（诉讼法学专业论文）刑事和解在我国适用之研究.pdf

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签字后交校图书 馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表。 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所 取得的研究成果。除文中已经注n s l 用的内容外，本学位论文的研究成果不包 含任何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所 涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 非公开学位论文标注说明 年月日 根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申 请和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本 说明为空白。 论文题目 申请密级 口限制( 2 年)口秘密( 1 0 年)口机密( 2 0 年) 保密期限 2 0 年月日至2 0年月日 审批表编号批准日期 2 0 年月日 限制2 年( 最长2 年，可少于2 年) 秘密1 0 年( 最长5 年，可少于5 年) 机密2 0 年( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 中文摘要 中文摘要 在当今中国，社会正处于转型期，社会矛盾日益凸显，刑事案件发生数量 也逐年递增，我国正处于刑事案件的高发期。针对这样一个新的历史时期，党 中央高瞻远瞩提出了构建社会主义和谐社会的伟大目标。在这样的社会背景下， 司法工作者们不得不反思传统司法理念的弊端，结合当前社会追求公平，公正 的大趋势，节约有限的司法资源，找出一种能与构建社会主义和谐社会相适应 的新的司法模式。近些年来，由于经济和法律全球化的影响，起源于西方的一 种以设法恢复犯罪造成的损害为主旨的“恢复性司法”理念，逐步被引入和接 受。随着我国刑罚轻缓化趋势的发展，在宽严相济政策指导下，产生了一种新 的纠纷解决模式“刑事和解”。该模式与传统刑事司法相比有利于切实保障 刑事被害人的权利，有利于加害人重返社会，有利于恢复被犯罪破坏的社会关 系、维护社会秩序。正是由于“刑事和解”具有这些独特的价值，全国各地司 法部门都在实践中尝试地推广这项做法。但是我国却并没有完全结合我国的具 体实际把这项制度统一起来，规范起来，更好地运用到我国实践中，从而使其 发挥更大的作用。正是鉴于此，笔者从我国实际出发，着重于刑事和解与我国 实际国情与司法状况相联系，深入问题本质，力图使刑事和解制度做到本土化， 更科学合理地解决我国的刑事问题。 全文通过对刑事和解制度概念和主要特征的阐释，以及对当前我国刑事和 解所具备的有利条件与障碍的分析，提出了建立和完善我国刑事和解制度的有 效方法和措施。 关键字：刑事和解； 障碍分析；程序构建 a b s t r a c t i n t o d a y sc h i n a ，t h es o c i e t y i si n t r a n s i t i o n ，s o c i a lc o n f l i c t sb e c o m e i n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t ，t h en u m b e ro fc r i m i n a lc a s e si si n c r e a s i n gy e a rb yy e a r ，o u r c o u n t r yi si nah i g l lp e r i o do fc r i m i n a lc a s e s f o rs u c han e wh i s t o r i c a lp e r i o d ，t h e c p cc e n t r a lc o m m i t t e ep u tf o r w a r dav i s i o no fb u i l d i n gas o c i a l i s th a r m o n i o u s s o c i e t y ，w h i c hi sag r e a tg o a l i nt h i ss o c i a lc o n t e x t ，j u d i c i a lw o r k e r sh a dt or e f l e c t o nt h es h o r t c o m i n g so ft r a d i t i o n a lc o n c e p t so fj u s t i c e ，c o n n e c t 、i t ht h et r e n do f c u r r e n ts o c i a ld e s i r ef o rf a i r n e s sa n dj