（经济法学专业论文）论我国行政垄断及其法律规制.pdf

内容摘要 行政垄断是一种非法垄断，对这种非法垄断必须通过法律手段予以控制，为 此，必须建立一个以反垄断法为核心的法律控制体系，这是本文的基本命题。围 绕这。命题，笔者从行政垄断的概念入手，阐述了行政垄断规制的悖论与价值， 分析了行政垄断规制的立法、执法现状及缺陷，论证了行政垄断法律调整机理， 最后提出了完善规制我国行政垄断法律制度的构想。 本文对行政垄断概念的界定，是通过研究行政垄断的构成要件来完成的。笔 者从为行政垄断设定法律责任的角度出发，提出行政垄断的构成要件应由主体要 件、主观要件、行为要件、结果要件及因果关系要件共五部分组成。在主体要件 中，笔者认为行政垄断的主体应是行政权力的实施者，在范围上基本等同于行政 法上行政主体的内容，因此，笔者借用行政法上“行政主体”的概念，提出行政 垄断的主体即是行政主体。在主观要件上，笔者认为应适用过错推定原则。在行 为要件中，笔者充分论述了行政垄断应是种违法行为，为本文的基本命题奠定 了基础。结果要件，笔者认为应当是行政垄断对竞争造成了实质性限制。而在因 果关系要件中，则论述了违法行为与实质性限制竞争的结果之间应有法律上的因 果关系，方能成立行政垄断。综合行政垄断的构成要件，笔者认为，行政垄断的 概念应界定为：行政主体违法行政，对竞争造成实质性限制的行为。 当前，对行政垄断的规制存在主体悖论和因果关系悖论，即规制行政垄断的 主体与实施行政垄断的主体存在同一性，市场经济体制不完善与行政垄断之阳j 存 在因果循环关系。本文通过对经济学中的制度创新理论的方法论“诺斯悖论”的 分析，阐述了悖论产生的原因，分析了悖论的解决方法，从而揭示了行政垄断产 生的最深层次的原因是国家权力对经济活动的随意干预。 经济民主是规制行政垄断的基本价值理念，在此基本价值理念下，本文从行 政荜断的危害出发，论述了规制行政垄断的三大价值目标，即维护竞争、维护经 济自由及维护经济效率。 本文通过对我国行政垄断立法、执法现状的分析，阐明了我国目前立法、执 法的缺陷，指出我国立法最重要的缺陷在于反垄断立法体系不完整，法律责任设 胃不科学、不完善；而执法的缺陷主要体现为没有设置专门的执法机构及现有的 执法机关缺乏权威，无法完成反行政垄断的任务。 最后，笔者认为，我国应建立以反垄断法为核心，以行政法、行政程序法、 财税法及宪法为补充的综合性的规制行政垄断的法律体系。对反垄断法调整行政 垄断的法律机理进行了分析阐述了反垄断法规制行政垄断的理性基础、经济基 础、法理基础及实践基础。对未来我国反垄断法规制行政垄断的结构、原则、执 法机关及法律责任的设置提出了初步构想，并对如何完善行政法、行政程序法、 财税法及宪法，以利于转变政府职能，规范行政权力，建立廉洁高效、运转协调、 行为规范的行政管理体制也提出了个人观点，意在建立完善的行政垄断规制的法 律制度，最终实现对行政垄断的全面规铡，保证社会主义市场经济体制的健康有 序运行。 关键词：行政垄断规制 法律制度 2 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi s ak i n do fi l l e g a lm o n o p 0 1 y ，w h i c hs h o u l db e c o n t r o l l e db yl e g a lm e a n s s ot h eb a s i cp r o p o s i t i o no ft h i sp a p e ri st oe s t a b l i s hal e g a l r e s t r a i n ts y s t e mw i t ha m j - m o n o p o l yl a w a si t sc o r e a c c o r d i n gt ot | l ep r o p o s i t i o n ，t h e a u t h o rs t a r tw j t hm ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o ly ，e x p a t i a t et h ec o n t r a d i c t o r y a n dv a l u eo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p 0 1 y ，a n a l y z et h es t a t u sq u oa n dd e f e c t so fi t s i e g i s l a t i o n a 1 1 dl a we n f o r c e m e n t ，j u s t i f yi t sa d j u s t m e n tm e c h a n i s m ，a n df i n a l l y p r o p o s et h er e f o r mo fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v em o n o p 0 1 y t h ep 印e rd e f i n e st h ec o n c e p to fa 岫i n i s t r a t i v em o n o p o l yb yr e s e a r c h i n gt h e c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fa d m in i s t r a t i v em o n o p o