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论我国公用企业垄断问题的法律规制 i 内容摘要 公用企业是指通过网络或其它关键设施向公众提供公共产品或服务的经营者。 公用 企业经营状况的好坏、服务质量的优劣及价格水平的高低不仅直接关系到公众的生活， 而且事关国家经济的安全与稳定。因而各国在处理公用企业问题上都非常慎重，在公用 企业发展早期，基于公用企业经济上的自然垄断性、政治上的公共利益性、普遍服务的 要求和资本竞争的不可能等理由， 各国普遍认为在公用企业领域内实行垄断性经营具有 合理性与必要性。因此，排除反垄断法对公用企业的适用，对公用企业往往通过严 格的政府管制进行规制。 随着科技与经济的发展以及公用企业在严格的政府管制下带来 的一系列弊端， 人们在理论与实践的基础上对传统公用企业垄断经营合理性的理论基础 进行了反思：公用企业领域其实是垄断与竞争共存、自然垄断性业务与非自然垄断性业 务同在的状态;公用企业垄断经营模式，给社会和消费者造成了极大的损害；随着市场 经济融资业的发展使得大规模筹集资金成为可能， 为公用企业领域进入资本雄厚的竞争 者提供了可能性。因此，目前各国纷纷在公用企业领域放松政府监管，引入竞争机制， 并通过反垄断法及相关的行业立法规制公用企业的竞争行为。 在我国，自建国以来，公用企业一直实行与计划经济体制相适应的垄断经营管理体 制。近几年来，我国在公用企业领域进行了一系列的改革，取得了一些进展，但公用企 业经营体制仍存在着各种弊端： 企业经营效率低下， 竞争行为不规范， 随着我国加入 wto 和全球经济一体化的今天，公用企业的经营体制已无法适应时代的要求，在一定程度上 甚至阻碍了我国社会主义市场经济的良性发展。尽管如此，我国目前对公用企业进行规 范各项法律制度仍然很不完善，成为我国当前公用企业反垄断改革的实施障碍。 本文通过对目前我国公用企业垄断普遍存在的弊端及法律规制现状进行剖析， 提出 只有重新界定政府与公用企业之间的关系，赋予企业真正的法人地位，使政府从企业中 脱离出来，依法监督指导；建立并完善公用企业有效竞争制度，在我国目前的情况下实 行垄断与竞争并存，区分经营公用企业中的自然垄断性业务和非自然垄断性业务，通过 尽快出台我国的 反垄断法 来规制公用企业的各种限制竞争行为， 规范市场经济秩序， 并通过行业立法作为特别法对公用企业建立特殊规则，实行特殊规制， 才能使我国公 用企业经营行为逐步走上法制轨道。 关键词：公用企业 垄断 反垄断法 法律规制 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstract public utilities refer to operators which provide public goods and services for public through network or other infrastructures. the operational performance, quality of services and pricing of public utilities not only impact on public life but on safety and stability of national economy. therefore authorities take public utilities seriously in many countries. in the early period of public utilities development, the governments in many countries generally believe that it is necessary and reasonable for the public utility to keep monopoly position, based on their characteristics of economic monopoly in nature, representatives for public interest in politics, requirements of universal service and impossibility for capital competition. consequently, authorities supervise public utilities not in terms of anti-monopoly law but particular executive orders. as the development of the economy and progress in science and technology, a series of defects of regulating the public utilities strictly have arised. upon that, people begin rethinking both in