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论我国刑事存疑处理机制的构建 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 诉讼法学 刑事诉讼法学 闫召华 王俊民教授 存疑，即案情和法律适用时的疑惑不清，是刑事诉讼中难以避免的现象，而 如何处理刑事存疑则体现出一国的刑诉理念、价值取向乃至司法的文明发达程 度。我国1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法部分吸纳了存疑有利于被告的思想，规 定了存疑不起诉、证据不足的无罪判决制度。但这两个招牌式的宣示并不意味着 我国已经确立了解决刑事存疑问题系统而又文明的方案。相反，在“疑罪从无” 的明文规定之下，“从实”、“从轻”、“从挂”等侵犯被追诉者合法权益的做法却 屡屡发生。因此，刑事存疑及其处理机制的研究具有重要的理论价值和实践意义。 本文旨在通过概念梳理、范式总结和价值论证，提出一个更规范、更有操作性、 更符合保障人权需要的刑事存疑处理机制。 本文分为七个部分展开论述。 导论部分重点是提出问题和阐述研究的思路和方法。对刑事存疑问题的漠视 反映出公众至少从内心尚未建立起对被追诉者合法权益和诉讼地位的尊重，这反 过来又导致了刑事存疑处理的混乱与无度。本文立足于刑事诉讼法学、刑法学、 法解释学、制度经济学等多重视域，综合运用价值分析、比较研究、经济分析、 实证调研等多种方法对该问题进行了深入探讨。 第二部分即刑事存疑的概述，围绕刑事存疑的内涵与界定、刑事存疑的形成、 刑事存疑的对象以及与相关范畴的关系等四个方面的问题对刑事存疑作了圈景 式的勾勒。刑事存疑是案件事实认定无证、排除无据以及在法律适用上疑惑不清 的状态。刑事存疑的对象既包括实体法事实又包括程序法事实，既包括事实又包 括法律。明确刑事存疑内涵及其判断标准，是构建刑事存疑处理机制的前提和基 硎 。 第三部分则主要对各国历史上、司法实践中以及学理上存在的六种刑事存疑 处理的范式进行了评介，以期对我国刑事存疑处理机制的构建有所启示。这六种 处理范式，各有其提出或产生的历史背景、进步性和局限性。对这些范式进行充 分的比较分析，才能构建出更符合现实、更具可操作性的刑事存疑处理机制。 第四部分对被世界各国普遍接受的“存疑有利丁二被告规则”从程序法、实体 法、制度经济学等五个不同的视角进行了理论正当性、价值和意义的论证。以“存 疑有利于被告”为中心，构建刑事存疑处理机制，不仅可在程序操作中切实保障 犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使和真正实现，巩固和加强其诉讼主体地 位，并提高诉讼效率，还可以增强刑罚权行使的诈当性。 第五部分对我国刑事存疑处理的立法及司法实践进行实证研究，为刑事存疑 处理机制的构建提供现实基础。修改后的刑事诉讼法施行以来，刑事存疑的处理 依然异常混乱，从而直接影响了被告人的权利保障乃至我国的司法统一。而某些 固有的法律传统与观念、司法者素质、现存制度及法制环境都可能构成我国刑事 存疑处理机制完善的障碍。 第六部分则在以上分析的基础之上，较为系统的提出了一套建设我国刑事存 疑处理机制的构想。总结我国刑事司法中的教训和实践经验，借鉴外国的立法例， 从“存疑有利于被告”的适用前提、适用范围、适用程序、适用限制、适用错误 时的救济，适用过程中的监督以及相关的配套制度等各个方面，去建立与完善刑 事存疑处理机制己成为我国刑事司法改革的当务之急。 最后即文章的余论部分再次分析了构建刑事存疑处理机制的紧迫性并对其 制度建设衲景作了整体瞻望。 关键词 刑事存疑存疑对象处理范式存疑有利于被告制度构建 o nc h i n a sp r o c e s s i n gm e c h a n i s mo fd o u b t e dg u i l t ( t h ea b s t r a c to fm a s t e r sa n c l e ) s p e c i a l i t y ：p r o c e d u r a ll a w s t u d yd i r e c t i o n ：c r i m i n a lp r e c e d u r e a u t h o r ：y a nz h a o h u a t u t o r ：w a n gj u n m i n d o u b t e dg u i rr e f e r st oag u i l tw h i c hh a ss o m ei n c o n c l u s i v ep o i n t sa n dc a nn o t r e m o v et h e mr e a s o n a b l y h o wt od e a lw i t ld o u b t e dg u i l tr e f l e c t san a t i o n a lc r i m i n a l p r o s e c u t i o ni d e aa n dj u d i c i a lc i v i l i z e dd e g r e e o u rc r i m i n a lp r o c e d u r el a wm o d i f i e di n 1 9 9 6h a sa h s o r h e