l y w h i c hs h o u i db ec o m p o s e db y s u b j e c t i v ee l e m e n t ，f a u l te l e r n e n t ，a c t i o ne l e m e n t ，r e s u l te l e m e n t ，a n dc a u s a le l e m e n t a sf o rs u b l e c t i v ee l e m e n t ，t h ea u 址m rt h i n k s 也es u b j e c t i v et oc a r f yo u ta d m l n i s t 工a t i v e m o n o p o l yi sp e o p l ew h oe x e r c i s ep o w e r ，a n dw h o i sa l m o s ts a n l ew i t hp r i n c i p a lp a n o fa d m i n i s t r a t i o n a sf o rf a u l te l e m e m ，t h ea u t h o rt h i n k sp r e s u m e d f a u l tl i a b i l i t y s h o u l db e 印p l i e d a n df o ra c t i o ne l e m e n t ，t h ea u t h o rp r o v e sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i sak i n do fi l l e g a la c t i o n ，a n ds e tb a s i sf b rt h ep a p e r sb a s i cp r o p o s i t i o n t h ea u t h o r t h i n k st h er e s u l te l e m e mi st h er e s t r a i mi m p o s e do nc o m p e t i t i o nb ya d m i n i s t r a t i v e m o n o p 0 1 ) ，t 0p u ti tt o g e t h e r ，t h ea u t h o rt h i n k s t l l e c o n c 印to fa d m i n i s 仃a t i v e m o n o p o l ys h o u l db ed e f i n e da sa ni l i e g a la d m i n i s 订a t i o nb yt h ep r i n c i p a lp a r t o f a d m i n i s t r a t i o n ，w h i c hc a u s er e s t r a i 小t oc o m p e t i t i o n c u r r e n t l y su _ b j e c t i v e c o n t r a d i c t o r y a 1 1 dc a u s a lc o n t r a d i c t o r ye x i s ti nt h e r e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yt h a ti s ，t l l ei d e n t i t yo fs u b j e c t i v et or e g u l a t e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt oc a r r yo u ti t ，a n dc a u s a lr e l a t i o no ff a u i t i n e s so f m a r k e te c o n o m ys y s t e ma i l da d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y b ya n a l y z i n gt h es y s t e m i i m o v a t i o n m e t h o d o l o g y “n o r t h p a r a d o x ”， m ep a p e re x p a t i a t e st h ec a u s eo f c o n t r a d j c t o r y ，a n a l y z e t h es o l u t i o n ，a n dd i s c l o s et h ef h n d a m e n t a lc a u s eo f a d m j n i s t r a t i v em o n o p 0 1 yi st h ei n t e “e m i o no fe c o n o m i ca c t i v i t yb yn a t i o n a lp o w e l e c o n o m i cd e m o c r a c yi sb a s i cv a l u e st or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a c c o r d i n g t ot h e b a s i cv a l u e s ，t h ep a p e rd i s c u s