独 立董事制度成为我国公司治理的热点问题。学界就我国是否应该引入独立董事制度进行 了激烈的讨论和深入的思考，在这个问题尚无定论之时，另有学者就如何完善我国现有 的独立董事制度进行了多角度的分析和深层次的探讨。 反观独立董事制度繁荣的英美国家，笔者对这一问题的思考开始有了头绪。美国在 经历“管理革命”之后，出现了一支支薪经理人员，他们的专业管理知识很适合现代工 商企业大规模的生产与销售，加上美国股权具有高度分散、高度流通的特点，股东缺乏 直接监督经营者的积极性，于是这些高级经理人员控制了整个公司，包括董事会，他们 利用自身信息优势和“内部人”地位通过关联交易等手段损害公司和股东的利益。由于 美国公司治理结构属于一元制，由董事会来履行监督职能，而董事会被高级经理们所控 制，根本无法起到对经营层的监督，所以美国设计了独立董事制度，通过在董事会中引 入独立董事来增强董事会的独立性，从而对经营者进行有力的监督。此后，英美法系各 实行一元制治理结构的国家仿效美国的做法，纷纷建立了自己的独立董事制度，并在实 践中不断完善。 我国针对当前公司治理结构中存在的问题，大刀阔斧的引入了英美独立董事制度， 成为2 1 世纪公司法学界的一大亮点。2 0 0 1 年8 月中国证监会发布了指导意见，这标 志着我国在公司实务界正式引入了独立董事制度。但这一法律移植也引发了许多理论和 实务中的问题。理论上为一元制治理结构的缺陷而设计的独立董事制度在以二元制为公 司治理结构的我国能否适用，也就是我国引入独立董事制度的必要性问题备受关注。实 务中，指导意见的相关规定受到了极大的挑战，我们还要为这项制度的良好运作做 些什么引发了学者的兴趣。 笔者将围绕上述两大问题，以公司治理相关理论为背景，用英美法与我国现有规定 的比较分析为基奠，步步递进、层层展开，为我国独立董事制度的构建与完善勾勒一幅 细致的蓝图，以期引发学界对此问题的进一步思考。 第一部分独立董事制度概述 一、独立董事制度的源起及发展 ( 一) 独立董事制度在美国的源起与发展 2 0 世纪3 0 年代中期，美国许多基金失败了，基金股东失去了他们的投资。1 9 3 5 年，美国国会要求证券交易委员会( s e c ) 对基金业进行广泛调查。这个调查的结论 性报告投资信托研究及其后的国会听证会得出了令人吃惊的结论：投资公司的 组织、运行主要为其关联人谋利益，而不是为其股东谋利益。基金资产常被关联人 作为私人资本的来源，投资公司与关联方之间经常发生不适当的交易。基金管理人 常常基于发起人的利益进行决策。此外，投资公司多吸引缺乏经验的小投资者，这 些小投资者往往在投资的真实特性方面受发起人的误导。 为革除基金业存在的这些弊端，确保投资人利益得到保护，美国国会在1 9 4 0 年 通过了投资公司法，对投资公司的组织和运行作了限制性规定，该法要求投资公 司董事会至少有4 0 成员，必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。这可以认为 是对独立董事最早的规定。 独立董事制度的真正兴起并成为美国公司治理特色之- - n 是3 0 年以后的事。2 0 世纪7 0 年代，美国经济陷入困境，尽管新技术在不断发展，但整体股价仍然下跌， 这导致美国公众对董事会和外部董事持怀疑态度。“水门事件”之后，随着对尼克松 时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事卷入行贿等丑闻中，公众对公司的 经营层产生了极大的不信任，要求改革公司机构。法院在其后的股东诉讼中，判决 有关公司改变董事会成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。美国证券交易 委员会为阻止大公司滥用权力也积极推动对公司治理结构的改革。1 9 7 7 年，美国证 券交易委员会引入一项新条例，批准纽约交易所提出的要求：每家上市公司“在不 迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这 些独立于经营层的董事不得有任何影嫡他作为委员会成员的独立判断关系。”。“全 美证券经纪商协会( n s a d ) 最初规定纳斯达克市场的上市公司董事会中必须至少有 毒f 美j 罗伯特c 克拉克著，胡平等译：公司法则 工商出版社1 9 9 9 年版。第7 9 页。 何美欢主编：公众公司及其股权证券) ( 上册) 北京大学出版社1 9 9 9 版第5 1 3 页。 