（经济法学专业论文）我国股份公司治理结构中的内部监督机制研究.pdf

摘要 在当今全球经济成长与转型的过程中，公司治理已成为一个受到法学界及 经济学界广泛关注的重要课题。现代公司区别于传统企业的最大特征之一是产 权结构上的所有权与经营权的分离，其特点足避免了公司财产的原始提供者对 公司运营的控制，提高了公司的决策效率，降低了公司的决策成本；但同时也 导致了产权分享的不一致，即董事会拥有决策权，股东大会承担决策的后果， 这就使得权力滥用成为可能，因此确立与之配套的内部监督机制成为必需。 如何在股份公司内部建立强有力的内部监督机制一直是我国公司治理中的 难题，为了完善股份公司的治理结构，引入独立董事制度成为了近年来我国公 司法研讨的热点问题，2 0 0 6 年1 月lr 经修订后施行的新公司法更将独立 董事制度以法律的形式确立下来。随着独立董事制度在我国的引入和实施，我 国公司治理结构中出现了独立董事与监事会并存的局面，由此产生了独立董事 制度和监事会制度在监督职能等多方面的重叠与冲突。因此如何协调二者的关 系并做好制度构架和完善就成为了我此次选题的重要依据。 本文主要采用历史分析、比较研究等方法展开论述，除去引言及结论外， 全文分四部分：首先对公司治理及内部监督机制的基本理论进行简要概述，理 清相关法律概念之间的内在关系；其次，通过介绍英美法系及大陆法系有代表 性国家的公司内部监督机制立法模式，并剖析该国选择此种模式的必要性及可 行性，从而得出对我国股份公司内部监督机制模式选择的启示；樽次，对独立 董事制度及监事会制度的职权职能进行比较分析，了解两种典型内部监督机制 的优劣，以此作为我国股份公司内部监督机制再造的理论前提；最后，评析我 国监事会制度、独立董事制度的立法建构、发展历程、现实效果，并深入分析 二者协调运行中出现的问题及其内在原因，得出最终结论：独立董事制度并不 可靠，我国股份公司内部监督机制的再造及公司治理水平的提升还有赖于监事 会制度自身的高效率建设及完善。 关键词：股份公司独立董事监事会再造 a b s t r a c t i nt o d a y sg i o b a le c o n o m i cg r o w t ha n dr e s t r u c t u r i n g ，c o r p o r a t eg o v e m a n c eh a s b e c o m ea ni m p o r t a n ta c a d e m i cs u b je c t t ow i d e s p r e a dc o n c e r nf r o ml a w a n d e c o n o m i cc i r c l e s t h eg r e a t e s tf e a t u r e so fm o d e r nc o m p a n i e sd i f f e r e n tf r o m t r a d i t i o n a le n t e r p r i s e si st h es e p a r a t i o nb e t w e e nt h eo w n e r s h i pa n dm a n a g e m e n ti n t h es t r u c t u r eo fp r o p e r t yr i g h t s ，w h i c hi sc h a r a c t e r i z e db ya v o i d i n gt h eo r i g i n a l p r o v i d e ro f t h ec o m p a n y sp r o p e r t y o p e r a t i o n a l l yc o n t r o l t ot h ec o m p a n y ，；b u ti t a l s ol e dt ot h es h 撕n go fp r o p e r t yr i g h t si n c o n s i s t e n t ，t h a ti s ，t h eb o a r dh a sa d e c i s i o n m a k i n gp o w e ra n dm e e t i n go fs h a r e h o l d e r sb e a r t h ec o n s e q u e n c e so f d e c i s i o n ，m a k i n g t h e r e f o r ei t i sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ec o m p a t i b l ei n t e r n a l s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m s h o wt os e tu pas t r o n gi n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s mi nt h ej o i n t s t o c kc o m p a n y h a sb e e nad i f f i c u l tp r o b l e mi nc h i n a sc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，i no r d e rt oi m p r o v et h e s t o c kc o m p a n yg o v e r n a n c es t r u c t u r e , t h ei n t r o d u c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s ；t e m i nc h i n ai nr e c e n ty e a r sh a sb e c o m eah o ti s s u eo ft h ec o m p a n yl a ws e m i n a r , j a n u a r y1 - 2 0 0 6t h er e v i s e di m p l e m e n t a t i o no ft h en e w c o m p a n yl a w ”e v e n e s t a b l i s h e dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nt h ef o r mo fl a w s oh o wt oc o o r d i n a t e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et w oa n dd oag o o dj o bi nc o n s t r u c t i n ga n di m p r o v i n g t h es y s t e mb e c o m ei m p o r t a n tb a s i sf o rm ys u b j e c ts e l e c t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e dc h i e f l yb yh i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d s ， e x c e p tf o rt h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： f i r s to fa n o nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n di n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s m st oc a r r y o u tab r i e fo v e r v i e wo ft h eb a s i ct h e o r y , c l a r i f y i n gt h ei n t r i n s i cr e l a t i o n s h i po ft h e r e l e v a n tl e g a lc o n c e p t s ；s e