（经济法学专业论文）我国破产管理人职责研究.pdf

摘要 破产管理人制度是破产法中的一项重要制度，其设计的好坏将直接影响到整个破产 立法目标的实现。破产管理人的职责是破产管理人制度的核心问题，有效规范破产管理 人的职责对保证破产程序公平、公正、高效运行具有重要意义。我国在2 0 0 6 年8 月颁 布的企业破产法中首次确立了破产管理人制度，并对破产管理人的职责进行了具体 规定，这是对以前“清算组 制度的重大突破。但是由于我国缺乏相关方面的立法经验 和司法实践，对破产管理人职责的规定也存在一定的不足，突出的问题就是缺乏对破产 管理人法律地位的明确界定，由此直接导致破产管理人的职能定位不够清晰，缺乏体系 和可操作性。因此，文章从以下几个方面展开论述。 首先，通过对我国有关破产管理人职责的立法演变进行必要的梳理，特别是从清算 组到破产管理人制度的转变过程中对其职责提出的更高要求。并对我国有关破产管理人 职责的现行规定进行总结归纳，在此基础上提出现行规定中存在的有关问题并分析原 因。然后对有关破产管理人法律地位的理论进行了探讨。由于破产管理人的职责是通过 其法律地位相应推导出来的，不同的法律地位前提下会产生不同的职责，对破产管理人 法律地位的相关学说进行简要评述后，认为每种学说各有利弊。相比较而言，认为在现 有的法学理论框架下将我国破产管理人定位为信托受托人最为可取。最后，对我国破产 管理人职责进行了重新审视。以信托受托人为视角，结合我国现行企业破产法的规 定对我国破产管理人的职责进行重新审视，主张以债权人利益最大化为标准确定破产管 理人的职责，并以此来判断具体实践中破产管理人是否尽职尽责。 关键词：破产管理人法律地位职责信托受托人 a b s t r a c t b a n k r u p ts u p e r v i s o ri n s t i t u t i o n ( b s i ) i sa ni m p o r t a n ti n s t i t u t i o ni nt h eb a n k r u p t c yl a w t h eq u a l i t yo fi t sd e s i g nw i l la f f e c tt h ef u n c t i o nr e a l i z a t i o no ft h ee n t i r e b a n k r u p t c y l e g i s l a t i o n t h eb s sr e s p o n s i b i l i t yi st h ec o r eq u e s t i o no ft h eb s i ，b s sr e s p o n s i b i l i t yw h i c h i ss t a n d a r d i z e de f f e c t i v e l yh a st h ei m p o r t a n tm e a n i n gt oe n s u r et h a tt h eb a n k r u p tp r o c e d u r ei s af a i ra n dh i 曲l ye f f e c t i v em o v e m e n t o u rc o u n t r yp r o m u l g a t e d ”e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ” i na u g u s t 2 0 0 6 ，b s ih a sb e e ne s t a b l i s h e di nw h i c hf o rt h ef i r s tt i m ea n di th a sc a r r i e do nt h e c o n c r e t e p r o v i s i o nt o b s s r e s p o n s i b i l i t y t h i s w a sa n i m p o r t a n tb r e a k t h r o u g ho ft h e “s e t t l e m e n tg r o u p ”s y s t e mb e f o r e b u tb s sf u n c t i o nl o c a l i z a t i o ni sn o tv e r yc l e a r , a n dl a c k s t h es y s t e ma n dt h ef e a s i b i l i t yb e c a u s eo u rc o u n t r yl a c k st h er e l a t e da s p e c t so ft h el e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ea n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n da l s oh a sc e r t a i ni n s u f f i c i e n c yt ob sr e s p o n s i b i l i t y s s t i p u l a t i o n , t h ep r o m i n e n tq u e s t i o ni ss h o r