（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼契约制度.pdf

内容摘要 现代社会公法与私法之间存在着相互交融渗透的情况，即公法私法化和私法公法 化，因此出现了诸多介乎于私法和公法之间的法，或者说，有许多既包含私法因素，又 包含公法因素的规则群。这反映了现代经济生活中，个人利益与社会利益之间、当事人 意思自治与国家干预之间以及效率价值与公平价值之间相互协调、融合的发展趋势。而 本文所研究的民事诉讼契约正是这样一个界于公法和私法之间的制度。 全文约三万五千字，共分为四个部分。 第一部分对民事诉讼契约制度的概念和意义作了阐述，包括民事诉讼契约制度的界 定、民事诉讼契约与相关概念的辨析和民事诉讼契约制度的意义三方面的内容。 第二部分探讨了民事诉讼契约制度的理论基础，主要从法理基础和现实基础两个方 面进行阐述。法理基础包括私权自治原则、契约关系、程序主体性原则和诉权理论，现 实基础包括市场经济的发展和多元利益的平衡。 第三部分是对我国民事诉讼契约制度的反思，分别从理论、制度、司法实践三个层 面剖析了存在的主要问题。 本文的最后一部分，也是全文的重点，提出了完善我国民事诉讼契约制度的建议， 分别从观念的转变、制度的完善、立法的完善和司法实践的保障及规制四个方面提出了 自己的一些见解。 主题词：民事诉讼契约；诉讼契约；合意 a b s t r a c t l h e r el sam u t u a lp e n e t r a t i o ns i t u a t i o nb e t w e e nm o d e m s o c i a lp u b l i cl a wa n d p r i v a t el a w , w h i c hm e a n st h ep r i v a t eo ft h ep u b l i cl a w a n dt h ep u b l i co f p r i v a t el a w n l u s m o r ea n dm o r e l a w sa p p e a rb e t w e e nt h ep r i v a t el a wa n dt h ep u b l i cl a w , o ri no t h e rw o r d s ，t h e r ea r em a l l v r u l e sc o n t a i nb o t hp r i v a t el a wf a c t o r sa n dp u b l i cl a wf a c t o r s t h i s r e f l e c t sar e c i p r o c a l c o o r d i n a t i o na n dm i xt e n d e n c yb e t w e e ni n d i v i d u a l b e n e f i t sa n ds o c i a lb e n e f i t s b e t 、v e e n l n d l v l d u a 上a u t o n o m ya n ds t a t ei n t e r v e n t i o n ，b e t w e e nv a l u eo fe f f i c i e n c ya n dv a l u eo fe q u i t y c i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ts t u d i e di nt h i sp a p e ri st h ei n s t i t u t i o nb e t w e e n p u b l i cl a wa n dp r i v a t e l a w t h i sp a p e rc o n t a i n sa b o u t3 5 0 0 0w o r d s ，d i v i d e di n t of o u r p a r t s i nt h ef i r s tp a r t , ig i v ea t le l a b o r a t eo nt h ed e f i n i t i o no fc i v i l 1 i t i g a t i o nc o n t r a c t 砒1 di t s s i g n i f i c a n c e ，i n c l u d i n gt h ed e l i m i t a t i o no ft h es y s t e mo fc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c t a n a l y s i so n d i s t i n g u i s ho fc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ta n dr e l e v a n tc o n c e p t i o n ，a n dt h es i g l l i 丘c a l l c eo ft 1 1 e s y s t e mo fc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c t t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fc i v i ll i t i g a t i o n c o n t r a