s e sm eh a n no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h r e e 3 m a j o rv a l u et a 增e t st or e g u l a t ei t ：m a i n t a i nc o m p e t i t i o n ，m a i n t a i ne c o n o m i cf r e e d o m a n dm a i n t a i ne c o n o m i ce 行i c i e n c y b ya n a l y z i n gt h e s t a t u sq u oo fl e g i s l a t i o na 1 1 dl a we n f o f c e m e n t ，t h ep a p e r c l a r m e st h ed e f e c t so ft h e mt h em a j o rd e f e c tml e g i s l a t i o ni sm ei n c 。m p l e t e n e s so f s v s t e ma n du n r e a s o n a b l ee s t a b l i s h m e n to fl e g a lr e s p o n s i b i l i t 弘t h em 萄o rd e f 色c ti n l a we n f o r c e m e mi sf a i l u r et oe s t a b l i s has p e c i a ll a we n f o r c e m e n ta g e n c ya n d t h el a c k o fa u t h o r i t yi nc u r r e n tl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s t h 。yf a i lt oc o m p l e t et h em i s s i o n a g a i n s t a d m i n i s t r a t i v em o n q p 0 1 y t h ea u t h o r 矗n a u vb e l i e v e st h a tc h i n as h o u l de s t a b l i s ha l l r o u n dl e g a ls y s t e mt o r e g u l a t e a d m i n i s t r a t i v e m o n o p 0 1 y w i t h a n t i - m o n o p 0 1 y l a wa si t sc o r ea n d a d m i n i s t r a t i v el a w ，a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ，f l s c a l l a w ，t a x1 a wa n dc o n s t “u t i o n a si t ss u p p l e m e n t b ya n a l y z i n gt h el e g a lm e c h a n i s mo fa n t i m o n o p o l yl a wt oa 由u s t a d m i n i s t r a t i v em o n o p 0 1 mt h ep a p e re x p a t i a t e sm er a t i o n a lb a s i s ，e c o n o m i cb a s i s ，i e g a l b a s i sa n dp r a c t i c a lb a s i so fa n t i m o n o p 0 1 yl a wt or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ea u t h o rp i o p o s e st h ei n i t i a li d e a so fs t r u c t u r e ，p d n c i p i ea n de s t a b l i s h m e n to fl a w e n f o r c e m e n ta g e n c ya n dl e g a ir e s p o n s i b i l i t yo fa n t i m o n o p o l y1 a w ，a n dp e r s o n a l o d i n i o n sh o w t or e f o n na d m j n i s 打a t i v e1 aw a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ，f i s c a l l a w ， t a xl a wa n dc o n s t i t u t i o nt os h i ng o v e r n m e n t a i b c t i o n ，r e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r a n df 0 t ma na d m i n i s t r a t i v es y s t e mf e a t u r i n gs t a n d a r d i z e db e h a v i o