u s t i c e ，s a v el i m i t e dj u d i c i a lr e s o u r c e st of r e da n e w j u d i c i a lm o d e lw h i c hc a na d a p tt oh a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y i nr e c e n ty e a r s ， t h em a i nt h e m eo f ”r e s t o r a t i v ej u s t i c e ”c o n c e p ti sb e i n gi n t r o d u c e da n da c c e p t e dd u e t oe c o n o m i ca n dl e g a le f f e c t so fg l o b a l i z a t i o n i to r i g i n a t e di nt h ew e s t ，i no r d e rt o t r yt or e s t o r et h ed a m a g ec a u s e db yc r i m e a l o n gw i t ht h et r e n do fp e n a l t yg e n t l ei n c r i m i n a lp o l i c yd e v e l o p m e n t ，c r e a t ean e wm o d eo fd i s p m er e s o l u t i o n , w h i c hi s ”c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n t h em o d e lh e l pt ot r u l yp r o t e c tt h er i g h t so fc r i m i n a l v i c t i m s ，h e l po f f e n d e r sr e t u r nt os o c i e t ya n dh e l pt or e s t o r et h es o c i a lr e l a t i o n s d a m a g e db yt h ec r i m e ，m a i n t a i ns o c i a lo r d e rc o m p a r ew i t ht r a d i t i o n a lc r i m i n a l j u s t i c e t h ej u d i c i a r i e sa c r o s st h ec o u n t r yt r yt op r o m o t et h i sp r a c t i c eb e c a u s e ”c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ”h a st h eu n i q u ev a l u e b u tc h i n ah a sn o tf u l l yi n t e g r a t e di t i n t ot h ec o n c r e t ep r a c t i c e ，u n i f i e di t , s t a n d a r d i z e di t , m a d ei tb e t t e ru s et oo u r p r a c t i c ea n dm a d ei tp l a yag r e a t e rr o l e f o rt h i sr e a s o n , t h ea u t h o rb a s e do nt h e a c t u a ls i t u a t i o ni nc h i n a , f o c u s i n go nt h ec r i m i n a ls e t t l e m e n t 、析m t h ea c t u a l c o n d i t i o no fc h i n aa s s o c i a t e dw i t ht h ej u d i c i a ls t a t u s ，l i n kt h ei s s u ei nd e p t ht h e n a t u r e ，t r y i n gt od ot h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mm c a l i z a t i o n , m a k i n gi tm o r e s c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l er e s o l v eo u rc r i m i n a lp r o b l e m t h ep a p e ra n a l y s i st h ec o n c e p to ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e ma n dt h e m a i nf e a t u r e so ft h ei n t e r p r e t a t i o n ，a sw e l la sr e c o n c i l i a t i o nw i t ht h ec u r r e n tc r i m i n a l f a v o r a b l ec o n d i t i o n sa n db a r r i e r , p r o p o s e da ne f f e c t i v em e t h o d sa n dm e a s u r e st o e s t a b l i s ha n di m p r o v eo u rc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m i i k e y w o r d s ：c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；a n a l y s i so fo b s t a c l e s ；p r o c e s sc o n s t r u c t i o n i i i 目录 目录 第一章引言1 第一节问题的提出1 第二节选题的背景和意义1 第三节国内研究现状2 第四节研究方法4 第二章刑事和解制度概述5 第一节刑事和解制度的概念的界定5 2 1 1 刑事和解制度的概念5 2 1 2 刑事和解制度与相关概念的区别6 第二节刑事和解制度的主要特征及价值分析8 2 2 1 刑事和解制度的主要特征8 2 2 2 我国刑事和解制度的价值分析i _ ：_ 一：1 1 第三章我国完善刑事和解制度所具备的有利环境及障碍1 6 第一节我国完善刑事和解制度具备的有利环境分析1 6 3 1 1 刑事和解顺应了我国建设和谐社会的主题，具有牢固的政治基础1 6 3 1 2 我国传统的“和合”思想为刑事和解植入了文化土壤1 6 3 1 3 我国现行刑事立法的规定为刑事和解提供了相关的制度基础1 7 3 1 4 我国“宽严相济”刑事政策的出台为刑事和解提供了政策依据1 8 3 1 5 我国各地关于刑事和解的实践为刑事和解提供了现实经验1 9 第二节我国刑事和解完善过程中面临的障碍2 l 3 2 1 刑事和解对我国民众的传统观念和刑法、刑诉理论提出了挑战2 1 3 2 2 刑事和解制度的运行缺乏明确而具体的法律依据2 2 3 2 3 公安、检察机关内部考核机制的束缚影响刑事和解率2 3 3 2 4 刑事和解在实际适用过程中存在损害当事人利益的可能性2 3 3 2 5 配套机制的缺失2 4 第四章我国刑事和解的完善2 6 第一节应对我国刑事和解发展过程中的障碍需采取的措施2 6 目录 4 1 1 从思想上端正普通民众和司法界对刑事和解的认识2 6 4 1 2 在立法上对刑事和解制度加以明确2 8 4 1 3 更新公安、检察机关的内部考核机制，加强各执法机关的衔接3 2 4 1 4 建立保护制度保护刑事和解中被害人和加害人的利益3 3 4 1 5 配套机制的建立与完善3 4 第二节我国刑事和解运行程序的具体构建3 6 4 2 1 启动阶段3 6 4 2 2 和解阶段3 7 4 2 3 法律后果3 7 结语3 9；日p 口。j h 参考文献4 0 致谢一4 3 个人简介4 4 2 第一章引言 第二章引言 第一节问题的提出 在传统的刑事司法观念中，犯罪是对国家利益的侵害，作为社会关系的保 护者，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑来实现正义。为实现这一 目的，从侦查、提起诉讼到审判、刑罚执行一系列的刑事诉讼活动，全部由国 家专门机构依职权实施，而不受案件的直接当事人被告人和被害人意志的 影响，这导致被害人在诉讼中的作用被弱化，被害人成为刑事司法体系内“被 遗忘的人 。对抗式的诉讼模式使犯罪人更加敌视被害人和社会，双方谋求和 平解决或补偿的希望被打破，极易造成被害人自身利益的第二次侵犯，也不利 于恢复被破坏的社会关系。因此，如何保护被害人的权利，恢复被犯罪行为所 破坏的社会关系，更有效地预防犯罪就成为各国刑事司法实践和刑事法理论界 的一个普遍关心的课题。经过各国刑事法专家和刑事司法实践工作者的努力， 在实践中出现的刑事和解在很大程度上弥补了这一缺陷。刑事和解制度的创新 之处在于实现了被害人、加害人、国家三方利益的契合，使被害人心理创伤、 物质损失得到最实际恢复的同时，也加快了加害人回归社会和被破坏的社会关 系得以恢复的速度，能实现节约司法成本、提高效率、促进社会和谐的成效。 但我国的刑事和解发展极不成熟，并未很好地发挥它的作用，体现它的价值。 因此，本文通过对刑事和解制度的理论和实践分析，论述刑事和解制度在我国 适用的可行性和必要性，并提出制度设计的几点建议。 