2 山东大学硕士学位论文 2 名独立董事，1 9 9 8 年又进一步要求上市公司的审计委员会必须由至少3 名独立董 事组成。”o2 0 世纪9 0 年代，密歇根州公司法在美国各州公司立法中率先规定了 独立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅规定了独立董事的标准，而且规定了独立董事 的任命方法以及独立董事的特殊权力。其中，由独立董事批准的“自我交易”法院 可以从宽审查的规定特别引人注目。1 9 9 4 年美国法学研究所提出的公司治理原则 最终稿中规定：“任何股东人数超过2 0 0 0 名，资产达1 亿美元以上的公开公司，董 事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司必须 设立独立的审计委员会。”。 ( 二) 独立董事制度在英国的源起与发展 2 0 世纪6 0 年代后期，随着公司损害股东利益事件的增加，以及许多大公司的不 断倒闭，董事会的作用在英国受到怀疑。1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进协 会”，其目的是促进英国的公司更广泛和更有效的使用独立的非执行董事。91 9 9 1 年5 月，英国伦敦证券交易所成立了公司财务治理委员会，并发表了著名的凯得 伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) 这在很大程度上促进了英国在董事会中引入独立董事 的进程。9 。c a d b u r y r e p o r t 建议董事会应该至少有3 名非执行董事，其中的2 名必 须是独立的。之后，该委员会提出了公司治理的最佳行为准则。最佳行为准则 认为“非执行董事应对公司的战略、业绩、资源以及关键人员的任命和行为等进行 独立判断。除报酬和持股外，大多数非执行董事应独立于管理层，与公司业务和其 他有可能影响其独立判断的活动无关，报酬应反映他们为公司所花费的时间。” 1 9 9 8 年伦敦证券交易所公司治理委员会推出了公司治理的联合准则：良好的 公司治理原则和最佳行为准则。其中规定：“董事会应在执行董事与非执行董事( 包 括独立的非执行董事) 之间保持平衡，使任何人( 个人或小集团) 都不会在董事会 决策方面具有决定性作用。非执行董事应至少占董事会的l 3 ，由有足够威望和能力 的独立人士担任，并在董事会中保持独立判断”，“非执行董事的绝大部分应独立于 高层管理人员，并与企业无任何商业关系或其他任何影响其独立判断的关系。非执 行董事应在公司的年度报告中作专门说明。” 。孔翔：中外独立董事制度研究，载于管理世界，2 0 0 2 年第8 期。 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 版，第1 4 5 页。 。孔翔：中外独立董事制度研究载于管理世界，2 0 0 2 年第8 期。 。李维安主编：中国公司治理与国际比较，中国财政经济出版社，2 0 0 1 年版，第3 0 6 - 3 0 7 页。 。鲁桐：独立董事制度的发展及其在我国的实践，载于t 世界经济，2 0 0 2 年第6 期。 3 山东大学硕士学位论文 英美法系其他发达国家在2 0 世纪9 0 年代中期以后也相继建立了独立董事制度。 独立董事制度在英美法系国家发展迅速，根据世界经合组织( o e c d ) 1 9 9 9 年的调 查，独立董事在董事会所占比例美国为6 4 ，英国为3 4 。 ( 三) 独立董事制度在我国的源起与发展 1 9 9 7 年1 2 月我国证监会发布的上市公司章程指引中规定：“公司根据需要， 可以设立独立董事。”这是我国第一个规定独立董事的规范性文件，但是在这个规定 中，独立董事条款属于任意性规范，上市公司可以设立也可以不设立独立董事，决 定权完全在上市公司。1 9 9 9 年3 月2 9 日，中国证监会与国家经贸委联合发布关于 进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见。其中规定：“公司应增j n # l - 部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1 2 以上，并应有2 名以 上的独立董事( 独立于公司股东且不在公司内部任职的董事) 。”上海证交历在2 0 0 0 年1 1 月3 日发布了上市公司治理指引( 草案) ，建议上市公司“应至少拥有2 名 独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的2 0 ”。 