r s ，c o o r d i n a t e d o p e m c i o n ，f a i r n e s sa n dt r a n s p a r e n c y ，h o n e s t ya n dh i g he f f l c i e n c y i fap e r f e c tl e g a l s y s t e m i se s t a b l i s h e d ，c h i n ac a nf i n a l l yr e a l i z e t h e c o m p l e t er e g u l a t i o n o f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n de n s u r eh e a l t h ya n do r d e r l yd e v e l o p m e n to fs o c i a l i s t m a r k e te c o n o m ys y s t e m k e yw o r d s ： a d m i n i s t r a t i v em o n o p o i y r e g u l a t i o nl e g a ls y s t e m 4 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得霉 耘天嚣或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料，与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： o 兽、1 签字日期： 二。空年、切月f 当日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解象j 弘疋p 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，兔许论文被查阅和 借阅。本人授权家协支精以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 t 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：毛幼 导师签名：c i “ 签字日期：，二。圣年、印月寸空日签字日期：厂年够月f j 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，在计划经济向市场 经济转轨的过程中，行政垄断现象己同益成为阻碍社会主义市场经济发展的一 人障碍。行政垄断侵害了经济民主的价值理念，阻碍了正当竞争、经济自由、 经济效率等价值目标的实现，其危害性日益显现。早在上个世纪八十年代，就 有学者开始研究行政垄断。十多年来，学术界对此问题的研究未曾间断，并取 得了一些研究成果，但目的有关市场规制方面的著作中，与经济垄断相比，行 政垄断所占篇幅较少。这表明虽然人们已经感到了行政垄断对市场经济的建立 和运行带柬了巨大的危害，但理论研究与经济垄断相比却有些滞后。为此，笔 者以行政垄断为题，期望能为行政垄断的研究做出点微薄的贡献。 论我国行政垄断及j e 法律规制 一、行政垄断的界定及其构成要件 对于行政垄断的概念，学晃存有不少争议，主要争议如下： 1 、主体争议。围绕主体是否是行政主体有两种观点，第一种观点认为，行 政垄断的主体是政府及其所属政府部门等，如王保树教授认为行政垄断主体是 “政府和政府部门”；第二种观点认为行政垄断的主体是作为竞争者的企业，如 主张行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形 成的强大力量或控制性安排，而使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、 限制和排除竞争的状态。”“当然，持第一种观点的学者围绕行政主体的种类又有 多种看法，后文再详述。 2 、违法性争议。按照行政垄断是否以违法为前提有三种观点，第一种观点 主张行政垄断以违法为前提。如有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非 法 j ：为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。”。第二种观点主张行政 垄断夺以违法为前提。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除 或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”。第三种观点未明确指出行 政蓬断是否应以违法为前提。如有学者认为“行政垄断是指国家权力通过介入 经济生活，排除或限制竞争的行为。”固 3 、行为、状态争议。依照行政垄断规制的是行为还是状态，学界亦有三种 观点，第一种主张行政垄断规制的是行为。如有学者认为行政垄断是“指地方 政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或具有某些政府管理职能的行政 性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”。第二种观点主张 行政垄断规制的是状态。如前文主体争议中的第二种观点所述。第三种观点主 张行政垄断包括状念和行为。认为行政垄断是指政府及其所属部门或其授权的 1 刘剑殳，撑正军著：竞争法费论，武汉人学版社1 9 9 6 年1 月第l 版第1 7 0 负。 