practice and in theory, whether public utilities keeping monopoly position in their industries is reasonable: first of all, he business of public utilities engaging in combine competition with monopoly, the business of natural monopoly co-exit with non monopoly in nature; meanwhile, the public suffer greatly from this mode of management as well; last but not least, along with the development of the financing industry, it is possible for enterprises to raise a large some of money, this situation help newcomers could enter into public utilities. therefore, authorities in many countries usually deregulate in public utilities, introduce mechanism of competition and administer competition in accordance with anti-trust law and other relative industrial legal regulations. from establishment of our country, the public utilities always organize their monopoly operation under the system of planned economy. in recent years, although public utilities carry out a series of reforms and make some progress, a variety of disadvantages are still there: lack of efficiency, unfair competition. as for our country become a member of wto and economic globalization, the management system of public utilities does not meet the 论我国公用企业垄断问题的法律规制 iii requirements of modern times and hamper the development of our country to some extent. be that it may, the laws and relative rules is still incomplete which is the obstacle of anti-monopoly reform. in this paper, author analyzes the disadvantages of monopoly position of public utilities and regulations toward this situation. based on this analysis, author believes that, in addition to giving enterprises real corporative status and avoiding irrational interference of government, the relationship between the government and public utilities must be reestablished. moreover, the government should regulate and monitor the public utilities by law. and we must establish the efficiency mechanism of competition, in the present situation of our country, monopoly should be combined with competition, nature monopoly business and non nature monopoly business in public utilities should be operated by different operators. author also considers that the lawmakers must