dt h et h o u g h to ft h ea c u u s e di r m o c e n c e n tu n t i lp r o v e ng u i l t y ，w h i c h p r o v i d e dn o np r o s e c u t i o na n dj u d g e m e n to fi n s u f f i c i e n te v i d e n c e b u tt h e s et w o s t i p u l a t i o n sd i dn o tm e a nt h a to u rc o u n t r yh a sa l r e a d ye s t a b l i s h e dt h es y s t e ma n dc i v i l p l a n t h a tp r o c e s s e sd o u b t e dg u i l t w i t ht h ee x p r e s sp r o v i s i o no fj u d g e m e n to f i n s u f f i c i e n te v i d e n c e ，o u rj u d i c i a la u t h o r i t i e sp r o c e s sd o u b t e dg u i l ti l l e g a l l ya n da s d e s i r e ds o t h ed o u b t e dg u i l tw a sav e r yi m p o r t a n tt o p i cw h i c hh a sg r e a tt h e o r e t i c a l v a l u ea n dr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e t h i sa r t i c l ec a l lb ed i v i d e di n t os e v e np a r t s t h ep a r to fp r e f a c em a i n l yr a i s e sq u e s t i o na n de x p l a i n sr e s e a r c hm e t h o d sa n d m e n t a l i t y t h ec o n t e m p tf o rd o u b t e dg u i l tr e f l e c t so u rr e a lm a n n e rt h a tw et r e a t d e f e n d a n t sr i g h ta n dh i ss t a t u s ，w h i c hi nt u r nh a sc a u s e dt h ep r o c e s i n 9 1 sc o n f u s i o na n d i t se x c e s s i v e n e s s t h i sa r t i c l ep a y sm o r ea t t e n t i o nt o c o m p r e h e n s i v ea p p l i c a t i o no f v a l u ea n a l y s i s ，c o m p a r a t i v e s t u d ) , e c o n o m i ca n a l y s i sa n dp o s i t i v er e s e a r c hf r o m v a r i o u sa n g l e s t h es e c o n dp a r ti st h eo u t l i n eo fd o u b t e dg u i l t ，w h i c hd e s c r i b e sa c o m p l e t ef l a m e f r o ms e v e r a la s p e c t s ，s u c ha si t sc o n c e p t ，f o r m i n gc o u r s e ，o b j e c ta n ds oo n d o u b t e d g u i l ti se s s e n t i a l yai n d e f i n i t es t a t ei nf a c ti n v e s t i g a t i o na n dl a wa p p l i c a t i o n ，w h o s e 3 o b j e c t i n c l u d e sl a w , s u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a l f a c t s i ti st h ep r e r e q u i s i t ea n d f o u n d a t i o no ft h ep r o c e s s i n gm e c h a n i s mo fd o u b t e dg u i l tt oo u t l i n et h ec o n c e p ta n d j u d g i n gc r i t e r i o no f d o u b t e dg u i l t t h et h i r dp