c t 五的ml e g a l p r i n c i p l ea n dr e a l i t y j u r i s p r u d e n c eb a s ei n c l u d e sa u t o n o m yp r i n c i p l eo fp r i v a t er i g ：kt h e d e v e l o p m e n to fc o n t r a c t u a lr e l a t i o n ，t h e p r i n c i p l eo fp r o c e d u r es u n e c t i v i t y , a i l dt 1 1 e d e v e l o p m e n to ft r a i lr i g h tt h e o r y a n dt h er e a l i t yb a s ec o n t a i n st h ed e v e l o p m e n to fn 础e t e c o n o m ya n dt h eb a l a n c eo fm u l t i p l ei n t e r e s t s t h et h i r dp a r ti sr e t h i n k i n go fo u rn a t i o n sc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ts y s t e m ，a n a l y z i n gi t s m a i np r o b l e mf r o mt h r e ea s p e c t so f t h e o r y , i n s t i t u t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e t h el a s tp a r to ft h i sp a p e r , a l s ot h ek e y p a r t ，p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v eo u r c l v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ts y s t e m ，p r o p o s i n gs o m eo fm y o p i n i o n sf r o mt h ec h a n g eo fi d e a s t h e i m p r o v e m e n to ft h e o r ya n dl e g i s l a t i o na n dt h eg u a r a n t e e 9 f j u d i c i a lp r a c t i c e k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c t ；l i t i g a t i o nc o n t r a c t ；a g r e e m e n t i l 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 奄岛拣 魄2 即月日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 敝作者签名据岛嫡 导 日期：2 嗣年占月ff 白 日 厶 竹 1 月l 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。同意论文 提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 善翥蜀雩船鹕 新虢1 穹兵 慨2 哆等圳日 序言 民事诉讼契约制度的研究正是民事实体法和程序法相结合的典型，以前的学者要么 研究民事实体法，要么就研究程序法，把两个领域相结合起来的很少。而现今，学界鼓 励推崇建立新的学科意识，充分认识民事实体法学与民事诉讼法学存在“近亲血缘关 系”，进而现在特别提倡加强双向的交叉性研究和结合性研究。因此，本文求论完善民 事诉讼契约制度，正是对实体法和程序法交叉进行的研究。 对我国民事诉讼契约制度的研究可以更加充分的保障人的利益，有利于充分体现人 的价值在司法中的实现，有利于统一架构和谐司法秩序，实现司法民主和公正，提高诉 讼效率和价值优化。民事诉讼契约制度是化解社会矛盾，维护社会稳定的必要力量，同 时民事诉讼契约制度是建设公正、高效、权威的民事审判制度的必要保证在我国民事诉 讼法修改的宏观背景下，在以科学发展观为指导思想的基础上，对我国民事诉讼契约制 度进行深入、全面的研究与探讨，无疑具有相当高的理论价值与实践指导意义。 从十九世纪末叶，开始了对诉讼契约的全面考察，因为这个时期为诉讼法学脱离私 法学的支配、开始独立确立其理论与法律体系的时期，当时的学者强调诉讼法的公法性 质，尽力自诉讼内部排斥私法方面之要素。因此当事人在诉讼上或诉讼外所为有关诉讼 内容的合意行为，均以诉讼法的公法性不得任由当事人自由处分为理由，尽量限制当事 人间合意约定诉讼内容与范围。 不过这样的认识从二十世纪二三十年代起开始得到反思，因为学者们发现即使在有 别于私法的公法领域，也有所谓任意性规定，因此不能一律以公法之规定为由，将与公 益无自接关系的诉讼合意，视为法律所不容许的行为而排除。至此，民事诉讼中的契约 行为逐渐在理论和判例中得到承认，新的诉讼契约如不起诉契约、撤诉契约、期间选择 契约、证据契约、甚至选择法官的契约等不断涌现。 