establish antitrust law to regulate public utilities operation of anti-competition and standardize the order of market economy. also we must regulate public utilities by make special provision through speeding up the legislation on specific industries. only in this, can we really promote the order of market economy and put public utilities activity on the track of law. key wordskey words: public utilities, monopolization, antitrust law, legal regulation 河北经贸大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的论文是在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。有关观点、方法、数据和文献的引用已在文中指出。除 了文中特别加以标注引用的内容外，本论文中不包含其他个人或集体已经 公开发表过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确的方式表明。 作者签名： 日期： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解河北经贸大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(保密 的论文在解密后遵守此规定) 作者签名： 导师签名： 日期： 论我国公用企业垄断问题的法律规制 1 引 言 公用企业由于具有自然垄断特性，长期以来学者们普遍认为，在该领域应该避免过 度竞争， 采取垄断经营的方式， 以保证公用企业的稳定经营以及社会公众的利益， 因此， 对公用企业的政策一直是允许垄断存在的。近年来，随着有关理论研究的深入和公用企 业垄断弊病的逐步暴露，人们已经认识到公用企业的垄断经营未必合理，公用企业领域 的垄断经营体制已成为阻碍经济发展的重要障碍。从 20 世纪 70 年代开始，市场经济发 达的国家纷纷在公用企业领域“打破垄断，引入竞争” ，将公用企业从严格的政府管制 之下推入到市场，参与竞争，接受市场竞争法的约束，并都取得了良好的效果。 上个世纪 90 年代，中国联合通信有限公司的成立，标志着我国对公用企业领域的 改革开始拉开了序幕。2005 年国务院发布了国务院关于鼓励支持和引导个体私营等 非公有制经济发展的若干意见(简称“非公经济三十六条”)，吹响了向垄断经营的公 用企业领域进行全面改革的号角。但改革是不能一劳永逸的，虽然公用企业领域引入了 一定程度的竞争，但其垄断地位没有动摇，公用企业滥用其垄断地位的优势，损害消费 者及新进入的同行业竞争者利益的问题仍是屡见不鲜。2007 年新年伊始，中国网通和 电信通过一纸协议，相互承诺不再向各自的领域发展新业务，将我国在电信业的改革成 果一笔抹杀。可见，引入竞争的改革固然能够给公用企业注入生机与活力，但是在竞争 机制的优胜劣汰下，公用企业怎样才能保证其运营的稳定；在经济利润的驱使下，公用 企业该怎样兼顾其自身与广大消费者之间的利益关系； 反垄断法律如何规制市场化运营 后的公用企业的规范竞争等问题，将伴随着改革的进行接踵而至，我国目前在这一方面 的制度准备是远远不够的。从法学的角度，特别是反垄断法的角度看如何规制改革后的 公用企业，使其更快更好的融入市场经济的竞争当中，是一个极具现实意义的课题。 在我国法学界，关于如何规范公用企业合理竞争这一问题上，王晓晔教授是最早提 出要将公用企业滥用优势地位的行为纳入到反垄断法的调控之中的，在其规范公用企 业的市场行为需要反垄断法一文中，指出了通过反垄断法确立公用企业滥用优势地位 行为的具体表现形式，以便有针对性的予以规制。这篇文章之后，学者开始逐渐关注竞 争法领域关于公用企业垄断的相关问题。如鲁篱教授认为，反垄断法中应对公用企业的 河北经贸大学硕士学位论文 2 强迫交易、歧视行为以及掠夺行为和内部交叉补贴行为予以规制，尤其对学者和立法都 鲜有讨论的内部交叉补贴行为应如何规制提出了立法建议。史际春教授也提出，在未来 的中国反垄断法立法中，必然要考虑中国垄断现象的独特性即公用企业之垄断 行为。也有学者主张单独制定公用企业法 ，如薛治国、徐启宇、闻力等人，他们认 为，公用企业的范围界定、运作机制、监督程序、定价程序等事项单靠行业立法是不能 完成的，必须由一部专门的法律提供原则性规定，而反垄断法包含内容太广，不能专门 的予以细致规定，此外，反公用企业垄断还涉及对政府经济管制的规定，反垄断法难以 担此重任。 在国内外学者对公用企业反垄断问题基本达成共识的情况下，反公用企业 垄断已成为不争之事实，法学学者和研习法律的人，有必要也有责任将这一问题深入下 去。 