2 0 0 1 年8 月2 1 日，中国证监会颁布了指导意见。指导意见规定，“上市 公司应当建立独立董事制度”，并规定了独立董事的任职条件、选任办法、特别职权 等。这一指导性文件的颁布标志着我国在上市公司中正式引入了独立董事制度。 二、独立董事的概念分析 ( 一) 独立董事的概念界定 1 、美国关于独立董事概念界定的介绍 美国证券交易委员会( s e c ) 将独立董事定义为与公司没有“重要关系”的董事， 他们认为一个董事如果被认定为与公司有重要关系，那么到年度股东大会召开的那一 天：( 1 ) 他是公司的雇员，或者在此之前的两年内曾经是公司的雇员。( 2 ) 他是此前 两年在公司曾担任c e o 或高级管理人员的某个人的直系亲属。( 3 ) 他在此前的两个 财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过2 0 万美元的金额；或者，他 在某一商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，丽该公司曾在此前两个财务 年度内向公司支付过或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其 价值大于2 0 万美元。( 4 ) 他是某一商业机构的重要管理人员而该商业机构曾因商业 。倪建林： 公司治理结构：法律与实践，法律出版社2 0 0 1 年版第1 0 6 页 4 山东大学硕士学位论文 关系而向公司支付过或从公司收到过超过该机构年度总收入5 金额的款项，或者超过 2 0 万美元金额的款项。( 5 ) 他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有 具有职业关系。m 全美公司董事联合会( n a c d ) 对独立董事的界定非常明晰、简洁，其认为，一位 董事将被认为是独立的，如果他：( 1 ) 从未是该公司或其任何一家子公司的雇员；( 2 ) 并非公司任何雇员的亲属：( 3 ) 不向公司提供任何服务；( 4 ) 未受雇于向该公司提供 主要服务的任何企业；( 5 ) 除董事劳务费以外，不从公司获取任何报酬。 2 、英国关于独立董事概念界定的介绍 英国凯得伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) 认为：独立董事指“除董事劳务费和股 份外，他们应独立于管理层，应与任何的业务或关系无关，而这种业务或关系会实质 性地影响他们的独立判断。 3 、我国香港关于独立董事概念界定的介绍 值得注意的是，香港联交所在评估外部董事独立性时还考虑该董事持股状况。其 规定：持有发行人已发行股份总额不足1 的股权通常不会妨碍其独立性，但如果该董 事由关联人士以续赠形式或其他财务资助方式收取公司股份，即趋向显示其并非独立。 这一规定将持有公司一定比例的股份也认定是与公司有重要关系。 经过分析可以看出，尽管上述定义在表达方式、侧重点上有所不同，但都是对独 立董事中“独立性”特征的具体化，在何种情形下，一位董事与公司没有“重要关系”。 基于对“重要关系”的不同理解和界定，形成了形式上、内容上各具特色的定义。尽 管各国对所谓“重要关系”的具体界定不同，仍有相同之处。这些定义认为的重要关 系主要包括以下几个方面：( 1 ) 是或曾是公司的雇员或高级雇员；( 2 ) 是或曾是公司 雇员的亲属：( 3 ) 与公司有经济利益关系；( 4 ) 持有公司一定比例的股份。如果一位 董事与公司有这样的关系，那么，人们通常会认为这些关系对他作为独立董事进行独 立判断有实质性影响。 ( - - ) 独立董事的特征分述 分析上述国家和地区对独立董事的各种不同界定，我们可以发现繁琐的定义背后 隐藏着独立董事的三个基本特征： 。李占猛，杨宏伟：美国公司独立董事制度研究，载于国外财经，2 0 0 0 年第4 期。 。粱能：公司治理结构：中国的实践与美国的经验中国人民大学出版2 0 0 0 年版，第2 5 9 页。 。倪建林：公司治理结构：法律与实践，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 0 9 页。 5 出东大学硕士学位论文 1 、独立于经营者 从美国各团体对独立董事的界定看，这一特征是非常明显的。例如美国证券交易 会规定，在此前两年在公司担任c e o 或高级管理人员的某一人的直系亲属不得成为董 事。为什么独立董事要独立于经营者呢? 