to ft h ec l e a rl i m i t sa b o u tt h el e g a ls t a t u so ft h e b a n k r u p ts u p e r v i s o r t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rl a u n c h e st h ee l a b o r a t i o nf r o mt h ef o l l o w i n gs e v e r a l a s p e c t s ： f i r s t ，b s io u t l i n e i nt h i sp a r t , w es t i p u l a t eb s sr e s p o n s i b i l i t yl e g i s l a t i v ee v o l u t i o na n d p r e s e n tl e g i s l a t i v ee x i s t e n c eq u e s t i o n t h r o u g hc a r r i e so ne s s e n t i a lc o m b i n gt oo u rc o u n t r y r e l a t e db a n k r u p t c ys u p e r v i s o rr e s p o n s i b i l i t y sl e g i s l a t i v e e v o l u t i o n ，s p e c i a l l yf r o mt h e s e t t l e m e n tg r o u pt ot h eb a n k r u p ts u p e r v i s o rs y s t e m st r a n s f o r m a t i o nah i g h e rr e q u e s tw h i c h p r o p o s e dt oi t sr e s p o n s i b i l i t y a n dc a r r i e so nt h es u m m a r yi n d u c t i o nt oo u rc o u n t r yr e l a t e d b a n k r u p t c ys u p e r v i s o rr e s p o n s i b i l i t y se x i s t i n gp r o v i s i o n , b a s e do nt h i sa s k st h er e l a t e d q u e s t i o nw h i c hi nt h ee x i s t i n gp r o v i s i o ne x i s t s ，c a r r i e so nt h et h o r o u g ha n a l y s i sf o ra sf o l l o w s t ot h er e l a t e dq u e s t i o nt om a k et h ee s s e n t i a lp r e p a r a t i o n ；s e c o n d , b s sl e g a ls t a t u s b s s r e s p o n s i b i l i t yi si n f e r s e dt h r o u g hi t sl e g a ls t a t u sc o r r e s p o n d i n g l y , i tw i l lh a v et h ed i f f e r e n t r e s p o n s i b i l i t yu n d e rt h ep r e m i s eo ft h ed i f f e r e n tl e g a ls t a t u s ，t h e r e f o r e ，i nt h i sp a r t ，w eh a v e c a r r i e do nt h es u m m a r yi n d u c t i o na n dt h eb r i e fn a r r a t i o nt ot h er e l a t e dt h e o r yo ft h el e g a l s t a t u so fb s ，p r o p o s e dt h ev i e w p o i n tt oe s t a b l i s ht h el e g a ls t a t u so fc h i n e s eb s st r u s tb a i l e e i nt h ef o u n d a t i o no fm u t u a lc o m p a r i s o na n dd i c c u s s e dt oi t sf e a s i b i l i t ya n dt h es u p e r i o r i t yi n d e t a i l t h e s ew i l ll a yt h er a t i o n a l ef o u n d a t i o nt ob ec l e a ra b o u tc h i n e s eb s sr e s p o