笔者正是在上述学者研究的基础之上，运用历史分析法、实证分析法、以及比较法 对我国公用企业垄断的特殊性进行了分析，并结合公用企业反垄断这一国际背景，借鉴 市场经济发达国家的经验，对如何构建我国公用企业反垄断问题的法律法规体系，使我 国公用企业改革沿着法制的轨道进行，用法律巩固改革的成果，提出自己的一些认识。 薛治国、徐启宇、闻力： “公用企业垄断模式的非理性成因及立法研究”载当代法学 ，2000 年第 1 期。 论我国公用企业垄断问题的法律规制 3 第 1 章 公用企业垄断的一般理论 1.1 公用企业垄断的相关概念梳理 1.1.1 公用企业的界定及特征 （1）公用企业的概念界定 公用企业即 public utilities，对公用企业概念的界定，最初是由经济学者根据 公用企业的自然垄断性质提出的。产业经济学者认为：通过网络提供传统公共服务的产 业，如电信、电力、煤气和供水服务等，通常就具有自然垄断的性质，习惯上称其为公 用企业（public utilities） 。 管制经济学者认为：自然垄断一般出现在公用企业（电 力、电信、天然气和供水）及运输业（铁路、管道） ，在这些产业中，过多企业的进入 可能导致传送网络和其他设施（如电缆、输油管和铁轨等）的高成本的重复投资。 在我国法学界，对公用企业概念的阐述还没有统一的认定。我国 1993 年反不正 当竞争法第六条规定： “公用企业或其它具有独占地位的经营者，不得限定他人购买 其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争。 ”根据法律起草者解释， “公用企 业”是指“包括自来水公司、煤气公司、供电公司等从事公用事业的企业” 。 国家工商 行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定 （1993 年 12 月 9 日发布） 对公用企业的界定是： “本规定所称公用企业，是指涉及公共事业的经营者，包括供水、 供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。 ” 可见，我国法律中是以列举的方式解释了公用企业，但最终落脚到用公用事业解释 公用企业，那么什么是公用事业？我国的法律目前还没有一个明确的界定。这种界定方 法也没有反映出公用企业的本质特征。 在这一点上，孔祥俊博士认为对公用企业应作广义上的理解：我国民法通则在法人 的分类上有企业法人与事业法人之分，企业法人是从事经营活动的组织，而事业法人是 美j.卡布尔主编： 产业经济学前沿问题 ，中国税务出版社 2000 年 1 月第 1 版，第 229-230 页。 美丹尼尔.f.史普博著，余晖等译： 管制与市场 ，上海三联书店、上海人民出版社 1999 年版，第 5 页。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著： 中华人民共和国反不正当竞争法释义 ，法制出版社 1994 年 4 月版，第 18 页。 河北经贸大学硕士学位论文 4 列入事业编制的非营利性法人。但是反不正当竞争法第 6 条规定的公用企业不限于 通常意义上的企业，完全可以包括按照事业单位登记或管理的公用企业，正像公用事业 的事业不等于说事业单位一样。因为由于体制上的原因，确有一些公用企业按照事业单 位登记，但根据任务性质仍然可以认定其属于反不正当竞争法规定的公用企业。可 见， 公用企业并不是公用事业， 但他们并非格格不入， 在反垄断法领域中二者存在交叉， 从我国的国情与习惯出发，用“公用企业”比“公用事业”更科学更合适。根据孔祥俊 博士的归纳，他认为“对公用企业应从广义来理解，公用企业固然是具有独占地位的经 营者，但是自然垄断却是随着科技和经济的发展而变化的，因此反不正当竞争法第 6 条规定的公用企业，是指通过网络或者其他关键设施(基础设施)提供公共服务的企 业。 ” （2）公用企业的基本特征 公用企业首先具有一般企业的共性，是依法成立的，从事某种经营活动的独立经济 组织，具备法人资格。但公用企业又具有其特殊性，主要表现在以下几个方面： 第一， 公用企业通过网络或其他基础设施进行经营。 公用企业对其货物、 人员配送， 信息的传递往往是通过网络或其它基础设施形成的，例如，公路、铁路、航空形成的交 通运输网络；电力、煤气、天然气形成的管道传送网络；电话通信过程中的数据传输网 络。由于这些网络与管道距离长、覆盖面广，投资建设的成本很高，投资成本回收期相 对较长，而一旦引入竞争，又会造成社会资源的极大浪费，因此在一定程度上限制了竞 争。 第二，公用企业的产品生产与销售具有不可分离性。公用企业所提供的产品或服务 基本上不具有储存性，仅当有消费需要时才能进行生产。如电力从发电到进入用户都是 连续的；邮政的信件传递也是提供服务与消费同时。 第三，公用企业要求行业内具有高度协调的垂直性组织结构。如电力的整个供应过 程包括发电、输电、配电和售电几个具有垂直关系的连续阶段，每个环节都必须和其他 环节连接在一起并保持稳定运行，如果前后协调不适当，产品提供就容易中断，甚至造 成重大的危险事故。