a r tl a y sm o r ee m p h a s i so ns i xp r o c e s s i n gm e t h o d so fd o u b t e d g u i l t ，w h i c h w i l l p r o v i d e s o m ea d v i c e f o ro u r p r o c e s s i n g m e c h a n i s m s c o n s t r u c t i o n t h e o r i g i n a t i o n o ft h e s e p r e c e s s i i n g m e t h o d sh a si t sh i s t o r i c a l b a c k g r o u n d ，p r o g r e s s i v eq u a l i t ya n dl i m i t a t i o n b a s e do ns u f f i c i e n ta n a l y s e o nt h e s e m e t h e o d s ，t h ep r o c e s s i n gm e c h a n i s mc o n s t r u c t e db yu sc a nb ee f f e c t i v ea n do p e r a t i v e ， t h ef o u t hp a r ti sd e v o t e dt op r o v i n gt h ep r i n c i p l e sr a t i o n a l i t yo ft h ea c u u s e d i m m c e n e e n tu n t i lp r o v e ng u i l t y t h ea c u u s e di n n o c e n e e n tu n t i lp r o v e ng u i l t yi sn o t o n l 5 rt h er e q u e s tt h a ts a f e g u a r d st h eh u m a nr i g h t sb u ta l s ot h eo b j e c t i v en e e do ft h e c r i m i n a ll a we s s e n c ea n dc r i m i n a lp r o c e d u r e sb a s i cc h a r a c t e r w es h o u l dp r e s c r i b ea s y s t e mf o rd o u b t e dg u i l t ，w h i c hw i l lp l a ya ne q u a l l yi m p o r t a n tp a r ti ne n s u r i n gt h e d e f e n d a n taf a i rt r a i l ，i nt a k i n gp a r ti nt h ec o u r t sj u d g e m e n ta n di ng u r a n t e e i n gh u m a n r i g h t s t h ef i f t hp a r ti n t r o d u c e so u rl e g i s i a t i o n j u d i c i a lp r a c t i c ea n ds e v e r a lb a r r i e r sf o r t h ea c u u s e di n n o c e n c e n tu n t i lp r o v e ng u i l t y , w h i c hw i l lp r o v i d et h er e a l i s t i c f o u n d a t i o nf o ro n rp r o c e s s i n gm e c h a n i s m sc o n s t r u c t i o n s i n c et h ec r i m i n a l p r o c e d u r el a wb e c o m e e f f e c t i v e ，d o u b t e dp r o c e s s i n g h a s b e i n ge x t r e m e l y c h a o t i c ，w h i c hh a sd i r r e c t l ya f f e c t e dd e f e n d a n t sr i g h t ，u n i f i e dj u d i c a t u r ea n dp e n a l t y s b a s i s s o m et r a d i t i o n a lc o n c e p ta n do t h e re v e n t sa r eb a r r i e r sf o rt h ec o n s t r u c t i o no fo u r p r o c e s s i n gm e c h a n i s m b a s e do na b o v ee a c hc h a p t e r , t h es i x t hp a r tp r o p o s e st h ec o m p l