2 曾l 兵薯：反垄断法研究，北京法律“；版社，l9 9 6 年3 月第l 版，第1 6 负。 l 晓衅署：反垄断法，市场弊济，北京法律舨社1 9 9 8 年5 _ l = ) 第l 版，第6 2 次。 孙业群：我周反垄断法中的几个问题，法学天地，1 9 9 9 年第5 期。 种i 钊并：竞争法，北京法律ij ；版利1 9 9 7 年3 t r 第l 版，第3 1 4 页。 二：笪堕垄堑些墨壅丝! ! 塑些茎竺 单位凭借行政权力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成垄断的状 态和行为。 对上述争议，笔者在此不置评述，而是通过对行政垄断的构成要件进行分 析的基础上，来阐释行政垄断概念。当前，学界关于行政垄断构成要件的主流 观点一般是分为主体要件、主观要件和客观要件，也有学者把客体要件亦列入 要件之一，笔者认为，此种分法与刑法学上犯罪构成的要件类似，而我们研究 行政垄断，是为了运用法律来规制它，也因本文认为行政垄断是一种违法行为 ( 具体在下文详述) ，因此，从为行政垄断设定法律责任的角度来研究其法律责 任构成要件，更具有现实意义。即本文拟从主体、行为、结果、因果关系、主 观过错要件的研究来界定行政垄断的概念。 ( 一) 主体要件 关于行政垄断的主体，在诸定义中出现过的主要有：政府；政府及其所属 机构或部门；行政机关( 包括享有行政权的组织) ：国家各级各类行政机关( 国务 院除外) ；国家经济主管部门或地方政府：政府行政机关或其授权的单位：行政 机关以及带有行政职权的企业；地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能 部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司：地方政府及其职能部门、政府 的所属部门、一些中央或地方的经济主管部门和地方政府、行政公司；经济行 政机关及其公职人员。 以上各种提法中，有学者仅是提出了一个笼统的主体，并未就其内涵作具 体界定。有些学者则进行了较为详细的解释，如有人认为政府及其所属部门中， 政府是包括上至国务院下至乡镇政府的人民政府的行政机关；政府的所属部门 应当作广义的理解，除政府所属的行政机关外，还包括政府所属的行使行政管 理权的事业单位。“而有人则明确指出国家各级各类行政机关不包括国务院。由 此可见，尽管学者们的提法大致类同，但其内涵仍存在较大差异。此外，有少 数学者不同意前述观点，认为他们混淆了垄断主体和行政权力主体的界限。因 为不管是行政垄断还是经济垄断，都表现为一定的经济主体对市场的控制和支 配，即在一定的市场内，垄断主体的商品或服务可以排除其他竞争者。所以行 扎祥俊符：反小下当竞争法的适用j 完善北京法律m 版牡1 9 9 8 年3 月第1 版第6 0 页。 堕墨璺! ! 堕垄堑丝! ! 堡堡些型 政垄断的主体也只能是生产经营某种商品或提供某项服务的企业，而主管机关 或政府部门只是为其提供条件的行政权力主体。 就行政垄断产生的根源柬看，主张行政垄断的主体是公权力的行使者，在立 法上明确将其作为反行政垄断所应规制的对象，更有利于有效地遏止行政垄断。 鉴于我国行政垄断的严重性和顽固性，该主张是一个能解决实际问题的明智之 举。而主张将企业f 竞争者) 作为行政垄断的主体，容易造成立法上的缺憾，难以 打击支撑行政垄断的根基，也难以找到直接的法律依掘。有学者可能辩称：可 以到行政法中去寻找直接依据。笔者认为用行政法来规制行政垄断固然可以起 到r 定作用，但终究不如专门的反行政垄断法律规范更具针对性和可操作性。 依笔者所见，行政垄断主体的确定主要取决于行政权力的运用，当行政机 关或法律法规授权的其他组织凭借行政权力违法实施排除或限制竞争行为时， 该行政机关或法律法规授权的组织便构成了行政垄断主体之要件而不论该行 政机关的行政层级或隶属关系，也不论法律法规授权的组织是否为事业单位， 劂为在特定条件下，企业也可得到法律法规授权面行使行政职能。不具有行政 权力的其他国家机关即使对行政垄断的实施起到辅助作用( 如地方人民代表大 会通过的地方性法规中有行政性限制竞争的规定：地方法院在有关案件的审理 中有意维护本地方利益丽限巷4 他人竞争) ，也不能将其作为4 亍政垄断的主体予以 认定，否则，容易造成行政垄断责任主体和其他责任主体的混淆，不利于行政 垄断责任的追究。在我国，行业垄断与行政垄断的界限不甚明确，而行业垄断 和行政蓬断应加以区别，因为实施垄断的主体不同。一般而言，行业垄断的主 体是指公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者，若它们滥用行业优势， 实施了限制竞争的行为，便要承担相应的法律责任。这种法律责任和行政垄断 的法律责任是有区别的，因为其行为与行使行政权力无关。但是，当公用企业 或其他依法具有独占地位的经营者通过法律法规授权而获得某项行政职权，且 凭借该项职权违法实施排除和限制竞争行为时，该企业或经营者便构成行政垄 断的主体，而依法承担行政垄断的法律责任。 综上，行政垄断的实施主体应包括行政机关及法律法规授权的组织，而这 。史海必i 艳秫蕊：m 场绛济的守= | j r 。神一公r 竞争法研究，蚩m 贵州人民m 版礼1 9 9 5 年1 月第l 版 籀【2 9 且。 二：! ! 堕兰堑堕墨壅丝! ! 塑些茎生一一一 些主体在行政法学上被称为“行政主体”，笔者认为，用行政法学上的“行政主 体”概念对行政垄断的实施主体来概括，可兼具准确和简洁，本文建议行政垄 断的主体要件可表述为“行政主体”。 ( 二) 主观要件 行政垄断的主观要件，是指行政主体对行政垄断及其后果所持的主观心理 态度。关于这一问题国内学者几乎未论及。从违法行为的主观过错要件来看， 主要是指行政丰体对所造成的行政垄断主观上是否有过错，包括故意和过失两 种情况。在司法实践中，要确认行政主体对其违法行为是否有过错往往比较困 难，但依照“依法行政”原则，行政主体的权力范围、权力行使方式与行使程 序等都由法律明确作出具体规定，行政主体及其所属人员对这些规定是应当而 且是能够知到的，因此，无论行政主体的违法行为是有意为之，还是因误解而 为之，都应当推定其主观上有过错，即具有故意或者过失，因此，行政垄断的 手观要件应适用过错推定原则。 ( 三) 行为要件 在行为要件中，首先，要解决的问题是行政垄断是否以“违法”为前提， 即行政垄断是否是一种违法行为。笔者认为，行政垄断是一种违法行为，其违 法性可从以f 三个层面予以证实： 第一，行政垄断违反了法律明文禁止的行政机关不得实施垄断行为的规定。 通常情况下，判断某种行为是否违法，要看这种行为是否属于法律所明文禁止 的，如果法律对该行为并术设置禁止性规定，则该行为不违法。因为，法无明 文小违法。本文流行政垄断是一种违法行为，首要依据是，我国法律对行政垄 断有明确的禁i e 性规定。如早在1 9 8 0 年国务院发布的关于开展和保护社会主 义竞争的暂行规定中的第3 项就明确指出：“在经济活动中，除国家指定由有 关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”竞 争十条则明文宣示了地区封锁、部门分割的非法性。反不f 当竞争法第6 条也明确规定：“地方政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品流入 本地市场，或者本地商品流向外地市场。”现行法律还明确规定：“各级人民政 府及其所属部门负有消除地区封锁、保护公平竞争的责任，应当为建立和完善 堡璺里堑堕苎堑丝! ! 鲨堡塑型 仝国统一、公平竞争、规范有序的市场体系创造良好的环境和条件。”如果政 府及其所属部门不履行这些法定义务，显属违法。 第二，行政垄断违反了行政法上的“法律保留原则”。“法律保留原则”是 依法行政的一项基本原则。根据这一原则，行政主体只有在取得法律明确授权 的情况下爿1 能实施相应的行政行为，否则，即属于违法。出于行政垄断在经济 领域中的表现形式比较繁杂，同时由于部门立法惯例的存在，因此，现行法律 对某些行政性限制竞争行为如设立行政性公司、强制联合限制竞争等并未做出 禁止性规定。有人以“法律束明文禁止的即为权利”这一现代法思想为依据， 认为“法律并未规定其非法”的限制竞争行为即属合法。对此观点，笔者不敢 苟同。现行法律虽然没有明确禁止行政主体设立行政性公司、强制联合限制竞 争等，但也没有明确赋予行政主体设立行政性公司、强制联合限制竞争等权力。 根据“法律保留原则”，行政活动只要是法律没有明确授权的，则属于非法活动。 第三，行政垄断背离了现代法律的基本价值取向。公平竞争、经济自由、 经济效率与经济民主等是现代法律制度特别是现代经济法律制度的基本价值取 向( 具体在后文阐述) 。这些价值取向不仅指导着立法机关的立法活动，而且也 舰制着行政机关的执法活动，立法机关与行政机关都不得与之相违背，否则， 即属于违反实质意义上的法。在现实经济生活中，有相当一部分行政性限制竞 争是依据地方性法规、部门规章等规范性文件实施的，或者说有法律明确授权 的，因而具有形式上的合法性。但如果根据公平竞争、经济民主与经济自出等 现代法的基本价值考量，行政性限制竞争及作为其依据的地方性法规、部门规 章等规范性文件都是非法的。因此，行政垄断是一种违法行为。 确定行政垄断是一种违法行为，就可解决学界存在的行为、状念之争。从 反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，垄断状态是指“在某 种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”， 由此，可看出，垄断状态一股是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞 争的结果，或是规模经济的一种表现形式，不具有违法性。因此，垄断状念不 是行政垄断的一种形式。 1 压l ， 院关于禁止在市场缝济活动中实行地区封锁的规定，2 0 0 1 年4 月2 l 【i 公布。 4 沈敏荣瞢：法律的小确定忡一反垄璀斤法规则分析，北京法律f i ：版社2 0 0 1 年2 月第1 版，第2 4 3 负。 二：! 堕垄堑堕墨重丝基塑些兰竺 另外，在行为要件中要解决的另一问题是行政垄断的行为方式，目前，学 界占主流的观点认为是“滥用行政权力”，但这种观点有一定的缺陷。首先， 滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定， 学者们对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没 有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机 关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不 符合法律授予这种权力的目的”。