再如航空业，也需要航空公司和航空港之间保持紧密的协调，否则 很可能发生混乱。 这种垂直结构的特点为公用企业利用其自身的市场优势赚取垄断利润 孔祥俊： 反垄断法原理 ，中国法制出版社 2001 年 6 月第 1 版，第 762 页。 论我国公用企业垄断问题的法律规制 5 提供了条件，也为政府的规制政策的制定增加了难度。 第四，公用企业提供的产品或服务具有社会公益性。公用企业所涉及的行业如自来 水、煤气、电力、电讯、铁路、航空等关乎国计民生，所提供的产品或服务与人们日常 生活息息相关，是社会大众基本生活的必需品。其产品的质量与价格也往往直接影响人 民生活的质量与社会的动荡，因此，政府往往对公用企业的产品或服务进行强有力的规 制，并对其价格进行合理限制。 1.1.2 公用企业与自然垄断行业的区别 自然垄断行业是指“该行业最有效率的组织生产方式是通过单一厂商的行业” 。 从 规模经济的角度进行分析，企业产品成本是由固定成本和可变成本组成的，由于在一定 的生产规模内，固定成本的投入不需要增加或增加的速度要远远低于可变成本，因此， 根据固定成本和可变成本计算的平均成本在一定生产时期内会随着产量的增加而递减。 从范围经济的角度分析，由于多样化生产可以提高企业资源利用率，所以，企业进行多 样化产品组合，其成本低于单独生产或提供各个产品成本的总和。此外，企业的技术创 新能力越强，计划、组织、生产、采购越合理，就越会降低采购、生产、销售成本。这 也就是说，在某些产业内，要想达到规模经济或范围经济效果，只需要一家或几家企业 存在，从而形成了自然垄断。一般来说，自然垄断行业具有以下特点：经营者取得独占 地位的必然性、地域性、公益性、消费者或用户的不可选择性、缺乏完全市场化内在动 力。 由于公用企业本身也具有自然垄断属性，所以造成理论上的混乱，不少学者对公用 企业和自然垄断行业不加区分，认为公用企业就是自然垄断行业。必须指出的是，自然 垄断行业的垄断主要是由于规模经济、沉淀成本的要求，无法竞争或者不适宜竞争所形 成的，而公用企业虽具有一定的自然垄断属性，但其垄断更主要的是由于政府的授权或 特许所致。正如萨缪尔森所说： “政府也对许多行业施加进入的限制特许的垄断往 往是给予自来水、电力、天然气和电话这类地方公用事业的。政府相信，这种特许权力 对那些平均成本大幅度下降的行业是有用的：作为对这种特许垄断的回报，这些受到特 许的厂商允许政府管制其价格和业务经营这种限制对整个经济是有好处的，但是， 美萨谬尔森.诺德豪斯著： 经济学 ，机械工业出版社 1998 年 7 月英文版，第 313 页。 李昌麒、吴文龙： “论自然垄断行业的政策与法律调控”载漆多骏主编： 经济法论丛(第一卷) ，中国方正出版社 2001 年版，第 122 页。 河北经贸大学硕士学位论文 6 毫无疑问，他们非常有力地限制了竞争并保持了垄断。 ” 自然垄断与由政府授权取得的 垄断的根本区别在于“自然”二字， “自然”的本来含义，是说明这种垄断不是通过政 府管制，人为地阻止其他厂商进入市场形成的，而是按照市场自身的规律对于规模经济 和资源有效配置的要求，一旦有经营者进入了某一行业，其他经营者便不会选择再度进 入这一领域，从而形成了个别资本(含国家资本)长期发展，最终在该行业内形成典型的 独家经营的垄断局面。一般来说，公用企业具有自然垄断属性，所以政府才进行管制， 但是这并不意味着公用企业永远都是“铁板一块”的自然垄断行业，也不意味着自然垄 断的全是公用企业。 1.2 公用企业垄断经营理论依据的传统认识 从世界范围来看，不管各国政治经济体制如何，公用企业传统上都是采用独家垄断 经营的体制，且该垄断经营体制都源自于该行业初始之时，并持续了相当长的时间。在 传统的认识上是基于以下四个理由认为公用企业的垄断性经营是合理的。 1.2.1 自然垄断的经济特性 如前所述，公用企业具有自然垄断属性，表现在经济学上即规模经济性和成本沉淀 性。 传统经济学者认为，网络性在其相关领域或产业内具有规模经济的优势，即所谓公 用企业的规模经济性。经济学上的“规模经济”是指厂商的平均生产成本随着产量的扩 大而呈“递减”趋势。公用企业提供的产品或服务依靠网络或关键设施，而建设网路或 关键设施的成本很高，网络或关键设施上的流量(运输工具、电力、燃气、自来水、通 讯信号等)是衡量网络或关键设施作用的最佳指标，随着网络或关键设施上的流量的增 加，作为固定成本的网路或关键设施分摊到单位流量上的成本呈递减的趋势，使得提高 单位产品或服务的平均成本下降。这也被称为网络外部性，即网络所具有的，用户从该 产品中的获益总是随着使用这种产品的用户数量的增加而增加的特性。 由此可见，在 现有的网络或关键设施没有充分利用前， 而建设新的网络或关键设施实际上是不经济的 表现。 此外，由于公用企业产品或服务的网络性，其必然要求铺设网络管道，建设基础设 美萨谬尔森.诺德豪斯著： 经济学(下册) （第 12 版） ，中国发展出版社，1992 年中译本，第 839 页。 陈渝： 公用企业垄断的法律规制 ，2003 年西南政法大学硕士学位论文，第 4 页。 论我国公用企业垄断问题的法律规制 7 施，其成本是非常高昂的，如果在这些行业展开自由竞争，新的竞争者必然要对原有企 业的设施进行重复投资，而这种投资一旦进入市场，便无法退出，由此必然引出新竞争 者与原有企业之间的价格竞争，最终导致整个行业都不能取得正常利润甚至亏损。