我国学者对诉讼契约问题的研究起步较晚，关注的学者较少，于1 9 9 6 年，在江伟 教授的市场经济与民事诉讼法学的使命中首次提及到诉讼契约的问题。在开始几年 的研究中成果介绍性的成分居多，研究成果的深度和广度有限，只有极少数的学者进行 了深入而具体的研究。随后的研究中学者们着力于在对民事诉讼契约制度理论部分的完 善，而对具体操作运用研究甚少。 本文在分析了民事诉讼契约制度的理论和实践意义以及国内外研究现状的背景下， 构思出本论文的结构框架体系，笔者从以下四个部分展开，对我国民事诉讼契约制度进 行研究。 一、民事诉讼契约制度的概念和意义 ( 一) 民事诉讼契约制度的界定 1 、民事诉讼契约制度的内涵 研究民事诉讼契约制度，我们应该首先了解契约的含义。在中国古代历史上，契 约一词被分开使用，常用于经济领域，却大多为政治意义。现代社会，契约主要被解 释为：双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书。由此可见， 我国古代所使用的契约的含义与现代意义上主要用于市场经济范畴的契约含义是大相 径庭的。在外国历史上，契约最早的解释出现于罗马法，公元6 世纪东罗马帝国皇帝 查士丁尼编撰的民法大全中首次提及契约。当今世界，契约作为一种普遍的社会 现象，在不同的社会文化法律背景中有其不同的含义。大陆法系认为契约是合意，法 国民法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担 给付、作为或不作为的债务。 英美法系则认为契约是承诺或协议，布莱克法学词 典将其解释为“两个或多个当事人创设作为或不作为的义务所做的承诺。”无论是 大陆法系还是英美法系，契约均是现代民法最重要的法律概念之一，契约意味着双方 的意思在某种程度上取得了一致，它是双方达成的一种合意，正如德国学者萨维尼之 言：“契约之本质在于意思之合致。” 在现行法律社会，契约主要在民法中使用，其实在民事诉讼中也有契约这一提法， 学界称为民事诉讼契约。所谓民事诉讼契约，学者给出了不同的定义。三月章教授认为： “诉讼契约是以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。 江伟教授认 为：“所谓诉讼契约，又称之为诉讼合意，是指以产生诉讼法上的效果为目的的当事人 之间的合意。 日本的兼子一教授将诉讼契约表述为“私人之间以直接或间接地对现 在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响引发法律效果为目的的合意。 学者 们对民事诉讼契约的定义，究其本质就是指在民事诉讼中当事人之间达成的以直接或间 接发生民事诉讼法上效果为目的的合意。其中的“合意”一词在我国大陆称为“协议”， 因而诉讼契约也称为诉讼合意、诉讼协议，有时也被称为诉讼合同。 在对民事诉讼契约的概念给出定义后，我们有必要结合各国的立法与判例对民事诉 讼契约的种类进行大致的了解。诉讼契约主要有管辖契约，证据契约，不起诉契约、撤 拿破仑法典，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，北京商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 4 8 页。 布莱思加纳：布莱克法学词典，w e s tg r o u pp r e s s2 0 0 4 版，第1 6 3 页。 德 萨维尼：论立法与法学的当代使命，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第8 9 页。 日 三月章：民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司1 9 9 8 年版，第3 2 9 页。 江伟：市场经济与民事诉讼法学的历史使命，现代法学1 9 9 6 年第3 期，第9 页。 日 兼子一：t 关于诉讼合意，民事法研究第一卷，酒井书店1 9 5 3 年版，第2 4 9 页。 2 回起诉、撤回上诉契约，选择简易程序、选择诉讼期日，诉讼和解，执行和解等。 观察上述的诉讼契约，本文认为诉讼契约有以下的特征： 首先，民事诉讼契约是以产生诉讼法上效果为直接目的的合意。诉讼双方当事人之 所以订立诉讼契约就是为产生诉讼法上的效果，以诉讼契约的方式，让接下来进行的民 事诉讼朝着当事人所约定的方向发展，使最后的诉讼结果让彼此双方都满意，这就是诉 讼当事人订立诉讼契约的直接目的所在。 其次，诉讼契约以相互间追求同诉讼效果为目的，并以交换意思表示为必要条件。 一方当事人的诉讼行为，需要另一方同意或承诺才能产生诉讼契约的效力。仅以对方当 事人同意或承诺为条件的，即一方当事人主张，对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼 契约。 最后，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成。管辖法院 的契约就一定是形成于诉讼之前；证明责任分担事项的契约一般也形成于诉讼之前；不 上诉的契约既可能形成于诉讼之前，也可能形成于诉讼程序之中；而诉讼上的和解是一 定形成于诉讼过程中的。 从以上总结的民事诉讼契约特点，我们能对民事诉讼契约的概念有更清晰的理解， 不同学者对民事诉讼契约的概念的定义有所不同，但本文认为无论概念如何定义，诉讼 契约的本质是不变的，就是诉讼双方当事人秉着自愿的原则，所共同订立的诉讼契约， 并以产生一定的诉讼法上的效果为最终目的。 