因为经营者通常比股东掌握更多的内部信息， 他们可以利用这些信息从事利己活动，损害公司利益，而独立董事正是为防止经营者 损害公司、股东利益而引入的如果独立董事与c e o 或其他高级管理人员有亲属关系 或其他关系，很难保证他会对执行董事、经理的行为做出独立、客观的判断。 2 ，独立于公司重要利益相关者 这一特征也可以从美国证券交易委员会对独立董事的界定看出来，比如：“他不得 在此前的两个财政年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过2 0 万美元的金 额：或者，他在某商业机构中持有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此 前两个财政年度内向公司支付过或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权 比例其价值大于2 0 万美元”。简单的说，就是他不能是公司的一个重要消费者或供应商， 或与客户或供应商有重大利益关系。独立董事应独立于重要利益相关者是因为如果他和 利益相关者有重大利益关系，他就有可能利用职权与该利益相关者发生不适当的关联交 易来损害公司利益。 3 、独立于大股东 这一特征在英美国家对独立董事的界定中并不明显，因为英美国家的股权高度分 散，基本上不存在像香港等东南亚地区上市公司中那样的控股股东。公司被高级经营人 员控制，他们引入独立董事卷l 度主要是监控经营层，所以持有公司一定殷份对独立董事 独立于经营层不会有什么影响。香港等东南亚地区，家族企业很多，上市公司中大都存 在控股股东，其公司治理强调对控股股东损害中小股东利益的行为进行监督，因此，香 港对独立董事的持殷比例有所限制，以避免独立董事与控股股东合谋损害中小股东利 益。 三、独立董事制度的理论基础陈述 ( 一) “委托代理”理论 古典企业中，企业所有者拥有企业的剩余索取权，他有最佳激励去管理企业，因丽 应当成为企业的经营者，这样业主就拥有了完整的产权柬( 剩余索取权和剩余控制权) ， 6 山东大学硕士学位论文 所以古典企业不存在委托代理问题。随着生产力的提高和管理的复杂化，古典企业已无 法胜任大规模的生产与销售，于是在1 9 世纪美国出现了现代工商企业( 大型股份公司) ， 与此同时出现了钱得勒所谓的“经理人革命”，企业的剩余控制权被企业高层管理人员 所控制。但由于作为代理人的高层经理人员没有完全的剩余索取权，他们没有足够的积 极性为作为委托人的股东谋求最大化利益，这就需要股东对经营者进行监督( 包括激励 和约束) 。而监督由于信息不对称不可能无成本地进行，这样就产生了“监督成本”( 也 就是代理成本) ，即公司所有者对高层经理人员激励和约束的成本。“委托代理”理 论研究的重要内容就是如何降低代理成本。 由于英美国家现代股份公司的股权极其分散，单个股东由于“搭便车”的心理没有 积极性去监督公司经营者，而且众多小股东对经理人员进行监督会产生巨额的官僚成 本，于是股东委托董事会对经理人员进行监督( 因为英美国家公司治理是一元制结构， 没有监事会) 。然而，大多数股份公司的董事会却被高级经理控制，因此董事会不能有 效的监督经营者。为加强董事会的独立性，促进其有效监督公司经营层，英美法系国家 引入了独立董事制度，以期降低监督成本。 ( 二) 董事会职能分化理论 大陆法系传统公司法理论一般把董事会理解为经营意思决定机关和业务执行机关， o 不认为董事会有监督职能。但是近些年来，大陆法系国家公司法的经营组织制度有了 新的发展。采用单层体制国家的公司法，为董事会增加了监督的职能。这些国家公司法 学者在概括董事会的性质和地位时做了相应的改变，认为董事会是公司意思决定机关， 业务、执行机关和业务监察机关，这为独立董事制度的引入奠定了理论基础。 。石少侠：公司法，吉林大学出版社1 9 9 4 年版第2 2 8 页 7 山东大学硕士学位论文 第二部分我国引入独立董事制度的分析 一、我国引入独立董事制度的实践紧迫性分析 我国公司治理在理论上沿袭了大陆法系的公司治理模式，形成了股东大会选举董 事会、监事会，由董事会任兔经营者这样一个体系，董事会负责重大事项的决策，监 事会负责对董事会和经营者进行监督，这是分权制衡思想在公司法上的体现。从理论 上说这一治理结构能保持权力的平衡、维护股东利益，但在实践中，由于我国转轨时 期导致了特殊的股权结构，使得上市公司治理出现了严重的问题。 ( 一) 大股东操纵股东大会 我国上市公司多数是由原国有企业改制而来，这形成了上市公司国有股和国有法 人股“一股独大”的局面。