这种 技术性特征即经济特征中的网络或关键设施的沉淀成本性。由于公用企业投资规模大， 回报周期长，而且设施的技术专用性强，从而，固定成本的“沉淀性”很大，因此，在 市场发育水平较低，私人力量有限的情况下，一般企业和个人都无力承受，加之公用行 业多为一些关乎国计民生的重要经济命脉，要求具有较高的普遍性及稳定性，因此政府 往往采取直接投资的方式或交给有实力的企业专营，形成垄断。 1.2.2 公共利益的保护 公用企业属于社会最基础的行业，同时它们又是社会共用的基础设施，是其他社会 产品生产的前提和基础，它对于国民经济以及社会其它行业发展起着关键性的支撑作 用。公用企业发展速度的快慢、其提供产品或服务的质量和价格会影响整个经济运行的 成本和效率，关系到社会大众的生活质量。因此，公用企业由谁经营，事关国计民生， 国家主权与安全，非一般的竞争性行业可以比拟。一但开放市场，允许自由竞争，就极 易使国家失去对这些行业的掌控，造成社会的不稳定和对公共利益的损害。出于保护公 共利益的考虑，一国往往将公用企业处于垄断经营的地位。 1.2.3 普遍服务的要求 “普遍服务”指提供某些基本服务，并且要满足服务有一定的质量保证、服务针对 所有用户、服务价格可以承受三个条件。从普遍服务的内容可以看出，普遍服务与经营 者追求利润最大化的天性是不相容的： 普遍服务要求迅速实现公用企业基础设施网络的 全国覆盖， 需要投入巨额资本， 民间资本无法完成； 普遍服务要求提供政策性的低收费， 以便更多的人能够得到公用企业的服务，这对尚未形成足够的规模经济之前的企业来 讲，必将导致亏损；普遍服务还要求实行全国统一收费，这必将给高成本地区的企业带 来亏损。由此可见，公用企业必须实行国有或垄断经营，集中资金进行公用企业基础网 络设施建设，才能满足服务大众的需求。 1.2.4 资本竞争不可能 在传统经济时代，企业资本实力毕竟有限，仅凭单个企业无法充分满足公用企业对 资本的需求，加之当时，金融市场不发达，社会富余资本尚不充足，企业通过社会筹集 巨额资金往往困难重重，因此即便是开放公用企业市场，也难以引进有实力的竞争参与 河北经贸大学硕士学位论文 8 者。 基于上述原因，公用企业垄断经营取得了正当性和合理性，反而使得竞争在公用企 业领域中成为不合理的和不可行的。 1.3 公用企业垄断经营理论依据的再认识 公用企业垄断经营理论，是随着实践的发展而逐步深入的。随着科技的进步和市场 经济理论的发展，新的理论研究与实证分析均表明，传统的公用企业垄断经营的合理化 依据存在着不同程度的误区，公用企业的垄断经营带来的社会问题与日俱增，在公用企 业领域有必要也有可能引入竞争。 1.3.1 传统自然垄断理论的误区 （1）传统自然垄断理论的假设前提不成立 在传统自然垄断理论中，存在一个假设前提，即认为允许公用企业垄断的存在而实 行政府对公用企业的严格管制下， 公用企业的垄断者可以充分利用其垄断的有利地位去 追逐高效率，谋求社会福利最大化。但无数的实证分析表明，在缺乏竞争的环境中，任 何垄断企业均会哺育低效率，进而导致实际效率与最大可能效率存在相当大的偏差。英 国 80 年代电力制度的改革表明，在公用企业导入竞争机制，不仅没有导致较高的生产 经营成本，反而降低了成本水平，竞争迫使垄断企业取消各种低效率现象，竞争所产生 的这种降低成本的积极影响大于所牺牲的规模经济效益。 （2）自然垄断行业与竞争不存在必然的排斥 如前所述，规模经济学认为，只有平均成本下降才是自然垄断。自然垄断新的理论 研究表明， 传统自然垄断理论将其理论基础建立在单个企业仅生产一项产品基础上是不 正确的，而事实上，生活中最为常见的是单个企业同时生产多项产品，譬如，电信部门 不仅有市内电话业务，还有长途电话业务、国际电话业务等。于是出现了范围经济学理 论，该理论认为，只要一家企业生产全部产品的总成本小于多企业生产同样产品的总成 本之和，就有利于社会成本之极小化，从而均可被视为是自然垄断。但在这种情况下， 虽然该企业总成本最低，但由于其内部各产品要素的平均成本有可能上升，也有可能下 鲁篱： “公用企业垄断问题研究”载中国法学 ，2000 年第 5 期。 王俊豪著： 英国政府管制体制改革研究 ，上海三联书店 1998 年版，第 329 页。 论我国公用企业垄断问题的法律规制 9 降。即，即便是在自然垄断行业中也存在着自然垄断环节与非自然垄断环节，在自然垄 断环节中也存在着强弱之分。如电力行业中，电网的管理经营属于自然垄断环节，而发 电、配电业务则完全能够展开自由竞争，仍有导入竞争机制的必要性，不宜对自然垄断 行业实行绝对的垄断保护而需要根据自然垄断的强弱， 进入市场有无障碍以及企业的承 受力三项指标分别采取不同的对策。 1.3.2 公共利益保护的不利 就国家安全和社会公共利益的保护来看，让公用企业取得合理垄断地位，采取严格 的管制也不是必需的。公用企业的设立，其宗旨主要是对于消费者利益的保护，避免把 持经济命脉的经营者肆意操纵市场、危害消费者利益。