n s i b i l i t y ； l a s t ，c h i n e s eb s sr e s p o n s i b i l i t y t h ep a r tu n i f i e st h ei n s o l v e n c ya d m i n i s t r a t o ro fc h i n a s r e - e x a m i n et h er e s p o n s i b i l i t i e s t r u s ti n t h i sp a r to ft h ep e r s p e c t i v e c o m b i n e dw i t hc h i n a s ”e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w , ”t h ep r o v i s i o n s o ft h ei n s o l v e o _ c ya d m i n i s t r a t o ro f0 1 1 1 r e s p o n s i b i l i t i e st or e e x a m i n ei no r d e rt oc l e a rt h ee x i s t i n gt h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h el a wa n d i n t e r n a l l o g i c ，f u r t h e rc l 撕f y t h em a i nf u n c t i o n so ft h e c o n t e n t , t h ec o r r e s p o n d i n g r e c o m m e n d a t i o n st oe n h a n c eo p e r a b i l i t y k e yw o r d ：b a n k r u p ts u p e r v i s o r , l e g a ls t a t u s ；r e s p o n s i b i l i t y , t r u s tb a i l e e 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： f 7 禽， 愉糊 吼砷年z 胪日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：膨绚御导师签名：彳锄 日期：川年，月l 9 日 日期砷年5 月，。日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。同意论文 堡銮丘澄丘；旦：i ：生；旦= 生；旦三生筮查。 论文作者签名：惦，像匆芬幻 吼叫年月f d 日 导师签名： 嗍：彤引月咽 我国破产管理人职责研究 己l吉 j1 日 在市场经济背景下，市场机制对资源配置发挥着基础性的调节作用。为了实现资源 向更高效率的生产部门流动，应该为劣势企业设置完善的淘汰机制，破产就是为了满足 市场对劣势企业进行有效淘汰的一种机制。为了有效规范破产活动，破产法律制度应运 而生。破产程序本质上是一种强制性概括清偿的程序，而破产管理人作为破产程序的重 要推动者，在破产法律制度中起着举足轻重的作用，破产法在一定程度上是一部破产管 理人的行为法。 各国的破产法对负责破产管理的主体有不同的称呼，大陆法系国家一般称为“破产 财产管理人、“破产管财人”，英美法系国家一般称其为“破产受托人 、“破产接管人 。 虽然各国对其称呼有所差异，但都赋予其在破产程序中重要职能，“破产管理人均在有 效和高效地执行破产法中起关键作用，对债务人及其资产享有某些权利，有义务对这些 资产及其价值以及债权人和雇员的权益提供保护，并确保有效、公正地适用法律。因此， 关键是破产管理人要称职，拥有必要的知识、经验和个人素质，使之不但能确保程序的 有效和高效率进行，而且能使人们对破产制度抱有信心”。 在破产程序开始后，无论是进行重整、清算还是和解，都需要对原先债务人所从事 的事务进行管理，这其中包括必要的财产管理、营业维持、权利行使和财产处分。因此 从职能方面界定，破产管理人是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处 分以及其他破产事务处理的组织、机构或个人。对破产管理人职责的研究，还需要通过 回顾破产管理人制度的产生与发展状况，明确不同时期不同国家在特定社会状况下对破 产法律制度所提出的特殊要求，特别是不同的破产立法目标将对破产管理人职责的具体 内容提出不同的要求。国外破产管理人制度的产生和发展可以大致分成以下三个阶段： 第一，古罗马时代破产法中管理人制度的初步形成；第二，欧洲中世纪破产法中管理人 制度走向成熟；第三，近现代资本主义时期破产管理人制度的完善。由此国外对破产管 理人职责的规定相对全面。 由于我国刚刚引进破产管理人制度，理论界对破产管理人职责的研究相对匮乏，笔 者在文献整理过程中很少发现单独研究破产管理人职责方面的资料，基本是在破产法整 体介绍中有简单涉及 ，甚至部分学者认为对破产管理人职责的规定纯粹是技术上的考 量，并不涉及理论原理的争议。