民事诉讼契约制度的性质 民事诉讼契约性质的确定，对于我们进一步理解我国的民事诉讼契约制度有很重要 的意义，在这些年的研究当中，学界主要有以下三种观点： ( 1 ) 私法契约说。这种学说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上 的契约行为，该行为属于民法上的法律行为，只能产生民法上的权利义务关系，义务人 不履行义务时，权利人可获得救济。 ( 2 ) 诉讼行为说。此说认为属于诉讼行为的行为，不应仅以诉讼法上明文规定而发 生诉讼效果者为限，即使诉讼法无明文规定的诉讼契约，也应当视为诉讼行为而产生诉 讼法上的效果。诉讼契约虽是由私人以私法上契约的方法进行的，但其内容主要是以发 生诉讼法上的效果为目的，尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院 的确认和批准，但这种确认和批准己属消极。依诉讼行为说，凡诉讼法上无明文规定的 诉讼契约，例如当事人不起诉的合意、撤回诉讼的合意、撤回、不上诉的合意等，凡其 约定无害公益者，都应当认定为诉讼行为而有其效力。 。 台 陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，三民书局1 9 9 6 年版，第4 5 9 页。 3 ( 3 ) 折中说。此说认为不同的诉讼契约应有不同的性质。折中说有两种相对立的观 点：“两行为并存说”和“一行为两性说”。前者主张由我国台湾学者提出，诉讼契约是 私法行为与诉讼行为并存的原因是因为：在实体法和诉讼法体系分立的制度下，实体法 上的法律行为不产生诉讼法上的效果，程序法上的诉讼行为也不会产生实体法上的效 果。后者的“一行为两性说”由德国和日本的学者提出，他们主张把诉讼契约看成是同 行为中内含两种行为属性，一行为中既包含了私法契约的行为属性也同时包含了诉讼 行为的属性；或者说同一行为同时具有两种性质，一行为中既具有私法行为的性质又具 有诉讼法行为的性质。 关于民事诉讼契约的性质，本文认为，诉讼契约与私法领域上的民事契约是不同的， 也不同与纯粹的诉讼行为，主张将诉讼契约定性为“准诉讼行为”。理由如下： 一方面，诉讼契约是调整当事人之间达成的合意，其形式与私法上的契约并无太大 差别，但仔细分析起来，就可发现与私法契约有很大的不同。其中最根本的区别在于： 诉讼契约的订立是为了直接产生诉讼上的效果，而私法契约是以直接产生私法上的效果 为目的，两者所达到的最后目的有本质的区别，所以诉讼契约不应该归位于私法契约。 例如变更期日的契约纯粹是为了达到诉讼期日变更的效果，由于程序法有其独立的价值 和地位，实体法上的效果和程序法上的效果属于互不隶属的不同性质的两种法律效果， 因此诉讼契约不属于私法契约。 另一方面，诉讼契约也不同于纯粹的诉讼行为。我国的民事诉讼理论认为诉讼行为， 是指诉讼法律关系主体以形成、变更或消灭一定的诉讼法律关系为目的而实施的行为。 叫按照民事诉讼法律关系主体进行划分，可分为当事人的诉讼行为，人民法院的诉讼行 为，其他诉讼参与人的诉讼行为。诉讼契约是当事人之间作出的合意，它是以下步向 法院作出诉讼行为的准备为目的，如果没有下一步的诉讼行为，其达成的诉讼契约也变 得毫无意义。整个过程其包括两个阶段和两种行为，第一阶段即当事入之间达成合意的 过程，即缔结诉讼契约，此项行为属于准诉讼行为；第二阶段即当事人向法院作出的行 为，此行为当属诉讼行为。前者成为后者的准备行为，日本民诉法学家兼子一教授认为 诉讼和解是双方当事人向法院作出一致陈述的联合诉讼行为，并认为和解契约就是为作 出联合诉讼行为的准备，并以产生诉讼终结效果为目的的准诉讼行为。圆 总之，本文认为我国民事诉讼契约的性质应该是准诉讼行为更为准确，诉讼契约是 当事人双方为进行诉讼而订立的协议，是诉讼行为的准备行为，其他学者对于诉讼契约 性质的界定如私法契约说，诉讼行为说，折中说都是不够准确到位的。 ( 二) 民事诉讼契约与相关概念的辨析 。常怡主编： 比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 9 页。 。 日 兼子一、竹下守夫：日本民事诉讼法。自绿铉译，北京：法律出版杜1 9 9 5 年版，第1 2 4 页。 4 1 、民事诉讼契约与实体契约 研究民事诉讼契约不得不涉及到实体契约的问题，所谓实体契约，又被称为私法契 约、民事合同。诉讼契约与实体契约有着千丝万缕的联系，考察契约的发展史，我们可 以分析出最早的诉讼契约是与实体权利联系在一起的。直到十九世纪，由于诉讼法与实 体法的分离，才在诉讼领域出现了对诉讼契约的研究。 因此，诉讼契约和实体契约是有所联系的，但并不是完全相同，两者存在着一定的 差异。诉讼契约与实体契约的区别在于： 首先，前者受民事诉讼法规范，具有程序性和公法性；后者受民事实体法规范，具 有实体性和私法性。诉讼契约的内容反映着当事人可处分的诉讼权利的基本范畴，无论 从当事人程序选择权还是当事人处分权角度，形成诉讼上合意的内容只能限于诉讼法上 规定的权利而非民事实体法所规定的权利。将诉讼契约的内容局限于诉讼法上规定的范 畴，也适应了当事人诉权在诉讼过程中所呈现出的多样性，否则诉讼契约与实体法上的 契约之间便无可辨别之处。因此诉讼契约只能受民事诉讼法的规定，以当事人就诉讼事 项形成合意为基本内容。 其次，前者主要产生诉讼法上的效果，后者则产生实体法上的效果。