虽然公用企业的国家管制和垄断 在一定程度上维护了消费者利益，但随着公用企业中行政力量的膨胀，代表国家的经营 者已经从一个社会福社的创造者蜕变成了狭隘的经济人， 而且是一个有着国家意志和行 政权力作掩护的更容易掠夺消费者的经济人。于是，公用企业存在严重的定价不合理、 服务质量低劣、交叉补贴等问题，对社会利益造成了极大的损害，铁路部门利用春运期 间涨价，就是损害消费者利益的一个典型例证，公用企业垄断已经严重地违背了其设立 的目的。美国、英国、日本等政府管制体制改革的实证研究表明，在公用企业如电力、 通讯业等部门中导入竞争机制，适度开放市场，不仅不会提高产品价格，相反还降低了 价格，并使消费者得到了高质量服务。竞争企业在竞争的压力下比垄断企业更关心消费 者利益，从而使消费者得到更多的社会福利。 1.3.3 资本市场下竞争的可能性 垄断是与经济状况紧密相连的， 在一定经济状况下的垄断， 可以促进生产力的发展， 而在另一种经济状况下，反而会阻碍经济的发展。因而反垄断法的宗旨不是反对一切垄 断，而是反对阻碍生产力发展、妨碍竞争的垄断。公用企业垄断也是如此。在早期，各 国生产力发展水平相对较低，由私人企业或民间资本进行公用企业建设不大可能，只能 由国家进行投资建设，这样既便于宏观调控，又有利于国民经济的发展，避免社会资源 的浪费。然而随着经济的发展，民间资本的壮大，为打破公用企业的垄断提供了客观物 质基础，同时，随着金融国际化和一体化态势的日趋强化，金融产品不断推陈出新，金 融市场逐步发展壮大，已从根本上改变了公用企业实际上的竞争不可能局面。当前，滞 留于各国资本市场的资金已经数不胜数，如果公用企业能有较高的投资收益率，这些滞 张帆： “对自然垄断的管制”载汤敏、茅于轼主编： 现代经济学前沿专题 （第二集） ，商务印书馆 1993 年版，第 25-26 页。 河北经贸大学硕士学位论文 10 留资本中的一部分将会流向公用企业。因此，公用企业一旦开放市场，导入竞争机制， 完全有可能引进实力雄厚的竞争者。 总之，伴随科学技术的日新月异，公用企业领域正经历从传统的单一模式向多元格 局的历史性变迁，人们对公用企业的产品有了更多的选择性。譬如：在运输业中，不仅 有传统的公路、铁路运输，也有不断壮大的航空运输；而通信业中，传统的有线电话、 电报、邮件固然仍在发挥巨大作用，但新兴的移动通信、ip 电话、互联网的竞争实力 却是后来者居上。科技的进步还使公用企业基础设施的建设费用逐步下降，公用企业的 沉淀成本降低。这种发展态势削弱了传统公用企业的自然垄断性，与此同时，从总体上 讲，市场需求是逐步扩大的，当市场需求扩张时，市场容量的扩大足以容纳一家以上的 企业共同生存和盈利， 从而使企业的自然垄断性质逐渐减弱， 甚至不再是自然垄断企业， 打破一家企业垄断一个市场的局面。总之，随着经济技术的发展，过去认为是垄断的行 业，在今天看来已不是或不完全是垄断的，绝对的垄断几乎是不存在的，越来越多的公 用企业都有逐步走向竞争的趋势。 鲁篱： “公用企业垄断问题研究”载中国法学 ，2000 年第 5 期。 论我国公用企业垄断问题的法律规制 11 第 2 章 公用企业垄断的法律规制途径 2.1 自然垄断条件下的法律规制 各国早期对公用企业垄断经营持赞成的态度，视公用企业为自然垄断行业，所以公 用企业的垄断不适用反垄断法进行规制， 但是公用企业经营者终究是处于垄断地位的经 营者，垄断者的无节制的市场力量必须给以节制，基于自然垄断理论和公共利益理论， 源于 19 世纪末的公用企业政府严格管制被认为是节制公用企业垄断经营者市场力量的 一种有效办法。 2.1.1 严格的政府管制 （1）管制措施 管制分为经济管制和社会管制，前者是指为了合理分配社会资源，政府依据法律， 对企业产品和服务价格、市场进入和退出条件、服务标准等所进行的控制，它直接影响 市场主体的经济决策。后者是用以保护环境及劳工和消费者的健康和安全，维护社会公 平稳定的。值得注意的是，不能将管制与我们传统的行政指令性经济管理混为一谈。虽 然二者都具有直接干预微观经济主体市场活动的特征， 但是发达国家政府管理市场经济 特殊形式的“管制”是受到“法治”的限制，依法进行的。政府和企业间的公私界限比 较清楚，没有政企不分的问题。 西方各国政府采取的管制方式主要是法律的方式。不过，由于政府管制的直接性， 排除了反垄断法等间接规制的法律。管制法律主要包括立法机关制定的行业管制性法 律、管制机构自己制定和实施的规章。管制的具体手段主要是对企业的进入和退出、产 品或服务的价格、 公共资源(如电信业中的频率、 号码、 卫星轨道)的获得的许可、 认证、 执照、承认、申报等的许可认证制度和对企业的财务会计的披露和审查制度。而针对公 用企业的社会管制，相应的管制法律、法规和规章有立法机关制定的，也有跨行业的综 合管制机构制定的，也有行业管制机构自己制定。管制手段主要包括对产品或服务的内 容和设备的标准、认证及审查监督制度。 （2）管制效果 在传统的政府严格管制时期，公用企业政府管制模式在实践中取得了一定的效果。 河北经贸大学硕士学位论文 12 公用企业垄断地位的确保，促进了电信、电力、铁路等行业在当时技术条件下的较快发 展，保证了这些公用企业产品或服务的持续、稳定、可靠的供应，为国民生活所需及国 家经济发展起了很大的推动作用。 