理论界对破产管理人的研究多集中在对其法律地位的认 定问题上，即使在现行中华人民共和国企业破产法( 以下简称企业破产法) 出台 以后，由于条文中没有明确规定破产管理人的法律地位，理论界争议一直存在，也没有 。联合国国际贸易法委员会编著：破产法立法指南，纽约2 0 0 6 年，中文版，第1 5 6 页。 圆比如，被国内学界认为介绍破产法律制度相对权威的著作破产程序与破产立法研究( 汤维建著，人民法院出版 社2 0 0 1 年版) 中，对破产管理人职责就完全没有介绍。 1 我国破产管理人职责研究 形成较为权威的通说。国内夕卜学者形成的众多学说中，主要有代理说、职务说、破产财 团代表说、管理机构法人说、信托受托人说，本文将对各主要学说进行评述，从而得出 本文的观点，并以此为依据重新审视我国破产管理人的职责，希望对我国破产管理人职 责的完善提供点滴帮助。 一、我国关于破产管理人职责的立法状况 我国破产管理人制度的建立相对较晚，它是从清算组制度发展而来的。当然从清算 组制度到破产管理人制度的转变，并不仅仅是称谓上的变化，而是内容上产生了实质性 的改变，其中突出的表现就是破产管理人职责是对清算组职责的重大完善和提高。 ( 一) 我国有关破产管理人职责的立法演变 我国的破产法律制度始于1 9 8 6 年的企业破产法( 试行) ，为配合该法的实施， 最高人民法院相继出台了两个司法解释，即关于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产 法( 试行) ) 若干问题的意见和关于审理企业破产案件若干问题的规定，其仅适用 于全民所有制企业，其他企业法人破产情形以及破产还债的程序性规定则是在1 9 9 1 年 颁布的民事诉讼法以及最高人民法院随后出台的关于适用( 中华人民共和国民事 诉讼法) 若干问题的意见中加以规定的。以上法律以及司法解释中对清算组的职责进 行了简要的规定，如企业破产法( 试行) 第2 4 条规定，清算组负责破产财产的保管、 清理、估价、处理和分配，清算组可以依法进行必要的民事活动，其成员主要由政府部 门和相关专业人员组成，并向法院负责报告工作。又比如最高人民法院关于审理企业 破产案件若干问题的规定第5 0 条对清算组的主要职责进行了规定，比如接管破产企 业、清理破产企业财产、回收债务人的相关财产、管理处分破产财产、进行委托评估拍 卖及其他变现工作并最终执行破产财产的处理和分配方案。但是这些规定存在的缺陷也 是比较明显的，在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，清算组的组成人员较为单一，并且缺乏专业性，导致其职责履行过程中可能 出现瑕疵。国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员 参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行。而且政府部门的工作人员 本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这 种十分复杂的债权债务处理的商业活动。而在非国有企业的破产案件中，由于政府与非 国有企业没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有企业 破产清算过程中清算组的缺位。虽然法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对 2 我国破产管理人职责研究 其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化 的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第二，法律法规缺乏对清算组的责任制度的规定。由于清算组缺乏法律上的独立主 体地位，其责任能力存在天生的缺陷，法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、 债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当 事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。由于清算组缺乏对债务 人真实情况的了解，容易出现债务人“假破产，真逃债”的现象，甚至可能出现债务人 与清算组联合制造破产事实侵害债权人利益的情形。债务人一旦破产成功，债权人将无 法追究其责任，而向清算组追究责任又无法实现，将严重损害债权人的利益。因此，对 破产清算专业人员的责任规定显得尤其重要。 第三，最为重要的是，1 9 8 6 年的企业破产法( 试行) 及其相关司法解释只规定 了清算组在清算程序中的作用，而没有规定清算组在其他破产程序如和解、重整程序中 的作用，这也使得有关清算组职责的规定过于单一，无法真正实现破产管理的全部职责， 无法发挥对破产企业的拯救功能。 直到2 0 0 6 年我国企业破产法颁布，终于正式确立我国破产管理人制度。