第二节选题的背景和意义 刑事和解依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化 改革的宏大背景，同时 依托于“被害人学 和“被害人保护运动”的强劲发展在2 0 世纪7 0 年代产生。 该制度对充分考虑被害人权益保护、加害人的再社会化，和平式的恢复等方面 极具创意，从而为被害人情绪恢复、加害人的恢复及被破坏的社会关系恢复等 提供了一种相对平衡保护。刑事和解虽在西方存在了几十年，得到了一定的发 1 【日】田口守一主编刑事诉讼法刘迪等泽北京：法律出版社，2 0 0 0 3 8 1 第一章引言 展，相对比较完善，但在我国司法体制内还是一个新鲜事物，尽管当前很多专 家与学者倡导参照国外国内实践情况将其完善，但值得注意的是，它对我国传 统的刑事司法解决纠纷模式既有补充，也有挑战。 另外，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议中全会审议并通过 了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定， 决定指出：“社 会和谐是中国特色社会主义的本质属性更加积极主动地正视矛盾、化解矛 盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和 谐。 正是在构建“和谐社会”的背景下，刑事和解作为我国刑事司法领域的 一种新理念，越来越多地受到法学界与司法实践部门的关注。从2 0 0 3 年起，一 场由我国司法实务部门倡导的刑事和解应势而生，并在2 0 0 9 年7 月2 4 日北京 一中院正式出台了刑事和解制度，规定在轻微的侵犯个人权益刑事案件中，只 要被告人和被害人达成谅解，法院在量刑时将对被告人从轻处罚或免予处罚。 总之，我国的刑事和解是实务部门在构建和谐社会的背景下，在宽严相济的刑 事政策指导下而进行的一种探索，虽然在刑事案件中适用和解程序引来了许多 理论和实际适用方面的争议，但刑事和解制度在我国司法实践中的推广已成为 不可阻挡之势。 因此，基于我国对于传统的刑事司法观念上的争议以及国家极力推崇的和 谐社会目标实现的要求，我们的确应该将更多的目光投向刑事和解制度。现在 最高人民法院也正在广泛听取有关专家的意见，以期将其运用于今后的审判实 践。我认为，若能将该项制度借鉴过来并结合我国的具体国情进行适当改造， 将有利于更好地维护被害人的权益，矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化，全面 恢复被打破的平衡，实现纠纷解决机制方式的多元化妥善。此外，刑事和解制 度对于化解社会矛盾，积极解决社会纠纷，保持社会稳定也无疑具有十分重要 的意义。但应考虑的是，我们对这种在西方发展相对较为成熟的制度既不能照 搬照抄，也不能全盘否定，而应取其精华、去其糟粕，使其充分适应我国国情， 以发挥其解决纠纷的功能。正基于此，笔者着重于对我国国情的分析和传统文 化的借鉴，对刑事和解在我国发展和晚上过程中面临的障碍进行了阐述并提出 了浅陋的解决方案，期望刑事和解能够深深扎根于我国现实土壤。 第三节国内研究现状 2 第一章引言 刑事和解制度自身具备的公正和效率兼备的价值内涵以及实现法律效果和 社会效果统一的巨大功能使得国内的众多专家注意并纷纷撰书。如宋英辉与袁 金彪合编的我国刑事和解的理论与实践一书综合运用法学实证研究的各种 方法，尤其是运用对真实案例进行实验的方法对刑事和解在我国的适用和完善 进行了研究。在大范围的调研与发放问卷和对我国三个城市近三千个真实案例 的实验、数据收集和效果追踪与回访的基础上，对刑事和解的案件范围、条件、 模式、参加者、具体程序和配套制度等方面进行了系统的研究，运用大量数据 分析了各种因素对刑事和解成功率与效果的影响，并在此基础上得出了关于我 国法律规定刑事和解的立法建议。龚佳禾的刑事和解制度研究一书总结了 湖南全省一年来试行刑事和解的实践经验，从理论和实践的结合上进行认真的 研究并倡导引入刑事和解制度。此外，王平主编的恢复性司法论坛立足于 我国和谐社会语境，从而对我国刑事执行法学提出了建议，并将着眼点放到我 国目前的司法状况。总之，可以看出，众多的学者并非抛却刑事和解产生之土 壤不谈，而是保持了清醒的头脑，冷静反思刑事和解在我国本土本该具有的理 论地位和实践价值。 2 0 0 8 年1 月1 0 日，“刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会 在北京召开。会议 以“刑事和解制度研究”课题组提供的实证材料为基础，深入探讨了刑事和解在 我国的实证研究方法及研究成果，进一步探索了法律实证研究方法在中国的本 土化问题。会中陈光中认为应当通过修改刑事诉讼法，使刑事和解制度在刑事诉 讼法中有所体现，进而在实践中能够落实。由此，应当为刑事和解的研究摸索一 条中国经验与外国经验相结合的路子，而不是简单照搬美国的辩诉交易或西方 国家的恢复性。