诉讼契约以产 生诉讼法上的效果为直接目的，当事人通过订立诉讼契约，来共同选择某种诉讼程序使 双方的利益冲突得以和谐解决。诉讼契约原则上不得附条件，并且诉讼契约的效果在该 诉讼契约没有法律明确规定时，原则上系透过法院以裁判的方式对该诉讼契约存在的认 定而产生效果；而实体契约，通常可以附期限和条件，实体契约的效果，通常在当事人 完成该契约时发生，不用等法院的裁判就可以产生其应有的法律效果。 最后，诉讼契约的瑕疵在原则上可以治疗，而实体契约的瑕疵原则上是无效或可撤 销。锄对于有瑕疵的诉讼契约，原则上当事人可以另外实施其他诉讼行为的方式进行补 正，并且在多数情况下，有瑕疵的诉讼契约，还可因对方当事人放弃责问权或者对瑕疵 不提出异议而获得补正。承认抛弃或丧失责问权可补正瑕疵诉讼契约的理由主要是：有 一部分程序规定，其目的专为保护当事人的利益。如果这些规定未被遵守，而当事人又 放弃主张其违法的权利，或者未适时行使该权利，遵守这些规定是公共利益上的特别需 要，在此情况下无需再对该违反行为作无效的处理。反之，如果不承认这种形式的补正， 则行为后进行的程序往后仍可能产生问题，并可能有害程序的安定。 2 、民事诉讼契约与程序选择权、处分权 。 台 陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，三民书局1 9 9 6 年版，第3 6 7 页。 5 处分权在民事诉讼中早以存在，处分权是指当事人对自己权利的自由支配，允许当 事人在诉讼中处分各种程序权利和实体权利。程序选择权最早由我国台湾的邱联恭先生 提出，民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过 程中选择有关程序及程序有关事项的权利。处分权、程序选择权与民事诉讼契约有许 多相似之处，容易模糊相互间的界限，因此在这里有必要将三者予以区分。 处分权是诉讼契约产生的基础，诉讼契约的处分权益的对象为程序性诉讼权利，而 处分权是对程序权利和实体权利的处分，因此，当事人的诉讼契约行为是属于处分权范 畴的，可以说处分权含概了诉讼契约。当事人之间的诉讼契约在处分程序性诉讼权利的 合意上，往往是依据诉讼法的规定，在数个程序性选项从中合意选择，故在这个意义上 又和程序选择权有所重合。实际上，程序选择权是起源于诉讼契约的理论，是诉讼契约 中的一个分支。 一方面，诉讼契约所涉程序处分合意，并不仅限于程序选择权，比如撤诉、中止诉 讼程序等，诉讼契约的范围较之于程序选择权的范围要宽泛一些。另一方面，诉讼契约 表现为多个当事人的诉讼权利行使结合而成，故不同于单个当事人单独行使民诉权利， 在民事诉讼权利结构体系中，表现出权利主体的集合性。 民事诉讼是以国家审判权解决社会主体之间不能自主解决的纠纷，涉及国家司法机 关利用国家权力对当事人争议的裁判和干涉。但是，从民事诉讼纷争的性质观之，由于 民事纠纷是当事人之间的民事权利义务发生了失衡，为恢复失衡的民事关系而引发诉 讼，审理民事案件的法官在判定民事权利争议时，当事人依据民事实体法领域的意思自 治原则支配处分其民事权利，保障当事人对系争实体权的支配权能。 因此，在诉讼领域，诉讼主体亦应享有通过实施积极或消极、主动或被动的诉讼行 为处分自己实体利益的权利以及处分程序利益的权利。从结构关系上看民事诉讼法上的 处分权和程序选择权均是反映诉讼主体如何自主地处分自身合法权利，是私法自治理念 在公法领域内的直接延伸，当事人以达成诉讼契约的方式支配自己的实体权利和诉讼权 利，是处分权在诉讼运行过程中具体制度的体现。 从以上的分析中，我们可以得出，民事诉讼中的诉讼契约与程序选择权、处分权联 系十分紧密，但又是有所区别的。处分权行使的前提通常是面临实体和程序权利上的选 择，因此，在这个意义上说程序选择权的概念已经被处分权的概念覆盖了，至少是部分 覆盖了。同样的，诉讼契约在民事诉讼法上得到政策性的认可和制度性的体现，意味着 当事人双方的合意在法律上被允许，这种合意也是一种选择权，在这个意义上说，程序 选择权又与诉讼契约权重合了，至少是部分重合了圆。 。 台 邱联恭：程序选择权之法理，三民书局1 9 9 3 年版，_ 第1 6 页。 。陈桂明、刘e t = e ：民事诉讼法学的发展维度，中国法学，2 0 0 8 年第1 期，第1 7 9 页。 6 3 、民事诉讼契约与民事诉讼契约化 在张卫平教授的民事诉讼体制转型与民事诉讼的契约化文章中，他首先提出了 民事诉讼契约化的概念，这使得我们会对民事诉讼契约与民事诉讼契约化加以思索，到 底什么是民事诉讼的契约化以及它与民事诉讼契约是什么关系。民事诉讼契约与民事诉 讼契约化，显然是不同的两个概念，但也不是没有联系的。 “契约化 本质上指的是扩大当事人合意对民事纠纷解决程序和方式的影响。我们 可以把民事诉讼契约化定义为：当事人通过合意达成诉讼契约的方式对民事诉讼程序施 加影响，并且这种影响的作用持续增强和范围不断扩大的演变过程。首先，从词性上来 看，民事诉讼契约是一个名词，是静态的概念；而民事诉讼契约化是一个动词，是动态 的概念。其次，民事诉讼契约化的制度建构是在法律充分肯定当事人通过诉讼契约实现 权利的处分上实现的。因此，民事诉讼契约化的实现就是明确诉讼契约的法定效力，使 诉讼契约成为当事人在进行民事诉讼时可供广泛选择的制度保障。 提出民事诉讼契约化意味着我们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时，应当以 一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当 事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代 的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。