e t ec o n c e p t i o nf o r p r o c e s s i n gd o u b t e dg u i l t i th a sb e c o m e0 2 1u n a v o i d a b l ec h o i c ef o rt h er e f o r mo f c r i m i n a ll a ws u i tt os e tu pt h ep r i n c i p l eo ft h ea c u u s e dl n n o c e n c e n tu n t i lp r o v e n g u i l t yi na l l c o u n t e ds e n s ea n do t h e rv a l i da s s i s t i n gm e c h a n i s m s t h el a s tp a r tp a y sm o r ea t t e n t i o nt ou r g e n tr e a l i t yf o rc o n s t r u c t i n gt h ep r o c e s s i n g m e c h a n i s mo f d o u b t e dg u i l ta n df o r e c a s t si t sf u t u r e k e y w o r d s ：d o u b t e dg u i l t ；0 h j c o t ；p r o c e s s i n gm e t h o d s ；t h e a e u u s e d l n n o c e n c e n tu n t i lp r o v e ng u i l t y ；s y s t e mc o n s t r u c t i o n 4 论我国刑事存疑处理机制的构建 导论：问题与方法 一、问题的提出 刑事诉讼的进行实质上是在诉讼主体作用下案件事实与法律文本的动态结 合。事实清楚、法律明确，刑事诉讼才得以顺利进行。然而，受认知能力、侦奄 水平、立法技术以及其他主客观条件的限制，在刑事诉讼中，经常会出现案件事 实和法律适用上疑惑不清的情况，使诉讼进入悬疑状态。再完美的刑事法律的制 度设计也无法避免存疑现象，相反，随着犯罪和案件情态的日益多样化，刑事存 疑有增无减，成为刑事诉讼进行中的“常态”。而基于法安全事由，刑事诉讼程 序不能悬而未决，刑事存疑必须在规定的时间内予以处理。因此，在不同时代、 不同国家，都规定了解决刑事存疑的方式。可以说，如何解决案情或法律疑惑不 清之问题，较之于其他程序或实体问题的处理，更能体现出一国刑事诉讼的整体 价值取向、诉讼理念乃至司法的文明、发达程度。 我国1 9 9 6 年修正的刑事诉讼法分别在1 4 0 条和1 6 2 条规定了“存疑不起诉” 和“证据不足的无罪判决”两种制度，反映出通过立法完善解决刑事存疑问题的 良好愿望。然而，显然，刑事存疑并不仅仅局限于罪的有无问题，它是一个涵盖 定罪存疑与量刑存疑、实体存疑与程序存疑乃至事实存疑与规范存疑的广泛范 畴，刑事存疑也并不仅仅存在于起诉、一审阶段，在从立案、侦查直至二审、再 审的整个刑事诉讼过程中都有可能出现悬疑状态。而我国并没有明确和系统地确 立刑事存疑处理的原则和机制。立法上的不完善和理论上的困惑使得我国公安司 法机关在面对刑事存疑问题时陷入操作上的困境，处理方式较为混乱，“存疑从 严者”有之“存疑从挂”者有之，滥用“存疑有利于被告”原则者亦有之，从 而直接影响了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障、刑罚权行使的正当性和程序j 下义 的实现。基于此，本文才在一个强调“以事实为依据、以法律为准绳”、强调“实 事求是”的具体语境中，转而研究事实和法律疑惑不清时的特殊推定规则。 当然，有学者提出，存疑只是司法者在心证过程中出现的一种难以避免的心 理状态，完全属于其自由裁量的范畴，以“日常生活经验和普通理智推理为根据 的自由证明”就可以解决，而无设计号门处理机制的必要。然而，事实上，司 法者自由裁量也必须在一定的原则指导下和协调的机制中进行，运用合理的制度 设计解决制度运行中的存疑问题是完全必要和可能的。对刑事存疑及其处理机制 的综合考察分析不仅有助于明确我困刑事诉讼人权保障的理念，丰富我国的刑 事存疑处理理论，体现出对于公民个人权利保障和防止国家权力滥用的关注，并 在司法实践中巩固被追诉者的诉讼主体地化，提高诉讼效率，从而保证整个刑事 诉讼的顺畅进行，还可在更深的层而上折剩h5 法治建设进程中对秩序、自由等法 律价值的重新协调和平衡，以及对我困自身法文化传统的反思和改造。 二、思路与方法 目前，学界对于刑事存疑的研究，还主要集中于微观层面的技术问题，如证 据不足无罪判决的效力、存疑不起诉的适用等等。而刑事存疑的处理绝不仅止于 微观层面的技术性层面，它还涉及价值选择、权力分配、诉讼构造等深层次的问 题。本文将立足于刑事诉讼法学、刑法学、法理学、解释学、制度经济学等多重 视域，以对刑事存疑语义上的解构分析为基础，对刑事存疑处理的各种范式进行 梳理和评价，对其中业已被现代法治国家普遍确立的“存疑有利于被告”原则作 理论正当性的论证，并在对我国刑事存疑处理现状与不足考察的基础上，从适用 条件、适用范围、适用限制、救济与监督等诸方面构建一套合理而完善的刑事存 疑处理机制。 