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的 行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内， 随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”。还有学者认为越权行使 职权也是种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违 反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。 对滥用权力的不同理 解将影响行政垄断行为的认定。 从l 述诸观点来看，“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和 “不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行 政权力的不当使用。第一种“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法 行政以及不当行政。第二种“滥用”仅指不当行政，不包括无权和越权行使行 政权力，主要表现为自由裁量杈的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显 违背常理。而不当行政是个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也 不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权 力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督( 司法建议、社 会监督、民主监督等) 来实现。因此，笔者主张以简单明了的“违法行政”作为 行政垄断的行为方式更为合适。 ( 四) 结果要件 结果要件即行政垄断所导致的对竞争的实质限制。行政垄断的实质性限制， 、v 与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限 。吴州苫：反小f 当竞争法笞问，中园经济版利- 1 9 9 4 年4 月第1 版，第7 4 页。 2 l j 青厶，迟玉收著：行政法律行为，群众 u 版社1 9 9 2 年3 月第l 版，第4 0 l 负。 。扎祥俊，张步影i 著：反小正当竞争法倒解j 适用，人民法院版社1 9 9 8 年6j ； 第l 版第1 0 8 负。 堕垡里! 二望垩堑丝些鲨堡塑型 制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制 竞争”即“几乎不可能期待有效竞争的状态”。d 竞争的阻碍性，应是认定实质 限制竞争的标准。如果违法行政不构成对于竞争的实质限制，那么它只是一般 的违法行政而不构成行政垄断：如果没有违法行政而对竞争构成限制仍不属于 行政垄断，一般而言，存在高于竞争的价值的理出两在法律上允许的限制竞争 的行为，它是合法行为，如自f 所述，合法行为不属于行政垄断行为。 ( 五) 因果关系要件 因果关系要件在此是指行政垄断行为与其造成的损害结果之间的必然联 系。即违法实施行政垄断是囚，正当竞争受到实质性限制是果，若无法证明行 政垄断违法并且与竞争受到实质性限制的事实之间有因果联系，便无法确定行 政垄断的法律责任。 在哲学范畴中，因果关系通常是指客观事物之阍韵前因后果的关联性，这 一现象的出现是另一现象的存在所必然引起的。现实生活中，因果关系是客观 的，同时也是复杂的因果关系的形态呈现多样化，如一因一果、一因多果、 多因一果、多因多果等。例如，某乡人民政府开会宣布决定在保证质量的前 提下，限定全乡3 2 个村必须首先购买使用本地某复合肥厂生产的复合肥，要求 每亩地使用一袋，每袋收定会3 0 元，并规定了最迟完成的期限。会后。各村根 据乡政府的决定领取化肥，然后分摊给各个农户，有些村不顾农户反对，强行 将化肥卸到农户的院落内或大门旁。 某乡人民政府凭借其行政权力，通过行政 手段将复合肥限定给本地复合肥厂独家经营，方面造成了农户合法权益的损 害，另一方面也造成了其他生产企业合法权益的损害，是一因两果关系。某乡 人民政府的行政垄断所导致的法律责任不仅仅是相对农户而言，同时也要相对 其他复合肥生产企业。若在多因一果或多因多果的情况下，探寻损害产生的决 定性原因或主要原因便是首要任务，否则无法正确确定法律责任的归属。 上述分析强调的是因果关系的客观必然性，由于行政垄断所具有的特殊性， 存在客观事实上的因果关系还不足以确定行政垄断的法律责任。在解决行政垄 断法律责任之构成问题上，我们还须探讨法律上的因果关系。关于此问题，我 l f 余洋良雄# ：经济法概论，j | 肃人民j 氍利：l9 8 5 年2 门第1 版，第2 0 7 页。 二扎祥像著：中田小行反垄断法理斛1j 适用人民法院版利2 0 0 0 年】月第l 版，第1 7 0 砸。 一、订政垄断的界定发其构成要件 们可借鉴英美侵权行为法对因果关系所采取的“两分模式”，即将因果关系分为 事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系是从客观事实角度 观察和确定行为与损害结果之阳j 的客观联系，在确定法律责任时，通常须先从 客观事实上进行判断，从而认定事实上的因果关系，这是前提条件。法律上的 因果关系则是法律对行为与损害结果之问联系的确定。在事实上的因果关系认 定之后，还要搞清楚法律上是否将该事实上的因果关系与法律责任相衔接，否 则不能认定相应法律责任之构成。