他提出“第一，需注意刑事和解同民间调解的关系；第二，刑 事和解贯穿于刑事诉讼始终；第三，侦查阶段适用刑事和解，应限于有被害人的 自诉案件；第四，在起诉阶段，轻微刑事案件应通过相对不起诉适用刑事和解； 第五，刑事和解不应当仅限于轻罪案件，重罪也可能适用刑事和解；第六，执行 阶段，如果双方有和解、赔偿、有表现好的情形，就可能涉及到减刑、假释等 问题。”1 总之，他的观点是和解应贯穿于刑事诉讼始终，但在各阶段表现不同， 应具体分析。而宋英辉与彭东认为刑事和解的范围应仅限于轻微刑事案件，以 后会稳步扩大。侵害国家、公众利益的案件、不特定的大多数人利益的案件和 1 京师刑事法治网wv州criminauawbnucrdcriminal，2 0 0 9 年0 3 月1 6 日 3 第一章引言 国家工作人员渎职、侵权、贪污贿赂案件至少是不能适用刑事和解制度的。在 内容上认为应该仅对案件中涉及的民事部分进行和解，在和解后被害人可对案件 的刑事部分表达自己的意见。而在刑事和解由谁来主持的问题上出现了众说纷 纭的情况，有人赞同由办案的检察官主持，有人赞同由公安机关、司法行政机 关或者调解组织、当事人的单位、亲属朋友等较为中立的单位、人员来主持。 另外，众学者们还对和解后的案件的处理结果上有分歧。总之，可以看出的是 在对待我国是否要全面发展刑事和解制度这个问题上大家达成基本一致，认为 应当完善，并且承认在我国司法实践中实际已有了初步的探索，但具体的实施 问题和程序方面有待进一步探讨。 “刑事和解 这一题目始终是学位论文的宠儿，尤其在2 0 0 8 年的硕士论文 中仅中国政法大学就出现了二十几篇以此为主题的论文。但大体看来，很多论 文都是在刑事和解制度的概念和价值上大费笔墨，在实际运用到我国实践中可 能出现的问题着墨不多，并且虽有借鉴国外刑事和解制度的大体模式，但却忽 视了国与国之间的差别，不够客观。本文拟将目光关注于我国发展刑事和解制 度存在的本土障碍及如何解决，并提出程序建设等方面的建议，希望能达到抛 砖引玉的效果。 第四节研究方法 本文注重运用比较的方法，在阐述刑事和解制度概念的问题上与一系列与 之相关联的概念进行了充分的比较分析，试图使刑事和解制度的概念更清晰明 了，更深入本质。此外，本文还侧重于理论与实际相结合的方法，从我国实践 出发，着重于刑事和解与我国实际国情与司法状况相联系，力图使刑事和解制 度做到本土化，更科学合理的解决我国的刑事问题。 4 第二章刑事和解制度概述 第二章刑事和解制度概述 为了便于大家对刑事和解制度有一个直观全面的了解，本章中笔者将通过 对刑事和解制度的概念、与相关制度的区别、主要特征及价值内涵四个方面展 开论述。 第一节刑事和解制度的概念的界定 2 1 1 刑事和解制度的概念 刑事和解是指在刑事诉讼程序运作的过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉 等方式取得被害人谅解并且达成协议后，国家专门机关不再继续追诉程序或者 对加害人作出从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解并非当事人直接处分案 件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议的基础上由办案机关根据案件情况 作出处理，即案件刑事部分的处理权仍由办案机关行使。从更深层次来讲，刑 事和解制度是为当事人双方创造一个安全的环境从而寻求加害人承担责任并对 被害人给予支持和补偿的过程，它所要达到的效果就是通过加害人对被害人所 受损害负起责任使得双方关系得以恢复。刑事和解制度即使在西方也属于一种 新型的司法制度，该制度的创新之处在于它颠覆了之前人们将犯罪视为孤立的 个人的反对统治关系的斗争，将犯罪人视为不可饶恕的异类的传统刑事理论， 建立起在司法工作者的主持下，犯罪人和被害人之间进行沟通和交流从而确定 犯罪发生后的解决方案这样的一种新模式。 由于每个社会解决争端的法律及其他社会制度的性质、结构和运作方式都 与该社会的文化、社会模式和经济政治结构相适应，刑事和解制度在世界各国 的表现形式也是多样的，它的参加人或参加方式在不同国家也都发生了一些变 化。有些地方的参加人不仅包括被害人与加害人，还包括其家庭成员、社区居 民乃至其他人，还有欧洲一些国家的做法是由协调人在被害人与加害人之间进 行斡旋，直到双方最终达成一致的意见及补偿的协议，在这一过程中被害人与 5 第二章刑事和解制度概述 加害人并不进行直接的会谈。1 这些创新突破了狭义“刑事和解中参与人员的 范围和参加方式的限制，但其本质仍然是被害方与加害方的协商，故它们都属 于广义上的“刑事和解”。 2 1 2 刑事和解制度与相关概念的区别 2 1 2 1 刑事和解制度与刑事案件“私了 “私了”是民间对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称，指纠纷双方当事 人经过自愿协商达成的而未经过司法机关和诉讼程序介入的和解协议，虽然我 国的刑事法律对刑事案件的“私了 是不允许的，但在实践中刑事案件的“私 了情况却大量存在。刑事和解和刑事案件“私了”都是私人解决刑事冲突的 方式，都在一定程度上关注了被害人获得补偿的需求，但二者还是有明显的区 别。