分析 有关破产管理人制度的规定，可以发现我国确立的所谓破产管理人，具有以下几方面的 内涵：其一，破产管理人是特定法律制度、特定程序期间的特殊主体，即破产管理人是 破产法律制度中的特有主体，而且是在破产程序开始后到破产程序终结前存在的，这区 别于其他法律制度、其他程序中的一般主体；其二，破产管理人具有特定的功能和职责， 即破产管理人是以管理破产财产和处理破产事务为根本目标的，具体包括管理破产财 产、维持债务人的必要经营、处理涉及到破产的对外事务等等，其职责是特定的，排除 其他的职能；其三，破产管理人的组成是多元的，可以是特定的组织、机构或者个人， 但是基于其需要履行的特殊职责，法律制度对其有特殊的要求，比如要求从事破产管理 事务的组织、机构和个人具备必要的专业知识和责任能力，从而能够胜任破产法律制度 的要求。 通过对比企业破产法( 试行) 中有关清算组职责的规定与现行企业破产法 中对破产管理人职责的规定，可以发现，我国新确立的破产管理人制度，绝不仅仅是在 名称上对清算组的修改，而是一种全新的制度设计，对清算组实行了质的改造，主要表 现以下几个方面： 第一，为了有效实现对债务人的接收、以及财产的接管，全面履行破产管理人的职 责，其成立时间前置。企业破产法( 试行) 第2 4 条“人民法院应当自宣告企业破产 之日起1 5 日内成立清算组”的规定表明，清算组的成立时间严重滞后，只有在企业已 被宣告破产的前提下，才能成立清算组。但是在司法实践中，债务人或者债权人向法院 提出破产申请时，企业大都负有沉重的债务，财产状况可能相当混乱。破产程序自法院 受理破产案件时启动，而清算组却要在法院作出裁定宣告破产后才对债务人进行接管， 我国破产管理人职责研究 在两者之间的一段时间里，破产财产实质上仍然完全掌握在债务人手中，债务人可以随 意处置其财产，这样的程序设计显然不利于对债权人利益的保护。因此，在现行企业 破产法中采用破产受理主义的立法模式，第十三条明确规定“人民法院裁定受理破产 申请的，应当同时指定管理人，这就将破产管理人的设立时间大大提前，有利于有效 履行其职责，加强对破产财产的监管。 第二，为了有效履行破产管理人的职责，对其组成人员作出了更高的要求，以满足 破产法律制度对其职责履行的特殊要求。企业破产法( 试行) 中清算组主要是由政府 官员临时组成的，多数成员不具备破产清算工作的专业知识，这使得破产程序很难按照 市场经济的原则来操作进行；而清算组在案件终结后即告解散，受理新案件后又可能重 新组成另一个清算组，由此导致经验难以积累，清算效率低下；以兼职身份参加清算组 工作的政府官员，由于还有本职工作要完成，也很难全身心投入破产管理的工作，无法 全面履行职责。而现行企业破产法第2 4 条对破产管理人任职资格的规定，除了清 算组外增加了社会中介机构以及个人担任破产管理人的情形，还对不得担任破产管理人 的消极资格进行了明确的规定，这样的多元化和专业化的破产管理人组成，将有效提高 其行使职责的效率，为保证破产法律制度实现公平、公正的立法目标起到关键性作用。 第三，破产管理人职责被覆盖到破产重整、破产和解、破产清算等各个环节，大大 加强了破产管理人在整个破产程序中的功能发挥。这是对清算组职责的重大突破，也是 破产法律制度完善的重要方面，破产法律制度的价值功能从简单的破产清算转变到注重 对企业的重整挽救方面，使破产法律制度有效适应了现代市场经济发展的要求。 ( 二) 现行立法对破产管理人职责的规定 由于民法通则仅仅涉及到法人解散中有关清算的原则问题，而民事诉讼法 则侧重于对企业破产清算的程序性规定，都缺乏对破产管理人职责具体的实体性规定， 因此，本文对我国破产管理人职责立法状况介绍主要以现行企业破产法中的规定为 主。 我国现行企业破产法第三章对管理人进行了单独的规定，其中第2 5 条分九个 方面规定了其职责：( 一) 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；( 二) 调查债 务人财产状况，制作财产状况报告；( 三) 决定债务人的内部管理事务；( 四) 决定债务 人的日常开支和其他必要开支；( 五) 在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停 止债务人的营业；( 六) 管理和处分债务人的财产；( 七) 代表债务人参加诉讼、仲裁或 者其他法律程序；( 八) 提议召开债权人会议；( 九) 人民法院认为管理人应当履行的其 他职责。同时，本条第二款以兜底条款的形式对破产管理人职责进行的规定，即本法对 管理人的职责另有规定的，适用其规定。 针对该条第二款的规定，笔者整理了现行企业破产法在“管理人 一章以外， 4 我国破产管理人职责研究 在其他章节中对破产管理人职责的特别规定，主要有以下几个方面：( 1 ) 决定待履行合 同的解除或继续履行( 第1 8 条) ；( 2 ) 撤销债务人在破产程序前的不正当财产处分行为 和追回被处分财产( 第3 2 、3 4 条) ；( 3 ) 要求债务人的出资人补缴出资( 第3 5 条) ；( 4 ) 追回债务人管理层的不当收入和侵占的企业财产( 第3 6 条) ；( 5 ) 取回质物、留置物( 第 3 7 条) ；( 6 ) 受理取回权人的取回请求( 第3 8 、3 9 条) ；( 7 ) 接受债权申报、调查职工 债权和编制债权表( 第4 8 、5 7 条) ；( 8 ) 重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营 业进行监督( 第7 3 、7 4 条) ；( 9 ) 制作、提交重整计划草案( 第7 9 、8 0 条) ；( 1 0 ) 申 请人民法院批准重整计划草案( 第8 6 条) ；( 1 1 ) 同未通过重整计划的表决组协商( 第 8 7 条) ；( 1 2 ) 监督重整计划的执行( 第9 0 条) ；( 1 3 ) 在破产宣告后，拟订破产变价方 案( 第1 1 1 条) ；( 1 4 ) 拟订和执行破产分配方案( 第1 1 5 1 1 9 条) ；( 1 5 ) 请求人民法 院终结破产程序( 第1 2 0 条) ；( 1 6 ) 破产程序终结时，办理债务人的注销登记( 第1 2 1 条) 。 