刑事存疑处理时刻面对着抽象社会秩序与具体个人权利、自由与安全等价值 抉择：而处理机制的完善也离不开对域外理论与实践的研究与借鉴，因此，本文 重点运用了价值分析与比较的方法研究刑事存疑的基本理论问题。在价值分析贯 穿始终的前提下，适当借用域外的概念工具研究我国刑事存疑处理的具体问题。 同时本文将刑事存疑处理纳入一个制度经济学的分析框架，通过对处理范式成本 与绩效的考察，以期得出对刑事存疑处理更为系统的认识。在研究我国的刑事存 疑实践时综合运用了规范分析与实证考察。当然，因为法律规范本身既是立法者 意志的反映，又是文化的凝结，因而只有通过实证考察，才能真e 把握存疑处理 规范运行的实际情况，并发现问题的关键所在，进而提出完善的办法。 美 麦考密克：麦考密克论证据，汤维建译，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 页。 2 第一章刑事存疑概述 刑事诉讼中，如果案件的事实清楚，法律规则也明晰和确定，公安司法机关 就可以运用三段论演绎推理的方法，形成法律结论。但是，司法实践中，事实或 法律适用疑惑不清的情形是常见的。相对于事实及法律清楚、明确的状态，刑事 存疑是刑事诉讼萨常进行的一大障碍，它使得刑事诉讼惩罚与保护、秩序与自由、 整体与个人的内在冲突得以凸显。 第一节刑事存疑内涵与界定 我国古代有“疑案”或“疑罪”的概念。早在唐律疏议中对此有过相当 准确的解释：“所谓疑罪，是指事有疑似，处断难明的案件。疑，即虚实之 证等，是非之理均：或事涉疑似，旁无证见；或旁有闻证，事非疑似之类。”此 外，礼记王治篇中也有记载：“疑狱，汜与众共之，众疑赦之。”此中的“疑 狱”即指对犯罪事实有怀疑而不能决断的案件。在辞海中，关于疑字的 第二种含义也做出这样的解释：“不分明，难于确定。如存疑、疑案。礼记坊 记：夫礼者，所以章( 彰) 疑显微，以为民坊者也。荀子君道：其知虑 足以决疑”2 。“疑”者，不确定也。刑事存疑，顾名思义，是指刑事诉讼过程 中的不确定状态。具体地讲，就是公安司法机关对案件事实不能完全确证但又无 法完全排除合理怀疑，以及在法律适用上疑惑不清的状态。由于刑事诉讼本身就 是一种由结果推知原因的活动，具有内在的不确定性，事实认定和法律适用的存 疑必然存在，当然，并不是刑事诉讼过程中存在的任何疑问都是刑事存疑。首先， 刑事存疑中事实认定或法律适用上的不确定性必须是合理的。对事实或法律适用 的疑问必须有充分的理由而非随便怀疑：因为“任何与人为的事务有关并且依赖 于人为的证据的东西都容易存在可能的或者想象中的怀疑”3 ，而合理的存疑是根 据现有的证据和法律对做出正确裁决可靠性没有把握时存在的心理状态。它“必 须是一个f 直的人在冷静地分析全部证据之后所出现的有理性的怀疑，必须是不 2 辞海，上海辞书出版社1 9 9 9 年版，第9 2 2 9 2 3 页。 3 英 j - w 塞西尔特纳：肯尼刑法原理王国庆、李启家译，华复出版社1 9 8 9 年版 第5 4 9 页。 受诉讼双方影响、不存先入之见、不受恐惧干扰的一种良心上的怀疑。”这种怀 疑是与可以据以判断的确信相对而言的，后者是控诉一方的责任，即将事实证明 到能够使人信服，具有充分理由，可以据以判断的确信。刑事存疑必须是具体的、 有一定根据的，抽象的、纯理论的怀疑不能构成存疑状态。而且，“即使事实的 某些部分或细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不至于影响要证事实本身已达 到的证明度，”1 则也不能构成刑事存疑。其次，当前，我国学者对“存疑”的界 定主要是在是否包含法律存疑上存在较大分歧。事实上，刑事存疑主要是事实存 疑，但也包括法律存疑。法律规范不可避免地会存在漏洞与矛盾，再加上法律文 本的模糊性、多义性，以及法律适用者价值观念的多元和复杂，必然会出现对法 律问题的见解不一或运用不同的解释方法得出不同的解释结论。当然，法律存疑 特指法律适用中的存疑，发生在法律规范与案件事实遭遇之际。所以，事实存疑 手法律存疑密不可分，从该种意义上而言，刑事存疑本质上就是刑事诉讼过程中 法律与事实的互动中案件事实的法律意义及法律文本涵义的疑惑。刑事存疑的判 断标准在诉讼的各个阶段都是统一的( 尽管内涵会因证明标准的不同有所差异) ， 对于事实存疑而言，即对于某个案件事实证据不能达到该阶段的证明标准，认定 无据，否定无证；对于法律存疑而言，就是对于适用何种法律及具体规范理解上 的不一致。但无论如何，判断是否属于“刑事存疑”的标准本身不能存在疑惑， 它是整个刑事存疑处理机制存在的前提和基础。 第二节刑事存疑的形成 如果晚法律存疑的内涵自刑事诉讼产生伊始就较为一致的话，真f 意义上的 事实存疑则是从理性司法证明方式萌芽之后才做为证明不能的一种特殊状态稳 固下来的。理性的司法证明方式是利用证据来求证案件真相的方法，即案件中系 争事实的真实性，必须根据提交给裁决者的相关证据获得证明，当证据不能满足 确定性( 而非绝对确定性) 的证明标准，系争事实进入存疑状态。在英美法系国 家，刑事存疑标示着刑事诉讼中判断者的一致或内心同意的程度。判断者所能观 察到的结果存在着数种刻度：“从完全的确定性和确实性；到不大可能或未必可 1 樊崇义、锁正杰等著：刑事证据法原理与适刚，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版 第1 9 3 页。 