首先，“私了”在适用到刑事案件时，人们往往通过规避国家法律使个人利 益达到最大化，而对其行为给社会造成的危害考虑较少，结果可能掩盖了不少 在犯罪学上称之为“犯罪黑数 2 的犯罪案件，而这类案件的处理方式在形式上 和内容上都是违法的，因此尽管此类案件得以“私了”，但司法机关还是可以依 法追究加害人刑事责任，甚至追究被害人的刑事责任。3 而刑事和解是依照法定 程序，在双方当事人达成和解协议后由中立的第三方调解人进行主持的，和解 结果得到了法律的认可，合法且有效。其次，“私了”最大的特点是没有经过国 家法律所规定的正式程序而在某种程度上规避了法律规定，这在另一方面又导 致其纠纷解决的妥当性难以解决，最终使得加害人和被害人的权利难以得到法 律的实质保护。而刑事和解具备独立的司法程序和中立的调解机构，在程序设 计上杜绝了“私了”的“偷偷摸摸”导致的双方利益平衡点的模糊性，从而更 科学和正当地保护了加害人和被害人双方的合法利益。 2 1 2 2 刑事和解制度与辩诉交易 辩诉交易是2 0 世纪发展起来的一种美国典型刑事诉讼制度，是追求司法 1 【美】丹尼尔w 凡奈斯全球视野下的恢复性司法南京大学学报，2 0 0 5 ( 4 ) ：1 3 1 2 “犯罪黑数”是指虽已发生但由于种种原因而未予记载的犯罪数量 3 刘士合论刑事和解制度的适用法制与社会2 0 0 7 ( 5 ) ：1 3 6 第二章刑事和解制度概述 经济和司法效率的产物。我国许多学者将辩诉交易与刑事和解产生混淆甚至互 相代替。但比较起来，刑事和解与辩诉交易有重大区别： ( 1 ) 刑事和解的主体是被害人和被告人，而辩诉交易的主体为检察官和被 告人，被害人并不参加辩诉交易。 ( 2 ) 刑事和解和辩诉交易注重保护的对象有所区别。刑事和解实质上是被 害人和加害人的一场博弈，双方都会主动为自己争取该得的权利，因此不存在 利益失衡的情况。而辩诉交易没有被害人的参与，无法征求被害人的意见，也 不以赔偿、道歉作为条件，使得被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被 害人的意愿。 ( 3 ) 适用刑事和解和辩诉交易的前提不同。刑事和解需要在证据充分、责 任归属基本明确的条件下才能适用，是以加害人的有罪答辩作为前提的，只是 在最终实体处分时考虑加害人在和解过程中的诚意和行为作出低于法定刑的处 罚或免于刑事处罚。辩诉交易则通常在检察官所掌握的证据没有达到“超出可 成立的理由”的程度上不得已而选择的诉讼渠道，要解决的就是加害人是否认 罪的问题，因此无罪判决可能是辩诉交易的预设前提。笔者认为辩诉交易实际 上是在“绝对公正”无法实现的前提下的一种变通，目的在于使处理结果达到 “相对公正 的标准。 ( 4 ) 刑事和解和辩诉交易取得的社会效益不同。刑事和解是被害人与加害 人达成协议，国家予以审查和认可，这一过程使得刑事和解赢得了被害人、加 害人和国家社会利益的“三赢。而辩诉交易是控辩双方各自为回避风险而选择 的对自己来说风险更小、损失更小的案件解决方式，又因为被害人的诉讼主体 性不被重视，在某种意义上讲辩诉交易是控方检察官代表政府与辩方“讨价还 价 的一种协商。因此，刑事和解是被害人和加害人之间为了利益最大化而选 择的案件解决方式，而辩诉交易则有点像达不到完美效果后的“求其次而得之 ， 带了点无奈的意味。 2 1 2 3 刑事和解与刑事调解 总体上讲，刑事和解过程中，纠纷的当事人的自主意愿对纠纷的解决起决 定作用。而调解强调的是案外第三人的调停，是由专门机关依职权主动进行的。 并且刑事和解的适用阶段比调解广，可适用于侦查到执行的刑事诉讼的所有阶 段。刑事和解与刑事调解的具体区别在于： 7 第二章刑事和解制度概述 ( 1 ) 两种制度的价值追求不同。刑事和解制度的价值在于对被害人和加害 人利益的全面恢复。刑事和解对被害人心理损害的恢复有积极作用。并且，适 用刑事和解也有可能使加害人不至于沾染“前科劣行 的无形处罚，因此，能 在一定程度上使得加害人和被害人各自权利得到均衡。而刑事调解的一个最核 心的原则就是“息事宁人”，在进行具体调解时，调解主体并不会严格遵循国家 法律规定明辨是非，而是在道德教化中采取“大事化小，小事化了”的方法解 决纠纷。因此，被害人的期望未必能够得到满足，甚至会出现加害人和被害人 各打五十大板的情况。 ( 2 ) 适用条件的不同。刑事和解的主要适用条件包括两点：一是被害人和 加害人自愿参与到刑事和解程序中来，并达成协议。二是加害人对罪责的预先 认同，但对于罪责的认定必须通过一般的刑事诉讼来完成。而刑事调解往往是 法官根据案情和处理的需要主动提出调解方案，并且也不需要加害人对罪责的 先期承认，只是在调解过程中根据各自罪责的大小进行批评教育、定罪处罚。 这就导致当事人双方在刑事调解中往往采取“拉锯战 的方式来确定有利于自 己的责任分界点。 ( 3 ) 主持机关的不同。刑事和解的主持机关可以是司法机关，也可以是民 间调停组织，它们只是相当于一个中介人，为当事人的和解提供一个辅助性的 服务。