契约化作为二种指导性理念所起到 的作用就如同以不同建筑理念设计建造建筑一样，以后现代理念所建构的建筑就当然不 同于传统建筑。民事诉讼契约化意味着从一种不同于简单地如何解决民事纠纷的视角提 出问题和分析问题。 本文所研究的民事诉讼契约制度，正是民事诉讼契约化的基础，要推行民事诉讼契 约化，就必须深入研究民事诉讼契约制度，只有这样才能为我们推行契约化打下坚实的 理论基础，才能有系统的理论来指导我们的实践和行动。 ( 三) 民事诉讼契约制度的意义 本文之所以对民事诉讼契约制度进行研究，是因为民事诉讼契约制度在民事诉讼中 的引入使用，有效地弥补了诉讼本身的缺陷，民事诉讼因此而更具灵活性。我们通过以 下的探讨，不难发现诉讼契约在裁判中的地位和作用的日益重要：从实体和程序上保障 了司法公正的实现；极大地增强了案件处理结果的可接受性，最大限度地维系和促进了 当事入之间的和谐，实现了司法的公正；创建了民事诉讼和谐的诉讼秩序；提升了诉讼 的效率；充分体现了诉讼的民主。 。张卫平：转换的逻辑民事诉讼体制转型分析，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 9 9 页。 7 1 、实现司法公正 司法公正是依法治国的重要环节，坚持司法公正，树立法律权威是依法治国的核心 和灵魂。司法公正是指司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳， 严格贯彻有法必依，执法必严，违法必究，做到严肃执法，秉公办案，实现法律所追求 的社会正义。 公正是实现社会和谐的前提，是社会主义法治的价值追求。民事审判工作要以不断 提升的司法公正水平，为全社会的公平正义提供保障。其中民事诉讼契约基于当事人之 间的合意，而对诉讼程序中的可支配事项进行选择，使得诉讼程序在法律所许可的范围 内按当事人的意思进行，在一定程度上实现了当事人对诉讼程序的影响和控制，体现了 对当事人合法意志的尊重。诉讼契约这种尊重冲突主体合法意志有利于实现司法的公 正。 所谓民事诉讼契约有利于实现司法的公正主要是因为诉讼契约是由当事人双方自 愿订立的，这样有助于民事裁判文书或其它司法文书的执行，增强当事人守法的自觉性。 康德曾说：“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但他就自己的事务 做决定时，则不可能存在任何不公正。”诉讼契约的正义性就在于当事人之间的自愿， 对于局外人来说，该契约可能不公平，但我们并不知道当事人在订立诉讼契约时本人的 意图和利益追求。因此，在这里，自由订立的诉讼契约就意味着正义。 真正的公正应当存在于案件理性当事人的心中，这种真正的公正体现为双方当事人 对于最终判决的可接受度，既使胜诉方心满意足，也令败诉方心服口服。在当事人双方 都真心表示接受裁判时，其他任何第三方乃至整个社会或舆论认为该裁判不公正而进行 的抗议是没有意义的。必须承认的是，即使某项具体裁判在任何一个有着正常判断能力 的理性人看来都是公正的，也很难实现在当事人之间的真正的公正，因为当事人很难完 全摆脱对利己裁判的片面追求。 民事诉讼契约使当事人对诉讼程序主导权得以加强，用尽一切可能的有效手段，这 样，在面对败诉裁判时，由于诉讼程序的运行在相当程度上是由当事人自己指挥和选择 的，其对法官所存有的怀疑和抱怨情绪自然就会大大减轻，从而实现上诉率和申请再审 率的下降。本文认为只有让双方当事人都认可的结果，才是真正体现和实现了司法的公 正，也才是司法公正真正追求的价值所在。 2 、创建和谐诉讼秩序 人类自古以来都崇尚着以和为贵，一直保持着对和谐社会的孜孜追求。我国古代儒 。 德 康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，北京：商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 3 8 页。 8 家的理想是实现无讼的社会，耶酥也认为缔造和平的人是有福的。矛盾与冲突并非人们 的本意，迫于无奈对簿公堂时，也希望矛盾能最终化解。我国目前仍然是一个关系型社 会，传统农耕时代下工作、生活一体的熟人社会只是被现在工作、生活分离的关系型社 会所替代，稳定与和谐到现在仍然是官方与民间的需求，它对于调节人际关系，促进社 会的稳定和有序发展具有不可低估的积极作用。 无论是公正高效权威的民事审i t l f j l 度，还是司法为民、司法民主、司法公开的各项 措施，均需要在和谐的诉讼秩序下运行，需要和谐的司法环境提供保障。和谐的诉讼 秩序需要明确各个诉讼主体的诉讼权利与义务，各方共同协力推进诉讼的进程。要积极 创建当事人及其代理人与法院之间的和谐关系，切合实际地采取各项措施，推动形成当 事人及其代理人与法院之间和谐的诉讼氛围。创建和谐的诉讼秩序与和谐的司法环境， 更好地为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障。而民事诉讼契约正好符合人们对 于和谐的渴望，符合现今法律对和谐诉讼秩序的要求。 诉讼契约制度在解决冲突的诉讼程序中赋予诉讼主体充分的对话机会和途径，反映 了其对当事人的程序关怀。