需要特别指出的是，现行企业破产法第2 2 条第三款规定“指定管理人和确定 管理人报酬的办法，由最高人民法院规定 和第2 8 条第二款规定“管理人的报酬由人 民法院确定 ，这在实质上确立了我国破产管理人取得报酬的权利。根据该条款，2 0 0 7 年4 月4 日，最高人民法院发布司法解释最高人民法院关于审理企业破产案件确定管 理人报酬的规定，对破产管理人取得报酬的具体操作进行了规范，这对建立较为完备 的破产管理人报酬取得机制发挥了重要的作用，为破产管理人履行职责奠定了物质基 础，有效激发各种专业性的组织、机构或个人参与破产管理人事务。 我国现行企业破产法第2 7 条对破产管理人的义务进行了明确的规定：“管理人 应当勤勉尽责，忠实执行职务。”总结归纳，该条规定了破产管理人的两项义务：勤勉 义务和忠实义务。但是规定地相对原则，在具体职责的履行过程中必须结合特定的情形 进行具体判断。 我国现行企业破产法第1 3 0 、1 3 1 条对破产管理人的责任进行了规定，第1 3 0 条是对破产管理人违反勤勉义务和忠实义务所应承担的责任的规定，主要有罚款和赔偿 两种形式，而第1 3 1 条规定的是破产管理人履行职责时构成刑事犯罪所应当承担的刑事 责任。 ( 三) 现行规定存在的主要问题及其原因 分析现行企业破产法对破产管理人职责的规定，可以发现，我国立法采用举例 加综合归纳的立法方式，在列举了九项主要职责的基础上，用兜底条款的形式对其他职 责进行了综合规定。这表明对破产管理人职责的规定在立法方式上就存在困难，因为不 断变化的社会经济状况对破产法律制度的灵活性提出了更高的要求，有关破产管理人职 责的规定有必要根据不断出现的新型破产案件的具体情况而作出调整，因此对有关职责 我国破产管理人职责研究 的规定就相对原则和模糊，以满足新型破产案件的需要。但是，相对原则和模糊的立法 方式存在的弊端也是明显的，主要表现就是可操作性差，特别是我国破产法对破产管理 人法律地位这一基础性的理论没有明确界定，这就造成对现行破产管理人职责的规定出 现解释上的混乱，理论界和司法实务部门都可能提出完全不同的解释。因此，现行破产 管理人职责的立法存在的问题也是很明显的，过于原则和模糊，缺乏可操作性。以下对 主要问题进行归纳并分析其原因。 1 、有关破产管理人职责的规定过于原则，实践中不好把握 现行企业破产法第2 5 条及其相关条款通过正面方式规定了破产管理人的职责， 但过于原则，在对其进行解释的过程中，理论界存在分歧。同时由于破产管理人在行使 职责的时候并不是孤立的，其许多职责的实现需要其他主体如债务人、债权人的配合， 在缺乏具体操作细则的情况下，破产管理人在行使职责时不好把握，甚至在出现争议时 法院在裁决过程中也不好把握，以下选择较为典型的几个问题作简要分析。 第1 8 条规定，破产管理人具有决定待履行的合同的解除或继续履行的职责，但对 于决定的标准没有作具体规定。由于债务人所签订的合同类型各异，债务人在合同中所 处的地位也不同，对于哪种合同应当解除、哪种合同应当继续履行缺乏统一的标准，这 在实务中极易出现重大分歧，如果债权人认为破产管理人所作的决定没有有效实现保护 债权人利益的目标，对不利于债权人利益的合同决定继续履行，或者为了合同对方当事 人的利益而故意解除合同，债权人和破产管理人之间就可能产生争议，如果该争议被通 过诉讼方式向法院提起，法院在裁决过程中，对判定破产管理人是否有效履行职责也缺 乏统一的标准。 第2 5 条规定，在第一次债权人会议召开之前，破产管理人具有决定继续或者停止 债务人营业的职责，而对破产管理人行使该项职责的标准却没有进行规定。对于债务人 在哪种情况下应当停止营业、哪种情况下可以继续营业的判断，是一个相当专业的问题， 如果缺乏统一的认定标准极有可能被破产管理人滥用。由于债务人所进行的营业活动可 能涉及各个经济方面，决定继续或者停止该种营业需要破产管理人凭借对债务人所经营 业务的深入了解，运用专业性知识作出判断，而且一旦作出允许债务人继续营业将可能 面临相当的经营风险，当债权人认为破产管理人所作出的允许债务人继续营业的决定造 成了债务人财产的损失，向法院提起诉讼时，法院在判定破产管理人作出的该项决定是 否合理有效时也缺乏统一的标准。 破产管理人在处理取回权人的取回请求、行使抵销权和撤销权、管理和处分债务人 财产的时候，由于面对不同的主体，具有特定的情形，需要针对特定的情况采取不同的 措施，而现有规定缺乏统一的标准，容易造成操作上的混乱。如在对债务人的财产进行 折价拍卖的过程中，其拍卖的方式是采取整体拍卖还是区分优质资产和不良资产分别进 行拍卖将可能出现完全不同的结果，实践中往往出现破产管理人为了将破产财产尽早变 现，将破产财产区分为优质资产和不良资产，对优质资产提前进行拍卖，但是这样就容 6 我国破产管理人职责研究 易导致不良资产的积压，甚至无法顺利变现，这在总体上可能会削弱破产财产整体价值 的实现。