而刑事调解的主持机关主要是国家审判机关，刑事调解是在国家权力的 高度制约下调解的，全过程都要求有司法机关的参与，并且司法机关作为不可 缺少的第三方，对调解进程享有一定控制权。 第二节刑事和解制度的主要特征及价值分析 2 2 1 刑事和解制度的主要特征 2 2 1 1 刑事性 首先，刑事和解针对的是犯罪问题。目前理论界和实务界都认同刑事和解 的适用前提是犯罪行为的存在。联合国预防犯罪和刑事司法委员会关于在刑 事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第8 条规定，只有在充分证据指控 8 第二章刑事和解制度概述 罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下，才能使用恢复性程序。1 在我国 关于刑事和解的实践中，也明确了刑事和解针对的是犯罪案件，比如湖南省 人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定中，规定刑事和 解适用的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件，且基本事实清楚，基 本证据确实、充分。国内其他关于刑事和解的文件也要求适用刑事和解的前提 是犯罪嫌疑人的行为触犯刑法，犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。 因此可以说，刑事和解是针对的是已然犯罪的处理和解决方式。 其次，刑事和解始终存在刑罚的作用。2 刑事和解针对的是犯罪行为，而对 犯罪行为采用的最基本的处理方式便是适用刑罚。刑事和解虽然以轻缓处理、 非刑罚化犯罪处置方式为主要特征，但要注意的是，刑事和解只是有条件的不 适用或从轻适用刑罚，但还是围绕刑罚适用这个核心的。更为重要的是，刑事 和解过程中，始终是存在刑罚的影子的，加害人之所以自愿选择刑事和解，并 在过程中接受被害人和其他参与人员的谴责以及主动采取行动表示歉意，很大 的初衷是为了避免刑罚实际痛苦的。因此，刑罚威胁是刑事和解的存在和开展 的重要保证。 再次，刑事和解是国家主导的犯罪处置方式。刑事和解中所达成的当事人 和解协议不能简单地等同于民事的平等契约，刑事和解也不等同于民事纠纷的 处理形式，而是国家处理犯罪的一种变通的特殊方式。刑事和解中的协商只是 一种特殊的处理犯罪案件手段，必须在国家处理的基本框架内存在。并且，刑 事和解协议达成后还需要司法机关的审查，目前的刑事和解案件又大多由司法 机关主持。因此，案件的处理权还是掌握在国家司法机关手中。 2 2 1 2 参与性 刑事和解的参与性主要表现在个人参与和社会参与两个方面。从个人参与 角度来看，刑事和解与一般的刑事诉讼活动相比，被害人和犯罪人参与性更明 显，且参与的人员也更多。一般刑事诉讼中，被害人虽为当事人，但真正享有 的权利很少，实际上充当的是证人的角色，犯罪人的参与也主要体现在供述和 辩解上。在刑事和解中被害人参与性得到了加强，使其能更好地保护和实现自 我权利，并且犯罪人的实际参与性也得到了增强。另外，刑事和解的参与者包 1 张庆方恢复性司法一一种全新的刑事法治模式见陈兴良主编：刑事法评论：第1 2 卷北京：中国政 法大学出版社，2 0 0 3 ：4 6 0 4 6 2 2 此处所指的刑罚的作用不能单纯地理解为犯罪人赔偿的对价 9 第二章刑事和解制度概述 括：主持人或调解者、被害人、犯罪人、法律咨询者、社区人员、受犯罪影响 的被害人、犯罪人的家庭成员和亲属朋友等，相比一般刑事诉讼活动参与人多。 总之，被害人、犯罪人以及他们的家庭成员、社会成员等都可以在刑事和解中 充分发表自己的意见，使自己因犯罪行为遭受的损害获得恢复。从社会参与角 度来讲，刑事和解不提倡犯罪人与社会环境的隔离，而是鼓励社区在控制和降 低犯罪率上发挥重要作用，以社区为犯罪人回归社会的中介。在对待犯罪人的 问题上，刑事和解着眼点不仅是当今，而是用发展的眼光将犯罪人看成一个个 动态的因子，在他们回归社会这个问题上更注重社会各方的参与，具体的操作 方法便是通过将犯罪人重新整合进社区生活中，在社区中建立有效监督体系， 预防他们重新犯罪。 2 2 1 3 对话性 美国学者约翰r 戈姆指出，刑事和解中普遍的因素就是被害人与加害人 之间自愿性的直接会面对话。传统的刑事诉讼中，国家是通过对加害人施加刑 罚的强硬方法来平复被害人的愤怒进而满足被害人的报应情感，但缺乏一种“开 诚布公 的沟通渠道使被害人的心理创伤得以有效恢复。而在刑事和解中，当 事人双方在一个相对平和宽松的环境下通过充分地对话交流，使被害人和加害 人更能坦诚相待，增加彼此的信赖感，从而更容易修复被害人的心理创伤，加 害人也更容易对自己的犯罪行为产生内疚感，更能自觉并自愿地用自己实际行 动补偿被害人的损失。此外，刑事和解侧重于双方当事人情感的交流，以加害 人的自我叙述、忏悔和被害人就其损失的感受表达为内容，主要包括：加害人 和被害人就犯罪情况和自身感受做阐述；对犯罪行为做谴责；加害人对被害人 因自己犯罪行为所受损失做检讨和道歉，被害人表示一定的宽恕；加害人和被 害人就经济赔偿问题进行协商四个方面。