4 能，直到不可能的范围，”5 相对于这种客观标准，判断者认识也存在相应的j l 种 刻度：“从完全的确信和信赖，到猜测、怀疑，不信赖和不相信”。而确实性往往 建立在判断者对事物的直接、清晰、完整的观察基础之上，同时倚赖于判断者的 智识。因此，刑事司法实践中有这种确实性，但很多情境是处于疑惑状态。 上己述及，导致事实存疑的有多种因素：一是认知能力和判断者素质。人类 认泌能力的有限性制约了探究案件事实真相的程度；而判断者的证据观念、法 律素养、专业知识也构成发现事实的限制，从而产生认识差异和怀疑。二是证据 先大不足或搜集、运用上的瑕疵所导致的证据不足。证据不足主要表现在：先天 证据不足，即，证据的内容是否确实，使人产生疑问，比如在“一对一”证据中， 一方因某种原因而死亡，从而使另一方的证词无法查证而存疑：证据来源的合法 性受到质疑，又未得到充分解决；各个证据之间的矛盾未得到合理排除：针对系 争事实的某一个或者某几个环节缺少证据证明，全部证据不能形成完整的证明链 条。而有些案件在案发时己事过境迁，不可能搜集到充分证据。三是法律原因。 刑事诉讼法对取证查证的工作有期限的规定，在法定的期限内证据无法搜集充分 的，也会导致事实存疑。而立法的不完善，科学、统一的证据运用规则的阙如， 以及证明标准、证明责任的不当设置都是产生事实存疑的重要因素。因此，根据 产生原因的不同，事实存疑可以分为三类：主观性事实存疑、客观性事实存疑和 法律性事实存疑。 法律存疑更多是一个法律解释学词汇。因为存疑，才需要阐明和解释，尽管 解释并不意味着解决。法律存疑之所以产生，原因是：首先，法律的稳定性和社 会的变化性、法律规范的普遍性与个案事实的特殊性之间的碰撞容易导致法律适 用上的困惑。其次，法律文本是用语言文字表达的规范体系，具有抽象性、一般 性和概括性，这同时决定了它的模糊性、多义性，容易在适用中产生不同的理解。 司法实践巾司法者经常在适用何种法律、适用哪个具体条文以及具体条文含义 理解上产生分歧。再次，立法主体的多元性、立法技术上的限制，决定了法律体 系中不可避免地会存在漏洞与矛盾。最后，法律适用者解释法律的角度、价值观 念以及解释方法的多元和复杂，也容易导致法律适用上的疑惑不清。 5 关 麦考密克：麦考密克论证据，汤维建译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 页。 第三节刑事存疑的对象 刑事存疑可能发生于刑事诉讼中的任何阶段( 尽管我们讨论的刑事存疑主要 发生在犯罪嫌疑人、被告人身份被确定之后) ，可能发生于影响裁决结果和程序 公正的任何案件系争事实。具体而言，刑事存疑的对象包括： 一、实体法事实 实体法事实包括定罪事实、量刑事实和排除可罚性的事实。 刑事存疑主要是有关定罪事实的，即牵涉罪的成立与否，此罪与彼罪、一罪 还是数罪的事实。按照刑法的构成要件理论，定罪事实包括：犯罪的主体要件事 实；犯罪的主观方面要件事实；有关作案时间、犯罪地点、犯罪方法的事实：犯 罪行为的表现形式；犯罪行为造成的危害后果。此外，定罪事实还包括排除行为 违法性的事实。某些行为虽在外观上与犯罪行为类似，但由于客观条件和支配这 些行为的目的、动机等主观意志具有正当性，因此，刑法明确否定了这些行为的 犯罪性质，譬如紧急避险、正当防卫。当然，对于不同类型犯罪出现的刑事存疑 也有不同的特点，而且，以上定罪事实因为并不处在相同的地位，其出现存疑时 对诉讼的影响也不同。 量刑事实足有关罪行轻重的各种量刑情节的事实，或称情节事实。具体包括： 从重处罚的事实，如累犯，教唆不满1 8 周岁的人犯罪，组织、领导犯罪集团或 者在共同犯罪中起主要作用的：从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实，如犯罪未 遂，犯罪中止，在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的从犯、协从犯，犯罪人在 犯罪时不满1 8 周岁的，犯罪人即聋又哑的，自首等。与定罪事实的存疑可能发 生在刑事诉讼的各个阶段不同，量刑事实存疑通常发生在审判阶段。 所谓排除可罚性的事实，是指一经发生，尽管可能构成犯罪，但不产生相应 的刑事处罚责任。例如，犯罪已过追诉时效的：经特赦令免除刑罚的。 二、程序法事实 足仃天刑事诉讼程序是否合法的事实。具体包括：有关管辖的事实：有关回 避的事实；有关强制措施的事实；有关审判组织组成的事实；有关期间、期限的 事实：有关公安、司法机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的事实：其他与程 序的合法性有关的事实。 三、适用的法律 有学者认为，存疑就是指“刑事诉讼中的疑难案件。通常有三种：一种是罪 与非罪定性有疑难的案件，即罪疑案件；另一种是此罪与彼罪有疑难的案件；再 一种是罪轻与罪重量刑上有疑难的案件，”6 而不包括法律存疑的案件。事实上， 即使案件事实已经查清，在法律适用上仍可能出现悬疑状态，即“属于认定犯罪 性质，涉及如何适用实体法的问题”7 。法律适用的存疑主要发生在以下情境： 对于适用此法与彼法认识上不确定或存在分歧；法律本身存在空白、漏洞与矛盾； 适用具体条文的分歧；法律、司法解释规定的不具体、不明确导致的法律含义理 解上的分歧：法律与司法解释以及司法解释之间的冲突；对法律解释态度、角度 1o 办法的分歧等。 