这些都要求破产管理人在行使破产财产的管理、处分职责时，具有一个宏观上 的标准，以指导具体的实践。 2 、破产管理人怠于履行职责时的责任机制不明确 现行企业破产法第1 3 0 、1 3 1 条对破产管理人的责任进行了原则性的规定，但 对破产管理人行使具体职责时出现严重失职或者重大瑕疵时，如何追究其责任没有进行 具体规定。比如上文中提到的，由于破产管理人行使决定待履行的合同的解除或继续履 行的职责没有统一的标准，所以当破产管理人怠于行使该项职责或者行使职责过程中存 在重大瑕疵造成债权人利益损失时，是否要追究其责任、由谁来追究责任、通过何种方 式追究责任等，显然笼统地依照第1 3 0 、1 3 1 条是无法有效操作的。又比如，破产管理 人具有撤销债务人在破产程序前的不正当财产处分行为和追回被处分财产的职责，但 是，当破产管理人怠于行使该项职责时，是由法院对其进行监督还是由债权人对其进行 督促，债权人督促的方式又是什么，破产管理人怠于行使撤销权所造成的损失，又由谁 提出权利主张，这些规则都有待进一步细化。 我国破产管理人行使职责的过程中之所以会出现以上问题，原因可能主要有以下几 点：第一，我国破产法律制度对有关破产管理人职责的规定采取了相对原则的立法方式， 对其职责的规定缺乏具体的实施细则。由于破产法是一种侧重于实务操作的法律，破产 管理人的职责将涉及到的众多方面，利用列举的立法方式是无法实现全面规定的，而且 为了有效适应不断变化的新型破产案件，也不宜对其职责规定得过于僵硬，因此我国采 取了相对原则的立法方式，其中对具体职责的内容规定较为原则，没有规定实施细则， 同时还以兜底条款的形式对未列举的职责进行了原则性的规定。但是，相对原则或者模 糊的条文规定必须建立在坚实的理论基础之上，否则对具体职责的规定在解释上就可能 出现分歧和混乱。第二，我国立法对破产管理人的法律地位缺乏明确的定位。破产管理 人的法律地位是界定其职责的理论基础，是其职责得以产生的依据，不同的地位界定， 将直接影响其职责的内容。相应地，如果明确了破产管理人的法律地位，就可以依据该 法律地位推导出相应的职责，即使有关职责的规定不够明确，也可以通过其法律地位的 基础理论进行必要的解释和明确。 上述分析表明，我国有关破产管理人职责的规定出现问题的根本原因是立法对其法 律地位没有作出界定，因此在对我国破产管理人职责进行重新审视前，有必要对有关破 产管理人法律地位的相关学说进行介绍和评论，以总结出符合我国状况的理论，从而有 效指导破产管理人职责的界定。 我国破产管理人职责研究 二、关于破产管理人法律地位的理论探讨 破产管理人的法律地位作为其职责的理论基础，是其职责产生的依据，决定着对其 职责的具体内容界定，不同的法律地位将使其承担不同的义务，履行不同的职责。因此 在对破产管理人职责进行界定前，必须对其法律地位进行准确的定位。以下通过对破产 管理人法律地位的众多学说进行介绍，并作简要评论，为明确定位我国破产管理人的法 律地位奠定基础，并提出本文对我国破产管理人法律地位所主张的观点。 ( 一) 破产管理人法律地位的主要学说 关于破产管理人在法律上的地位问题存在很多争议，不论是大陆法系国家还是英美 法系国家，都形成了众多学说，国内许多学者都对这些学说进行过总结。下面，笔者将 通过横向整合的方式，阐述关于破产管理人法律地位的几种学说。 1 、代理说 代理说源于破产程序的自力救助主义。该学说认为，破产程序是在非诉讼中解决债 务人和破产债权人之间的私人清偿关系。因此，破产管理人不具有任何公权，不是在执 行国家职务而只能属于私法范畴。破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的 职务权力。破产程序是一种普通的民事程序，本质上属于非诉范畴，由此形成的法律关 系无异于一般的民事代理；破产管理人在破产程序中的行为后果均实际地归属于破产当 事人一方，而不归属于自己。因此，最贴近民法中的代理关系。一般还可以将代理说分 为债权人代理说、债务人代理说、债务人及债权人共同代理说。 该学说的以上观点表明，支持该理论的依据主要有以下两点：其一，破产程序是一 种通常的民事程序，本质上属于非诉范畴。既然如此，破产管理人就不可能带有公权色 彩，不可能是在执行国家职务，而只能属于私法范畴，由此而形成的法律关系无异于一 般的民事代理。至于究竟代理何者，则视其利益归属而定。其二，破产管理人在破产程 序中的所作所为，无论是诉讼的或者是非诉讼的，其行为后果均实际地归属于破产当事 人的一方，而无论如何不归属于自己。这种现象，显然最贴近民法中的代理关系，因而 破产管理人无疑属于代理人的范畴。正是基于这一点，代理说进而主张，在破产程序中， 若发生民事诉讼，则对于法院管辖的确定，审判人员回避事由的决定，以及能否申请诉 讼救助，如何负担诉讼费用，能否拒绝证人作证，有无诉讼上的承当或者继受原因，裁 判的效力范围等事项的处理和确定，均应以债务人的相关情况为标准。圆 2 、职务说 该学说也被称为法定机关说。大陆法系国家多数持此观点。该学说从破产程序的性 刘伟光著：中国破产管理人制度设计研究，大连出版社2 0 0 9 年版，第2 6 页。 圆汤维建著：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第2 8 6 页。 8 我国破产管理人职责研究 质入手，强调破产程序是为全体债权人的利益进行概括性强制执行程序，认为破产管理 人就是强制执行机关的公务人员。