据上海证券交易所1 9 9 9 年底的一项调查，国有股、法人股 占上市公司股权的6 0 * o 以上。虽然我国仍在积极推行“减持国有股”计划，但到2 0 0 1 年底国有股和法人股仍占上市公司股权的5 5 6 5 。 上市公司中民营企业“一股独大”现象也非常突出。截止到2 0 0 1 年4 月，康美药 业、用友软件、太太药业和广东榕泰家族持股分别占总股份的6 6 3 8 、5 5 2 0 、7 4 1 8 和6 7 1 9 。由于我国上市公司的股权过于集中，大股东就会根据“一股一票”、少数 服从多数原则合法地操纵股东大会，使股东大会从一个民主决策机构演变成大股东的 “一言堂”，从而使中小股东利益无法通过股东大会内部“用手投票”的方式加以保护。 ( - - ) 大股东操纵董事会 我国公司法规定由股东大会选举董事，控制了股东大会的大股东自然也就操 纵了董事的选举，并进而控制了董事会。根据中国证监会对1 9 9 7 年6 月至2 0 0 1 年5 月间发行上市的2 0 0 多家上市公司的调查报告。大股东利用股权优势操纵董事会的状 况没有改变，在2 2 2 家样本公司中有7 4 3 3 的董事会代表的股权比例超过5 0 ，其中 有4 3 6 9 * 0 的董事会所代表的股权比例超过2 3 。固 。王海表：论我国上市公司治理结构的新构建) ，蓑于当代法学，2 0 0 2 年第4 期。 。中田i 毫置含；中置芷彝缓计年报 ，转引自段来林；论大股表股权滥用及实例 ，经济管理出版社2 0 0 2 年第1 版 第鸵页 。王常桕、王树眷；实奠箍立董事制度面临的饲曩及政策建议，载于环渤海经济骧望) 2 0 0 2 年第1 期。 。李东明，邓世囊：l 中目上市公司董事会结构、职能的实证研究 t 载于上市公司，2 0 0 1 年第1 0 期 8 山东大学硕士学位论文 ( 三) 大股东操纵监事会 我国公司法规定上市公司必须设立监事会。监事会由股东代表和职工代表组 成，目的是对董事会和高级管理层进行监督。然而实践中，控股股东利用股权优势把 代表自己利益的人安排迸监事会，使监事会的功能丧失一半。此外，由于公司内部职 工对公司管理人员的依附，对董事会和高级管理层进行监督流于纸上谈兵。这样无论 是股东代表还是职工代表都不可能对董事会和高级经理人员进行有效监督。笔者认为， 我国上市公司的监事会形同虚设，根本没有发挥其根本的监督职能。 ( 四) 经营者谋取私利 在由原国有企业改制而来的上市公司中，很多经营者是由原国有企业的上级主管 部门认命，他们没有对上市公司的剩余索取权，但却掌握剩余控制权。他们没有为股 东谋利益的积极性，却会利用手中的权力追求在职消费和谋取私利的活动。因此，实 践中上市公司经营者侵吞国有资产事件时有发生。 二、我国引入独立董事制度的理论必要性剖析 ( 一) 实现董事会的独立性 一个健康的积极的董事会对公司的发展、股东利益的保护有决定意义。“董事会中 心主义”是目前世界各国公司法普遍遵循的理念，在这一理念支配下，董事会是公司 机关中权力最为集中的机关，公司治理机制的框架、内容也主要围绕如何构建合理的 董事会结构而设计。在我国“一股独大”的现状下，控股股东利用其股权优势操纵董 事会，董事会在决策时必然做出有利于大股东的决定，这样就在上市公司利益与控股 股东利益之间划上了等号。要解决这个问题，以达到平等保护所有股东的利益，就必 须使得董事会能够独立于控股股东和经营层。独立董事恰恰具有这样的特点，其超然 的地位可以保证他在做出决定时不仅仅考虑大股东的利益，而且能够考虑到上市公司 的利益。因此做出相关决策时多关注市场信息的变化，这利于决策的科学性，从而提 高公司的整体绩效。另外，独立董事可对经营者进行制衡并依据经营者的经营绩效决 定其报酬，在必要时，可提请董事会更换经营者从而对经营层形成有效的激励和约束。 ( 二) 弥补监事会监督职能的不足 目前，我国的监事会成员有些来自职工，其余由股东大会选举。职工监事由于其 对董事会、管理层的依附无法进行有效监督。另外，控股股东派遣的监事也不可能站 山东大学硕士学位论文 在客观的立场上去评价董事会和经营者的工作，因此，我国监事会作用极为有限。而 独立董事制度可弥补这一不足。 独立董事在监督方面与监事会相比还有其优越性。独立董事的监督主要是对决策 的合理性监督，目标是提高公司长期绩效，维护股东利益。独立董事可以利用自己的 专业知识和掌握的市场信息提高决策科学性，防止控股股东的机会主义行为和经理层 等“内部人”滥用职权，这种监督是积极的监督。