第四节刑事存疑与相关范畴 一、刑事存疑与“疑罪”、“疑案” 本文提出了“刑事存疑”的概念，但我国学界和实务界对这一状态或现象的 惯常概括是“疑罪”或“疑案”。但后两个概念容易导致人们产生这样先验的认 识：刑事存疑只存在于事实问题，尤其是实体法事实，刑事存疑就是“司法机关 对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的状 态”7 ，“证据不足”是其核心特征，而刑事存疑处理归根结底是解决“证据迟疑 之问题”。事实上，七己述及，存疑不仅可指罪的有无问题，还包括罪数、罪态 以及刑的轻重问题，不仅可发生于于实体法事实，还可出现于重要的程序法事实； 不仅发生于在事实方面，还可能发生在法律适用方面。显然，用“刑事存疑”而 非“疑罪”、“疑案”来指称刑事诉讼进行中的悬疑状态更为科学和全面。 二、刑事存疑与“合理怀疑” “排除合理怀疑”( b e y o n dr e a s o n a b l ed o u b t ) 是英美法国家刑事诉讼的 证明标准这意味着公诉方必须排除合理怀疑地证明被告人的罪行。当然，“合 ：陈增侠：论“疑罪垫无”原墨| j ，载法学评论1 9 9 2 年第3 期。 棒敏、张文清薷：刑事证据的理论与实践，公安大学出版社1 9 9 2 年版，第3 0 2 3 0 4 页。 理怀疑”是“当被询问时你能够给出理由的怀疑”，所以，“排除合理怀疑并 不意味着连怀疑的影子都必须排除掉，如果法律允许幻想的可能性妨碍司法的过 程，它就不能有效地保护社会”8 。与刑事存疑相比，“合理怀疑”昭示着英美法 园家公诉方为证明被告人有罪必须达到的标准，并以此区别于民事诉讼的“占优 势的盖然性”。刑事存疑会使得诉讼进入如上所述的认定无据、否定无证的状态 即既难证实又难证伪的窘境，而“合理怀疑”则通过“须信其有罪至无合理之怀 疑”的要求，督促判断者定罪科刑必须具有明白的根据，从而促进或推动刑事诉 讼的进行。而且，在存疑的范围上，作为诉讼证明的一个向度，“合理怀疑”通 常仅指对于实体法事实的而刑事存疑则不仅可发生于实体法事实，还发生于程 序法事实，不仅存在于事实，还存在于法律。当然，从另一个角度而言，同“合 理怀疑”相同，刑事存疑也必须是合理的，有正当依据的，而非无故质疑，它是 判断者经过证据比较分析或认真研究讨论之后，形成的不能信以为真，也不能确 证其假的信念程度。 三、刑事存疑与待证事实 待证事实，即证明活动中需要运用证据证明的事实，又称要证事实或证明对 象。众所周知，事实认定与法律适用是司法判断的两大要素，而事实认定是法律 适用的前提，事实认定过程就是“通过案件事实发生时留下的踪迹信息 证据，查明案件事实的过程”。所以，要证事实是诉讼证明的最初环节，它和证 明标准一起形成了证明的方向、内容和目标。诚然，要证事实在运用证据证明前 处于不确定状态，而刑事诉讼过程正是通过综合运用各种证据，使案件待证事实 的状态得以确定，要证事实经过诉讼证明活动，会出现三种状态：其一为事实存 在的肯定性确信；其二为事实不存在的否定性确信；第三就是事实不清的存疑状 态。待证事实证明不力就会出现事实存疑。事实认定必然会有发生真伪不明的可 能性。面对诉争事实，判断者以自己的知识和经验，根据法定的评价标准和证据 规则，仍然感到“不清楚，不好说”时，即仍然存疑时，司法判断便不可避免地 存在着不确定的危险性。从这个角度而言，待证事实是刑事存疑的逻辑起点，而 刑事存疑只是待证事实种可能的归宿。 8 廖明：排除合理怀疑标准在英美国家的理解与适用，载证据学论坛( 何家宏主编) 第八卷，中国检察出版社。 四、刑事存疑与证明标准 刑事存疑是在诉讼中产生，而刑事诉讼本质上是一个证明过程，因此，刑事 存疑与刑事证明标准是内涵不同但关系密切的两个范畴。刑事存疑尤其是事实存 疑归根结底是证据问题，“不确定是疑案的本质，疑案实质上是达不到刑事证明 标准的案件”9 。如上所述，刑事证明标准的多层性，也决定了刑事存疑在各诉 讼阶段的不同内涵。立案阶段，难以确定是否有犯罪事实需要追究刑事责任的， 足、一案巾的存疑：在移送审查起诉时，难以认定犯罪事实清楚，证据确实、充分 的，应视为移送审查起诉时的存疑；在审查起诉阶段，人民检察院难以认定“犯 罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的”时候，应视为审查 起诉中的存疑；在刑事审判阶段，人民法院难以认定“案件事实清楚，证据确实、 充分”的，应成立审判阶段的存疑：在诉讼过程中，当程序法事实证明达不到证 明标准从而难以确定时，应视为程序法事实的存疑。 第二章刑事存疑处理的六种范式及评价 毋庸置疑，刑事存疑在刑事诉讼过程中是难以避免的，而公安司法机关的职 能和性质决定了在面对疑案时它们不能以任何理由拒绝处理或者裁决，于是，如 何处理刑事存疑就成为一个不容回避的问题。在学理上、各国司法实践中提出和 践行了许多不同的刑事存疑处理方式，归纳起来，主要有以下几种： 第一节“存疑从神” 探求案件事实无非通过两条途径：通过证据的唯物方式和通过先验、神示的 唯心方式。存疑从神就是诉诸于神灵，凭借神的启示来确定系争事实的案情探求 方式。它发端和盛行于欧亚各国的奴隶社会，在欧洲还延续到封建社会的前期。 作为古代神示证据制度的核心，“从疑从神”的产生和存在取决于当时特定的社 会历史条件。