如前所述，若在法律授权与允许的范围内， 特定的行政主体依法定程序运用行政权力适当地限制或干预竞争是无须承担法 律责任的。即是说，合法、适当的行政干预和限制，也可能会给某些市场主体 在竞争中所获利益造成影响或损害，但法律并未将此和法律责任相联系，即不 存在法律上的因果关系，行政主体便不承担法律责任。 从以上对行政垄断构成要件的分析，可归纳出行政垄断的概念，笔者认为， 行政垄断的概念可界定为行政主体违法行政，对竞争造成实质性限制的行为。 9 论我国行政垄断及其法律规制 二、行政垄断规制的悖论及价值 ( 一) 行政垄断规制的悖论 1 、悖论的内容 悖论的概念古已有之，即指自相矛盾之论。目前，我国对行政垄断的规制， 存在不能解决的悖论，具体在下文阐述。笔者探讨规制行政垄断的悖论，意在 从悖论中找出行政垄断产生的最本质原因。当前，学界较为流行的行政垄断成 因包括历史起因、体制起因、利益起因及法制起因等，这些起因都是行政垄断 产q 三的原因，但失之于表面化，笔者在此不予赘述。具体说来，行政垄断悖论 包括主体悖论和因果关系悖论。 ( 1 ) 主体悖论。行政垄断的主体是行政法学上的行政主体，如酊文所述， 基本是行使行政权力的国家各级行政机关，而负责对行政垄断进行规制的也是 国家机关，这就说明对行政垄断的规制，实质上是国家机关的一种自我约束制 度，这种制度的构建和执行在相当程度上依赖于国家机关的意志，因而付诸实 践的过程中难免会打折扣。组织上的关联与根本利益的一致，使行政垄断主体 的利益很容易影响甚至控制反垄断机关的意志，从而无法实现反行政垄断的功 能。 综观西方国家反垄断法的实践，规制行政垄断的机关大致有两类：一种是 准司法机关，是具有司法权限的行政机关，例如美国的联邦贸易委员会和日本 的公平交易委员会；固另一种是纯粹的行政机关，例如德国的卡特尔局。但是，这 些国家反垄断法调整的垄断主体一般是经济组织，反垄断的主管行政机关与经 济组织之间，是存在避免利害关系的可能性的。因此，西方国家由行政机关作 为反垄断主体的制度是可行的。而对于行政垄断，主体的行政性，是这类垄断 比较根本的特征，而我国反垄断的对象主要是行政垄断，反垄断机关与垄断主体 在单位属性上的一致，难免导致反行政垄断制度似乎成了“自己反对自己、自 郑鹏程：论行政垄断的 i 念和特征。山两师范大学学撖( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第3 期。 。l j 晓哗著：竞争法研究，中罔法制出版捌：l9 9 9 年2 月第l 版，第2 8 页。 ”曾i 兵括：反垄断法州究，北京法律出版社1 9 9 6 年3 月第l 版，第1 3 2 页。 o = ：堑坚垄堕塑型塑堡堡苎堕堕 己剥夺自己利益”的一种自我约束制度。 ( 2 ) 因果循环悖论。市场经济体制不健全与行政垄断之间存在因果循环关 系，行政垄断既是市场经济体制不完善的结果又是市场经济体制不完善的原 凼。 日体制尚末完全消除，新体制还不健全，行政垄断作为体制转型时期的产 物，足中国的政治经济体制发展过程中没有能够逾越的一个客观阶段。因此， 要求建立与健全市场经济体制来摆脱这个阶段。但同时，建立与健全市场经济 体制，又要求首先消除行政垄断的现象。政企不分是与中国政治经济体制改革 的目标背道而驰的，政府既作为被改革的对象，又担任改革推动者的角色，行 政垄断在这种角色的交叉中为行政机关创造了很大的操作空间，从而使行政机 关可能仅仅选择只在与自己利益无关的社会弊病上多做工作。这种垄断现象不 消除，政治经济体制就无从获得全方位的改善。实践中，在减少国家垄断的同 时，却增加了行政垄断，行政机关又通过自立规章为其行政垄断披上了“合法” 的外衣。因此，行政垄断与市场经济体制不完善之间形成了一种因果循环，因 而成为反行政垄断措施的又一个悖论。 2 、悖论产生的原因 究行政垄断规制悖论的产生原因，我们可以从经济学中的制度创新理论的 方法论“诺斯悖论”中找到答案。“诺斯悖论”是以诺斯为代表的制度创新理论 的基本命题之一。“诺斯悖论”表明，国家具有双重性，一方面，从提供有效率 的产权制度，以使社会产出最大化角度考虑，政府应该打破行政垄断；另一方 面，从统治者租金最大化角度来讲，行政垄断又是最佳选择。如电讯领域，中 国电信、中国移动通信、中国联通、吉通通信、铁通、网通之间事实上存在争 夺客户的竞争，几年来，各地电信企业的降低初装费、月租费、改变计费标准、 降低通话费率等以价格为主的竞争不断发生，但是都被信息产业部以电信价格是 国家定价为由而制止。国内各航空公司根据国际惯例在不同季节、不同航线、 不同时间推出的机票打折，再被民航总局以各种理由禁止，反而实行统一定 价，扼杀了民航企业之忙j 有限的竞争。这一矛盾产生于国家相互矛盾的双重是 的：第一，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，即在要素和产品市场 郑鹏程：反行政垄断悖论披j l 消解。忻州师范学院学报* 2 0 0 1 年第2 期。 堡垂里! 三堕兰堕丝兰鲨堡塑型 上界定所有权的结构；第二，在产权结构的框架内通过输出国家公共产品、提 供公共供给、降低形成契约的交易成本，以使社会产出最大化，从而增加国家 税收。问题在于，这两个目的经常并不一致，有时还处于冲突状态。第二个目的 意在实现完全有效率的产权，进而使社会产出最大化，第一个目的则在于确立 一套保证统治者利益收入最大化的基本规则。第一个目的也正是行政垄断产生 的经济学根源。 一方面，政府是积极的，公利的。在初始状态下，委托者( 国民) 只有将个人 的一部分权利交给他们中间的极小的一部分人，并赋予