但是， 这种监管模式却难以解决垄断所固有的负面性， 没有竞争压力的垄断企业往往高高在上，不思进取，效率低下，更有甚者，会出现官商 勾结，损害国家和消费者的个人利益。随着经济社会的发展，这种弊端也彰显出来，具 体体现在以下几个方面： 首先，缺乏竞争机制，经营效率普遍低下，产生了巨额政府补贴。在反垄断法豁免 的公用企业中，经营者不需面临竞争压力，同时经营者的任何支出都可以通过产品定价 或政府补贴的形式收回，这使得企业不需面临成本压力。政府对该类企业的监管也面临 着低效率的问题。由于政府无法具体掌握行业的充分信息，也无法对企业提供的各种信 息进行核实，上述原因导致企业会有动机虚报成本，同时政府为实现理性监管必须花费 很大成本去提高监管水平，最终会导致监管成本很高，甚至会高过监管收益；政府对监 管对象变化的反应有一定滞后性，这种滞后性也会导致监管效率的低下。由于低效率的 监管和企业运作导致了整个行业的低效率，往往会表现为巨额的政府补贴。 其次，滥用市场优势地位，限制竞争、强制交易，损害消费者利益。由于公用企业 在本行业、本地区的垄断地位，使得消费者无从选择其他商品和服务的提供来源，只能 接受公用企业的产品或服务。公用企业正是利用了这种垄断优势，进行限制竞争和强制 交易。除此之外，消费者的知情权和提出建议权也在一定程度上受到了限制。即使消费 者的正当权益受到侵害， 在寻求救济的过程中也会因为垄断实力的强大而可能得不到应 有的保护。 再次，政企不分，政府失灵，难以实现社会福利最大化。政府作为一个“经济人” 也有其追求利益最大化的趋势。政府极有可能为了自己的利益，和公用企业之间达成协 议。企业通过经费和游说提供了政治家需要的东西选票和资源；而政治家提供产业 集团所需要的政府管制手段直接的货币交叉补贴、 市场准入、 及代替品生产的压抑、 产业价格的控制。仅是政府监管就出现“监管俘获” ，更不必说国有企业政企不分，既 是经营者又是管理者的情况了，其结果可能会出现公用企业或监管者个人利益的最大 化，而不是社会福利的最大化。 最后，价格形成及管理体制不合理。日前自然垄断的价格大都由政府直接定价，通 常采用的原则是根据公用企业的成本加合理的利润来决定其价格。 这种成本是特定企业 论我国公用企业垄断问题的法律规制 13 的个别成本，而不是合理的社会平均成本，以此作为定价的基础，企业增加的成本可以 轻易转嫁出去，企业缺乏足够的激励机制去降低成本，导致行业成本居高不下。而且政 府定价完全以企业上报的成本为依据，还会诱使企业虚报成本、隐藏利润，结果致使企 业成本攀升，市场价格信号失真。 2.1.2 反垄断法适用除外 反垄断法上的除外适用制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为， 因为 其符合免除责任的规定而从反垄断法的适用中排除出去。 除外适用制度是利益衡量的结 果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时 将其排除适用反垄断法的禁止规定。该制度的法律后果是，一旦限制竞争行为符合除外 条件而适用除外规定时，不发生反垄断法上的法律责任。 在具有自然垄断性质的公用企业中，各国传统上普遍实行的是部门豁免，简单将其 归入反垄断法的除外范畴，排除反垄断法对自然垄断性质产业竞争行为的规制。如美国 自然垄断产业的反垄断法除外适用，主要体现在 1914 年公布的克莱顿法 。该法第 7 条作出这样的规定： “对于基于下列委员会（局）授权完成交易，本节不适用：美国民 航局；联邦电信委员会；联邦电力委员会；洲际商业委员会；证券交易委员会依据 1935 年公共设施控股公司法第 10 条在其管辖权内的授权；美国海运委员会；农业局。 ” 显然，该规定排除了反垄断法的规制，将自然垄断性质产业的市场竞争行为的规范交给 了各个行业的政府管制委员会。又如日本在其 1947 年颁布的禁止私人垄断及确保公 正交易法第 21 条也规定， “本法规定，不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业及其 他性质上当然垄断事业（自然垄断）的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或供 应的行为。 ” 各国对公用企业垄断的反垄断法除外适用， 把公用企业垄断的垄断行为和垄断状态 同时纳入了反垄断法的适用除外领域， 从而把规范自然垄断行业的各种市场竞争行为的 任务全盘交给了政府管制机构。 也就是说各国在自然垄断行业政府管制与反垄断法规制 的模式选择上，采取了严格的政府管制从而导致了自然垄断行业的反垄断法规制的缺 位。 卜红梅： “公用企业垄断问题法律规制”载政法论丛 ，2004 年 10 月第 5 期。 孔祥俊： 反垄断法原理 ，中国法制出版社 2001 年 6 月第 1 版，第 658 页。 郭诚： 公用企业垄断法律控制研究 ，2006 年郑州大学硕士学位论文，第 2226 页。 河北经贸大学硕士学位论文 14 2.2 引入竞争条件下的法律规制 随着科技、经济社会的发展，人们对公用企业垄断性质以及传统规制模式所带来的 弊端的进一步认识，在