极端落后的生产力和人类极度低下的认识能力决定了，当出现难以 查明的案件事实和不易决断的争端时，人们相信而且也只能相信万能的神能主持 9 干圣扬、尚华：论刑事疑案与诉讼证明标准，载证据学论坛( 何家弘主编) 第八卷 中国检察出版社。 公道、惩恶扬善。而且在弹劾式的诉讼形式下，裁决者更多关心的只是如何结 束利益对立状态，并使当事人接受裁决，这样，“神示”当然是既效率又权威的 最佳处理方式。而从“存疑从神”的政治基础看，将神意作为判定是非曲直的标 准也是最有利于当时的统治阶级“神权统治”的方式的。但应当指出，与其它刑 事存疑处理方式相比，存疑从神是查明案情的整体方式，而不仅仅是用来解决“证 吱无从，证伪无据”的两难困境。存疑从神中的“存疑”应作更广泛的理解，即 案情的待证状态。当然，在“存疑从神”过程中，对于如何显示神意，解决疑惑， 人们创造了许多具体的方式，主要有：1 、宣誓，即通过对神宣誓确认其陈述之 真实；2 、水审，即通过让被告接受冷水或者沸水的考验显示神意，判断其陈述 真伪以及是否有罪；3 、火审，即用火的考验显示神意，判断案情；4 、动物审， 即借助具有神性的动物的行动判定事实：5 、决斗，即通过争讼双方搏击，以其 结果显示神意，并据以认定案件事实。此外，还有卜筮和十字形证明等其他“从 神”的方式。正如摩奴法典所记载的：“火不烧其人的人，水不使其漂在水 面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应当被认为是宣誓真诚的人。” “存疑从神”试图通过超自然的力量探求案情，不可能查清事实。将对疑惑 的处理寄托于根本就不存在的神灵的启示上，其荒谬性显而易见。因此，随着人 类文明的逐步发展，人类认识水平的提高，该原则早已不再使用。但是，“存疑 从神”是当时的人们追求真实的一种不得以的选择，是理解案情疑惑问题所能获 得的唯一合理解释。“当人们的认识能力还十分有限的情况下，在解决疑难纷争 时，利用从自我精神层面的抽象超自然的神来鉴别是非，这是人类文明和进 步的表现。”“而且，存疑从神在某些情况下确实有助于查明案件的真实情况， 因为它主要依靠一定的宗教仪式或创造特定的神秘环境，借助一定的方式，判断 是非曲直，在这个过程中，势必会对当事人的心理产生影响，从而对于查明事实 起到作用。再者，“存疑从神”也内含着对于司法权威的尊重。当时人们对合理 与f 义观念的理解显然都屈从于对神的崇拜和信仰，而在当时的情况下，判决的 权威性显然比判决的合理性更为重要，因此，存疑从神的方式显然比现代人理解 的更有效力，裁决变成了神的意旨，当事人更容易接受，从而有利于树立司法的 权威和维护法律秩序。 摩奴法典，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 8 0 页。 。樊崇义蒋：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版第1 0 3 页。 第二节“存疑从实” 此原则峰持最彻底的有罪推定，即把疑案完全视为已经查实的犯罪，同样处 罚。将疑罪从实作为刑事存疑处理原则主要存在于欧洲大陆的封建专制时期和我 国的封建社会。根据这一原则，当证据不足以证明系争事实，司法者可以直接做 出存疑判决，对被告人定罪处罚，而对法律适用上的争论，综合使用类推、扩张 解释等方式，做出不利于被告的严格解释。 存疑从实的形成，有着深刻的历史原因。首先，存疑从实同封建社会追诉程 序根深蒂同的有罪推定思想有着密切关系。封建社会纠问式的刑事诉讼突出、强 化了刑事诉讼的惩罚功能而非人权保障功能。在这种诉讼模式中，实行的是有罪 推定，被告人被当作诉讼客体，是拷问的对象。为了严厉追究犯罪、有效打击犯 罪，刑事诉讼贯彻的是宁可错罚也不放纵的精神，罪疑的时候按照有罪处理，追 究犯罪不惜以牺牲被告人乃至被害人的权利为代价。而且，“有罪推定”是在证 明他有罪之前，就先假定他有罪，并将其作为罪犯对待。然后，从这个假设出发， 强迫被告人承认有罪，如果不承认犯罪，须提出无罪的证据，否则，就被认为有 罪，要受到法律的制裁。可见，在这种诉讼模式下，被告入在其制度设计里有自 证其罪的义务，当案件出现悬疑时，被告人当然就要承担证明不能的不利后果。 其次，宗教性和伦理性导致的诉讼非程序化的影响。中世纪，欧洲大陆各国的刑 事诉讼呈现出浓厚的宗教色彩，教会中甚至形成了独立的审判机构体系，并建立 了从告发，到侦查、审讯的严密制度，诉讼程序成为维护宗教统治的工具，对于 疑罪，实行赤裸裸的存疑从有的原则，认为捕来的都是“罪人”，依法刑讯，用 口供定案。而中国古代诉讼程序的强烈伦理性，也使得官吏根本不重视程序和保 障人权，为消减诉讼，尽快地定分止争，也用从实从有的方式处理疑案。最后， 法定证据制度和刑讯合法化的影响。封建制国家多采用法定证据制度，即切证 据证明力的大小及其取舍、运用，均由法律加以具体规定，然而，具体案件的复 杂、多样是无论多么详尽的列举性规定都无法应对的，机械地规定证据证明力及 其运用，只会制造事实认定上的更多疑问、困惑，而在法定证据体系中，被告人 自白被认为是“证据之王”，司法者为了取得这种最佳证据而广泛采用刑讯逼供， 案件陷入悬疑的，也可以通过“逼供”定案，因为，捶楚之下，何求而不得? “存疑从实”部分地克服了“存疑从神”认识论一h 的荒谬以及追究犯罪上的 不力，是存疑处理机制上的一大进步。但是，存疑从有为了控制犯罪、维护秩序， 完全无视被追诉者的人权，势必制造许多冤寨、错案，明显有违现代刑事诉讼人 权保障的