破产管理人是基于职务而参加破产程序的，既不代表 债权人，也不代表债务人。破产管理人是执行公务的人员，其行为是一种职务行为。职 务说还可以分为公法上职务说和私法上的职务说。公法上职务说认为破产管理人作为全 体债权人的执行机关。私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但是 以私人名义进行的。 职务说是同代理说长期对立的一种理论，它最早源自1 8 9 2 年3 月3 0 日德国帝国法 院民事判例集中所载的一则判例，其实质源于破产程序的公力救济主义，认为破产程序 并非私的清算关系，而属于一般强制执行程序，是全体债权入对债务人所进行的共同清 算。由于这种共同清算是在破产管理人的主持下进行的，因而职务说认为破产管理人应 视为代表国家机关执行职务的公务员。 3 、破产财团代表说 该学说的兴起是为了克服代理说和职务说的不足，但必须以民法承认破产财产的法 人资格为基础。该学说认为，破产程序一开始，债务人就失去了对自己财产的管理和处 分权，该财产即成为具有独立法律地位的法人主体，以破产管理人为其代表。 破产财 团是一个拟人化的抽象团体，是独立的权利义务主体，这个团体的议事机关和代表机构 就是破产管理人。换言之，破产管理人是其法定代表人。此说最大的特色是将一致被理 论界视为破产法律关系客体的破产财产上升至主体地位，即客体主体化。这种观点具有 不以特定利害关系人为背景而能够合理说明破产管理人的职能，而且能够合理地说明破 产管理人的种种行为的优点，譬如对于破产管理人执行职务时加害他人的情形，也能直 接使破产财团对被害人负侵权行为的责任，学理上不产生代理人无法代理侵权行为的难 题。同时，因破产管理人被解释为是破产财团的代表机构，所以其为法律行为时，除得 以代表人地位行使职权时外，亦得以法定代表人的地位执行职务。 4 、管理机构法人说 该学说为日本目前的通说。 该学说认为破产财团具有作为法人地位的主体资格并 不恰当，而应赋予破产管理人以法人资格。具体说来，应将破产财产管理人的概念分为 管理人机构和其执行者两种。而作为管理机构的破产管理人应为法人资格，并认可其对 破产财团的管理处分权。赋予破产管理人独立的主体资格，才能使其在破产活动中独 立行使职权，独立承担责任，而不受其他破产关系当事人的利益所左右，从而更好的发 挥破产管理人的制度价值。 5 、信托受托人说 根据我国信托法第二条的规定，所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任， 。汤维建：论破产管理人，载于趸中南政法学院学报1 9 9 4 年第5 期，第4 7 页。 。参见李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 页。 彩参见 b 石川明：日本破产法，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 5 6 页。 。参见李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 页。 9 我国破产管理人职责研究 将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或 者特定目的，进行管理或者处分的行为。将破产管理人定位于信托人，可以明晰其与法 院、债权人、债务人三者的关系，它既非债务人或债权人中任何一人的代理人，也不是 准司法机构，更不是破产财团的代表或者代理人，它与三者之间建立的是一种信托关系。 基于这种相对独立的信托制度，受托人更具有相对独立意义上的破产财产的管理、处 分权力。与代理相比，信托制度的专业化财产管理职能优势明显。一般情况下，根据信 托关系的性质，信托的设立以财产所有权转移为前提。债务人将破产财产移交给受托人， 受托人是信托财产的名义持有人；信托财产不受任何信托关系当事人的绝对控制，具有 超然独立的法律特征。 主张该学说的学者认为，运用信托理论之于破产财产的管理至少具有以下几点优 势：其一，最大限度地增强信托财产的流动性，有利于受托人管理和处分信托财产；其 二，使受托人与信托关系之外的第三人之间的权利义务关系简洁明了，为受托人对外进 行经济活动提供了便利；其三，在信托关系内部，受托人可以根据信托文件的规定和实 现信托目的的需要，充分发挥其能动性和创造性，不受外在干扰，像对待自己的财产一 样独立地管理和处分信托财产，信托财产的独立性特征对于保障委托人的意愿和受益人 利益的实现是非常有效的，而这正是破产程序的最终目的。圆 6 、对各种学说的评析 根据以上对破产管理人法律地位的简要介绍，我们可以发现，破产管理人不同的法 律地位基础上可能相应的会有不同的职责，因此，对破产管理人法律地位的各种学说进 行比较分析，结合我国现行企业破产法的相关规定，提出适合我国法律制度的破产 管理人法律地位具有重要意义。 ( 1 ) 代理说。该学说是最早形成的学说，但是到近现代，受到了种种驳难，根据 传统的民事代理原理和我国现行企业破产法的具体规定，其缺陷主要有以下几个方 面：其一，我国现行企业破产法对破产管理人行使职权时的名义与一般代理理论不 相符。根据我国现行企业破产法的规定，破产管理人在破产程序中既不能以债务人 的名义，也不以某一或者全体债权人甚