而依照我国公司法有关规定，监事 会“对董事、经理执行公司职务时，违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，这 种事后监督对于公司治理的消极性显而易见，犹如“亡羊补牢”。两种监督比较，显然 前者更为有效。 三、我国引入独立董事制度的反对观点评析 我国理论界有很多学者对独立董事制度的引入提出了种种质疑。 ( 一) 学者反对观点综述 1 、以孙敬水先生为代表的学者认为：独立董事难以摆脱主要股东的影响，缺乏应 有的独立性。 2 、以彭真明先生为代表的学者认为：独立董事制度与监事会制度职能重叠，造成 资源浪费。o 3 、以矫健先生为代表的学者认为：独立董事难以了解公司内部信息，无法客观的 做出判断。 4 、以喻猛国先生为代表的学者指出：由于股权结构的重大差异，我国“内部人” 控制的问题与美国不同。固 5 、以张丽琴为代表的学者认为：独立董事缺乏激励。 ( 二) 对学者反对观点评析 l 、第一条理由“独立董事难以摆脱主要股东影响，缺乏应有的独立性”所指出的 问题，单纯看指导意见关于独立董事选任的规定，确实是存在的。因为指导意 。孙敬水：对我国独立董事监督职能的质疑，载于经济师，2 0 0 1 年第l 期。 。万翠英：质疑独立董事制度之引入，载于河北经贸大学学报，2 0 0 2 年第2 期；彭真明、江华：美国独立董 事制度与德国监事会制度之比较，载于法学评论2 0 0 3 年第1 期。 。矫健：独立董事、监事会与现代公司监督机制的选择，载于当代法学，2 0 0 2 年第2 期 4 噙猛国：独立董事制度缺陷分析，载于经济理论与经济管理，2 0 0 1 年第9 期。 。张爵琴：关于建立独立董事制度问题的再思考，载于甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 i 年第2 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 见规定：“上市公司董事会、监事会，单独或合并持有上市公司已发行股份l 以上 的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”从这条规定可看出控股股 东可以凭借其股权优势轻易地决定独立董事的人选，这样独立董事的独立性很容易受 到怀疑。但是笔者认为我们有必要对此进行全面分析，不能简单的从指导意见的 规定推出独立董事的独立性肯定无法得到保障的结论，独立董事的独立性还有任职资 格等一系列条件的倮障。下文论及独立董事选任制度的时候，笔者会进行详细的分析， 指出这种顾虑的多余性所在。 2 、第二条理由：“独立董事与监事会职能重叠”。主张此理由的学者认为美国是一 元制公司治理结构，股东大会之下只设董事会而无监事会，独立董事制度是弥补这一 缺陷的唯一良方；并认为独立董事制度与二元制下监事会制度有同质性，都强调分权 与制衡。我国公司法承袭二元制的传统，已有日常监督机构监事会，无须在 监事会之外，+ 另行引入独立董事制度，会引发两个机构之间由于“搭便车”心理而相 互推诿的情况，使得监督绩效降至为零。 笔者认为这些顾虑是必要的。依据我国公司法、证监会中国上市公司治理准 则规定，独立董事和监事会在检查公司财务方面确实都有职权，而权力的重叠很有 可能导致权力效率的低下。但是笔者认为：虽然在规范层面上两者权力有冲突、重叠， 但是在实践中我国监事会形同虚设。监事对大股东和经营者的依附性，使其无法对董 事会和经营层进行有效监督( 前面已做过分析) 。而独立董事恰恰超脱于大股东和经营 者，这种超然的地位可以保证他做出客观的独立判断，对其进行有效的监督。另外， 独立董事除监督外还有其他职能，即依靠其专业知识，确定公司的重大战略，确保董 事会决策的科学性，这一点是监事会没有的职能( 在我国监事只能列席董事会，但不 能干预董事会决策) 。 另外在理论上，随着我国公司立法的不断完善，监事会的职能也会得以加强，因 此我国在引入独立董事制度时，要考虑它与监事会在职权上的协调和互补( 下文将详 细论述这一问题) 。由此可见，独立董事制度有监事会制度无法完成的功能，只要协调 好两者在监督职能上的关系，就可以充分发挥各自的功能，而不是相反，从而打消这 些学者的顾虑。 3 、第三条理由：“独立董事难以准确及时了解公司内部信息，进而无法有效监督 管理层。”笔者认为这个问题可以通过完善我国信息披露制度来解决。2 0 0 0 年学者 c h e n 和j u g g i 对独立的非执行董事在公司信息披露中的作用问题进行了深入研究，结 坐查查兰堡兰兰垒笙窒一 果表明：董事会中独立