我国上海市杨浦区关于部分轻微刑事 案件运用刑事和解的实践中便强调这四个内容，一般过程为：在调解员主持下， 由受害人谈加害人的加害过程、自己所受到的包括物质损失和心理、精神上损 害在内的损害，然后由加害人谈实施加害行为的原因、环境、背景、条件以及 自己成长的经历等，而后再以受害人接受加害人的忏悔为前提，在工作人员调 解下探赔偿问题。1 因此，无论从刑事和解的理论基础还是从刑事和解的实践情 况来看，对话性都是刑事和解很重要的特性之一。 1 主题探讨刑事和解：法律家与法学家对话录国家检察官学院学报，2 0 0 7 ( 4 ) 1 0 第二章刑事和解制度概述 2 2 1 4 补偿性 刑事和解的对话性强调了刑事和解构建的二种“坦诚相待，开诚布公”的 交流渠道，而如果从更深意义上理解的话，这种渠道相比较传统的刑事诉讼活 动更注重了被害人精神补偿的需求。一般来讲，传统刑事诉讼活动中被害人获 得赔偿主要是通过刑事附带民事诉讼的途径，但由于“先刑后民”固有思维模 式的存在，加上现实情况的复杂性，被害人所受到的物质损失都很难得到赔偿 或者得到赔偿的范围不全面，更不用谈精神补偿的问题了。而刑事和解关注了 被害人就其损失要求获得赔偿的需要，通过加害人和被害人就赔偿问题达成协 议，加害人积极履行的手段使被害人的经济损失得到补偿，可以及时解决生活、 医疗等问题。并且，刑事和解独有的对话性特点也使被害人的情绪得到了宣泄， 也在另一方面照顾到了他们精神损害要求补偿的问题，从而很好的实现了被害 人物质损失和精神损害补偿的兼顾。刑事和解相比较传统的刑事诉讼活动更高 明，它对于被害人的损害恢复，并不同于单纯的赔偿，而是一个创造的过程， 是个人和社会共同努力的结果。 2 2 1 5 宽缓性 宽缓性是针对刑事和解案件处理方式的特点。刑事和解对犯罪人的处理相 对于一般刑事诉讼表现更加宽大轻缓，主要表现在刑事司法的非刑罚化、刑罚 的轻缓化。这里所指的非刑罚化可以解释为非监禁化，而对非监禁化进行阐述 之前又必须对非监禁化与非监禁刑进行区分，非监禁刑是指在监外执行的种类， 包括管制、财产刑、资格刑，强调的是刑罚的方法。1 而非监禁化意义更广泛， 指的是一种排除监禁的重在对犯罪人进行社会教育和改造的教化手段，除了包 含刑罚种类意义上的非监禁刑，还包括审前的取保候审、监视居住等非拘禁措 施以及缓刑、假释、监外执行等社会化的行刑方式。刑罚的轻缓化强调的是对 犯罪人判处比一般情况较轻的刑罚，主要包括免于刑事处罚、减轻刑事处罚或 者从轻处罚。2 日本的大谷实说过“非刑罚化，在立法、司法和行刑的各个阶段 均可实施。”3 按照诉讼环节的顺序，刑事和解的宽缓处理具体表现在以下方面： 在审判前、审判中和判决后避免适用或拘禁措施；停止审前追诉活动，包括检 察机关不起诉，公安机关侦查终结后撤销案件的情况；审判过程中，鉴于犯罪 1 尹彦品论非监禁化河北法学2 0 0 6 ( 1 ) ：1 5 6 2 孙勤刑事和解价值分析中国人民大学刑法学博士文丛( 1 0 ) 中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 ：1 2 6 3 【日】大谷实主编刑事政策学黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 0 7 1 1 第二章刑事和解制度概述 人和被害人协商的真实情况，法官可在征得检察官同意后决定将程序停止；处 理结果上尽量减轻或免除刑罚处罚。 2 2 2 我国刑事和解制度的价值分析 刑事和解是来自实践的产物，作为一种经验性事实，对它的价值研究不应 当是消极的。在刑事和解的司法实践中，价值的认识将起着观念性的指导作用， 并将影响着刑事和解发展的全局。首先，刑事和解的产生带有明显的功利性， 对其价值的认识对确立刑事和解的目标具有导向的作用。如果没有这种导向的 作用，那么我们不可能自觉确立刑事和解的目标。其次，刑事和解价值的认识 在很大程度上指导着它的具体制度设计。只有充分认识才能确定刑事和解的适 用案件范围、条件、主持者、程序设计等一系列具体问题，从而对刑事和解的 具体制度进行合理完善。再次，刑事和解最终实践的效果也要依靠价值认识来 评价。刑事和解在实践后达到的效果如何必须要有特定的价值标准进行衡量， 这个标准就是刑事和解价值观。总而言之，刑事和解价值分析贯穿着刑事和解 的全部过程，它能够确保刑事和解实践在我国科学、合理、有效地展开。在刑 事和解价值分析问题的研究成果来看，有的论者在一种分析框架中阐述刑事和 解的价值，有的论者则分别运用几个分析框架进行分析，在不同的分析框架之 下，又有着不同的分析视角，可谓是“百家争鸣 。下文中，我就公正和效率分 析视角对刑事和解的价值问题进行论述： 2 2 2 1 刑事和解制度的公正价值 ( 1 ) 刑事和解体现了被害人利益的保护。刑事和解之所以勃兴，得益于它 对被害人处境与地位的充分关注及其应得利益的实际支持。2 过去的司法实践在 一定程度上是以损害被害人的期望利益来达到国家和被告人之间的利益平衡 的，而刑事和解大大提升了被害人的诉讼地位，使其能够在解决