诉讼契约可在较大程度上缓和法院与当事人之间的紧张关 系、消除当事人之间的敌视、给予当事人充分协商考虑的机会、恢复当事人之间的友善、 提高当事人对法院审理的信任度和裁判结果的接纳度。同时诉讼契约能最大限度地尊重 当事人的意愿，使裁决过程和结果都能满足当事人在纠纷解决中的特殊需要，从而使纠 纷顺应当事人自己的意愿，符合实际地彻底解决。并且在整个诉讼过程的秩序是十分和 谐，双方当事人的关系是融洽的。 正是因为有了民事诉讼契约制度，当事人才能在融洽的氛围中处理争端，避免一些 过激诉讼行为的发生，而这种和谐的诉讼秩序正是当今我国民事诉讼法所追求的效果， 也是我国法律发展的方向，更是我国创建和谐社会的必然要求。 3 、提高诉讼效率 效率是民事诉讼的基本价值，实现司法公正，提高诉讼效率是我国完善诉讼制度和 法院进行审判方式改革所要追求的目标。在努力实现司法公正的同时，提高民事诉讼效 率，实现效益的最大化，是当代民主法治国家设立民事诉讼制度的目的。 现今随着时代的变迁和人们思维的转变，在遇到纠纷时越来越依赖打官司来解决矛 盾。在全国许多基层法院中，“诉讼爆炸”现象越来越普遍。如何解决这一问题i 人民 法院提出了高效的要求，为此，我国诉讼制度的设计与运行都应该是围绕着提高效率这 一要求开展，当事人在选择自己行为时效率也同样是必须考虑的重要因素。 诉讼当事人在决定自己行为时，总得对成本收益进行预测、权衡。如果诉讼成本过 。肖扬，在济南召开的第七次全国民事审判工作会议上的讲话，2 0 0 7 年。 9 高，即使判决再完美，当事人也可能选择放弃诉讼。因为无论审判能够怎样完美地实现 正义，如果付出的代价过于昂贵则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。诉讼 效率的原则不仅适用于对个案审判的评价，也适用于对整个国家诉讼制度的评价。在司 法资源有限的条件下，合理的诉讼制度必须符合成本最小化和产出最大化的要求，必须 符合诉讼成本与收益相适应的效率原则。 民事诉讼契约符合现今司法改革的发展的方向，在当今世界经济危机蔓延和我国经 济遇到很大困难的环境下，诉讼契约有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，有利于实现 当事人双方的经济利益。 诉讼过程伴随着大量的成本投入，这一“生产正义的成本”分为两部分：国家负担 的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。回对于当事人来说，个人实现的利益，并 不是直接表现为诉讼标的利益或判决所确定的利益，还需扣除他在诉讼中的成本投入。 这样就使得当事人不得不认真地考虑胜诉的把握及投入成本与收益的比例，并且这种权 衡最终制约着他在诉讼中的行为是妥协、合作还是积极对抗。原、被告参加诉讼本身都 承担着可能败诉的风险，考虑到如果成本投入相对过高，用谈判的方法解决争端要比审 判节省成本。诉讼周期的长短也影响着诉讼成本，双方当事人都希望尽早结束诉讼。诉 讼契约就能便捷诉讼，比如自认制度由于通过当事人的自认而达成合意，既不须法院的 查证，也免去了当事人对自己主张的证明，自然有利于实现诉讼的效率化。所以，民事 诉讼契约制度对于提高诉讼效率有着相当积极的意义。 4 、体现诉讼民主 民事诉讼契约制度反映了当事人在某种程度上对司法活动的参与，体现了对当事人 主体权利的尊重。这一制度的实施，为民事司法领域注入了民主自治精神，推进了司法 民主化的进程。诉讼过程中的合意，是在审判权的强制推进中主张并承认当事人合意的 正当性与效力。这样，无论什么差异的利益诉求都能比较恰当的整合到司法程序中，诉 讼主体可以积极的进行利益选择而不是完全的被动的承受，这就从另一视角保障了诉讼 的民主自治精神。 根据程序主体性原则，当事人不再被视为诉讼程序的客体，而是被视为积极参与诉 讼程序的、享有各种程序权利和义务的主体，诉讼程序的设计和运作必须保障当事人能 够富有影响地参与法院解决纠纷的活动。在诉讼参与者经过自由选择并有意识地参与诉 讼及裁判制作过程中，当事人采取的诉讼形式并不仅仅限于对抗，对话与合作也是一种 自由意志的表达方式。诉讼契约制度彰显了当事人在诉讼中的主体地位，弘扬了人的自 治精神，其最终目的仍然是体现人的主体性价值和维护公民个体权利。 西 日 棚懒孝雄； 纠纷的解决和审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社， 1 9 9 4 年版。第2 5 5 页。 1 0 民主之于人有非常重要的价值：人有了民主，在主观上，就会精神振奋，激发智慧， 努力使自己的智力和体力得到全面而充分的发挥，从而增强人的自我意识和对自我价值 的肯定；在客观上，影响和制约其能力发挥的否定性因素就会大大减少甚至消失，从而 推动人追求更大的进步和更高的自由。诉讼契约的民主就在于当事人之间的自愿，对于 局外人来说，该契约可能存在不公平，但我们并不知道当事人自己的意图和利益追求， 我们能够做的是相信它们，因为他们是自愿订立契约的。 因此，自由订立的诉讼契约就意味着法律对于诉讼民主的认可和支持。民主是人和 人类社会发展的最基本的要求，对于民主的追求的是我们共同的目标，一个推崇民主的 社会才是一个会得到发展和支持的社会，因此，民事诉讼契约制度正是民事诉讼民主的 体现。 二、民事诉讼契约制度的法理基础和现实基础 按照马克思主义的观点，任何法律思想理论和制度都不会凭空出现的，都有其产生 发展的法理基础和现实基础。民事诉讼契约制度也不例外有着产生发展的法理基础和现 实基础。 ( 一) 法理基础 1 、私权自治原则 纵观人类法制文明史，法律文明进步的主线之一就是契约文明的进步，从古罗马的 要式契约到诺成契约，从私法领域到公法领域，契约观念已上升为人类社会普遍意义上 的契约理念。契约理念代表行为人对社会关系中自身私权益通过与其他人契约合意方式 自由地处置，简单地说，契约的本质属性是私权自治。诉讼契约就是契约理念在民事诉 讼法上的反映，诉讼契约作为契约的分支，必然带有契约所代表的私权自治的本质烙印。 私权自治原则当中，私权利主要是指公民基于个人利益所产生的权利，可看作是个 人实现其意志自由的行为状态，私权的核心在于其自治性。所谓私权自治，即享有私权 的主体按照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。在私法领域我们一 向贯彻私权自治或私法自治，其基本涵义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不 得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的私法行为负责：在不违反强 行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。” 由此，我们可以得知，私权自治所包含的是当事人自由地实施行为，自由地处分自己 。江平：江平文集，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 8 0 页。 l l 的权利。 民事诉讼法虽属公法，却是以私法关系产生纠纷为前提。具体而言，在实体法律关 系中，当事人实行自治原则，其精神贯穿于整个私法体系。私法保护私权主体的意思自 治，权力主体之间出现了争议，即可提交裁判机关引起民事诉讼，民事诉讼是以国家权 力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。从国家对公民来说，这是公法关系，但从 民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。由此，对 民事诉讼中具有私法性质的关系，适用私权自治原则当是无可辩驳的。 我们进一步分析来看，当事人将保护民事实体权利的请求诉诸法院，目的在于解决 平等主体间纠纷、保护其权利。我们注意到，此时从民事诉讼的立场，民事诉讼法与民 事实体法构成了一个民事法律调整系统，私权自治不仅是民事实体法的原则，也是民事 诉讼法的准则，不论民事诉讼法与实体法两者都是协力起着具体调整私人生活的作用。 在民事诉讼中，当事人处分权的对象包括民事诉讼权利和民事实体权利。对民事实体权 利的处分须以民事诉讼权利的处分为中介，对民事诉讼权利处分的结果往往落实到对民 事实体权利的处分上来。同时当事人对民事实体权利的处分必然涉及到对方当事人的利 益，从而与对方当事人发生关系，民事诉讼契约的形成就是当事人双方共同行使处分权， 并达成一致合意的结果。因此，可以说，私权自治原则是民事诉讼契约存在的基础，民 事诉讼契约体现了私权自治原则在民事诉讼中的延伸。 2 、契约关系 梅因的著名论断：法律的进步是从身份到契约。契约之所以成为充分保护社会主 体利益的形式，根源于契约的组合要素。契约是在双方主体权利平等、义务平等、地位 平等的情况下达成，体现出缔约主体之间的平等性。缔约双方为了创设预期权利或者获 取预期利益形成一致的意思表示，是契约得以成立的核心条件。在当事人双方之间成立 的契约，即生拘束双方法律行为的效力。契约的互惠性即双方通过对各自利益的谋划， 以交换的形式获取自己的利益，实现互利互惠则是促使双方合意的初始创力。 契约自由性的兴起是以古典自然法学说为基础的。自然法学说强调个性解放、意志 自由，以个人主义为其价值观念。人文主义关于自由意志的观念也形成了契约的哲学基 础。契约确立的自由、平等、权利、义务、责任的观念在法律上受到尊重，反映了人文 主义的伦理观，体现了私法对人的终极关怀。 由于契约关系蕴涵了一系列平等、自由、互利互惠的要素和精神，符合人们的利益 追求和精神享受，所以契约的精神不仅成为实体法的灵魂，而且也日益形成一股强大的 洪流渗透到公法中。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，尽管法官对程序享有控制权， 。 英 梅因：古代法，沈景一译，北京：商务印书馆1 9 8 4 年版，第5 7 页。 1 2 对程序的运行有决定权，但限于解决纠纷的性质，当事人享有最终支配处分其财产利益 的自由权利，使得在民事诉讼中引入契约制度有其存在的空间。契约的构成要素，如设 约主体的地位平等，设约的意思自治，设约的互惠权益等，附和于民事诉讼对立的双方 当事人解纷的程序和目标。进入民事诉讼视野的当事人成为对抗的双方，即使在社会主 体中的地位有所差异，但是也平等地行使诉讼权利、承受诉讼义务。在诉讼中随着程序 的进行，攻击和防御方法的交替使用，争议的事实在法庭上最大化地得以展现。 因此，当事人形成了对彼此利益的判断，形成了相互交涉化解纠纷的合意。民事诉 讼法尽管规定的是当事人和审判机关在程序的运行中应遵守的技术性的操作规范，但当 事人可以通过对程序操作规范的选择影响法官对自己实体利益或主张心证的自由形成。 尊重当事人对诉讼事项进行协商并形成合意同契约富有的平等、权利、意思自治等内在 的精神相互契合，有实现契约精神的程序利益可能性。 可见，民事诉讼契约与契约关系的发展是分不开的，契约的核心在于合意，而民事 诉讼契约的核心也在于合意。我国民事诉讼契约的合意特征正是对契约关系中的平等、 自由