c o n d l y , a n a l y z et h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h e c o u n t r yo p t i n gf o rt h i sm o d e ，s oa st oo b t m nt h el e ：g i s l a t i v em o d e ls e l e c t i o n i n s p i r a t i o no fc h i n a si n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s m s ；m o r e o v e r ，o nt h et e r m so f t h ef u n c t i o n so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n dt h eb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e m c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，u n d e r s t a n d i n gt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h et w o t y p i c a li n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s m s ，a st h et h e o r e t i c a lp r e m i s eo fr e c y c l eo n c h i l l a si n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s m s ；f i n a l l y c o m m e n to nt h el e g i s l a t i o n c o n s t r u c t i o n ，t h er e a l i t ye f f e c to fo u rb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e mt od r a waf i n a l c o n c l u s i o n ：t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sn o tr e l i a b l e k e yw o r d ：s t o c kc o m p a n y ；i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；t h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ； r e c y c l e 独创性声明 本人声明所早交的学位论文是本人在导师指导卜- 进行的研究i 作和取得的研究成果， 除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获缛云洼互些太堂或其他教育机构的学位或证够而使用过的材料。与我一同 工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名矗- 田呵一期：川年弓月夕日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼互些太堂有关保留、使用学位论文的规定。特授权丢 婆王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名- 钇啕呵 签字日期：h 穸年弓月夕日 导师签名： 签字日期： 圹年多月夕日 学位论文的主要创新点 通过对英美法系及大陆法系有代表性的国家公司内部监督机 制的对比性评析，围绕独立董事及监事会制度两种核心内部监 督机制进行理论剖析，并对两种制度进行深层次的比较，以此 作为我国股份公司内部监督机制再造的理论前提。 以我国股份公司内部监督机制的再造为目的，从立法层面及实 践效果方面分析独立董事及监事会制度在我国运行的现实状 况，并针对独立董事制度本身的固有缺陷及其与我国公司治理 结构的不兼容性，论证无论是单一的独立董事制度还是与监事 会制度并行，均不是我国的最佳选择，从而得出本文结论：我 国股份公司内部监督机制的完善和公司治理水平的提升还有 赖于监事会制度的自身建设及其完善。 h u 鬲 i l - 一 月i j 吾 公司治理问题是公司法理论中永恒不衰的研究课题，而股份公司治理结构 中的内部监督机制则是公司治理课题中最重要的组成部分，如何在股份公司内 部建立有效的内部监督机制一直是我国公司治理中的难题，起源于美国的独立 董事制度和起源于德国的监事会制度是英美法系国家和大陆法系国家公司治理 的重要制度，我国对两种制度的学习借鉴，基本形成了目前股份公司特别是上 市公司中监事会制度与独立董事制度相结合的内部监督机制。但是，我国这种 股份公司内部监督机制在理论上及实际操作中有许多问题值得深入思考研究。 现实中，以“一股独大 为特征的中国资本市场造就了强势的董事会，在 这种情况下，公司经营管理层的权力几乎是无边界的，然而，我国股份公司内 部的专门监督机构一监事会从未在真正意义上实现“主动存在 的自我价值唤 醒，近些年引进的独立董事制度在实践中也与证监会的预期相差甚远，这在极 大程度上制约了中国企业群体性竞争力的进一步提升。2 0 0 6 年施行的修改后的 公司法虽然使公司内部监督机制有了较大完善，但无论是监事会制度还是 独立董事制度，其中仍存在一些问题需要思考和研究。特别是二者在并行过程 中出现的矛盾与问题无法解决，使得二者的相结合运行缺陷明显。 通过对我国股份公司监事会制度和独立董事制度发展背景、现实作用、并 行现状的研究分析可以看出，作为“舶来品 的独立董事制度因其自身固有的 内在缺陷，无力承担股份公司特别是上市公司内部监督的重任，我国还是应当 依靠监事会制度自身的优势及其与我国股份公司治理结构的内在适应性，完成 监事会制度的建设及我国股份公司内部监督机制的再造。我国股份公司制度在 初步完成国有企业改革的阶段性历史使命之后，已经开始真j 下切入发展主题： 如何构筑一套符合现代市场经济需要的公司治理机制，以增强全球化背景下的 我国股份公司的竞争力，才是现阶段亟待解决的问题。 第章公司治理结构及其内部监督机制概述 第一章公司治理结构及其内部监督机制概述 1 1 公司治理结构 1 1 1 公司治理与公司治理结构释义 公司治理的概念在2 0 世纪3 0 年代初由美国学者贝利和米恩斯首次提出， 公司治理一词是对英文“c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ”的直译，虽被法学界、经济学界 和管理学界广泛使用，但对于该词的准确定义却始终未能达成共识。据有学者 考证，公司治理的概念源自美国，而且最先由法学界使用。 我国学者关于公司治理概念的认识通常有狭义和广义的区分，狭义理解大 都着眼于公司股东、董事及经理之间的权责利关系，而广义的公司治理除包括 公司本身的各种行为外，还包括公司各种行为与社会各方的关系及其行为后果 对社会各方的影响。而公司治理结构一词在狭义上应是指有关公司董事会的功 能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义上讲是指有关公司控制权和剩 余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排【2 】。这样，在狭义、广义上区 分的公司治理定义，又分别被称作公司治理的内部结构和外部结构。对于公司 治理及公司治理结构的概念，理论界有着多方的探讨与观点，一般多从法学角 度及经济学角度进行分析，鉴于本文是从经济法学的角度对公司内部监督机制 进行考察，因而下面将主要将众多学者从法学角度对公司治理及公司治理结构 的定义和解释进行归纳： 张开平指出，为了防止董事们滥用权力，公司法为董事会和董事权力的行 使确定了程序性规则，以及董事的行为标准和特定义务，同时赋予了公司的最 终利益享有者股东会和股东对董事会行使公司权力的最终控制权和提起诉讼的 权利。英美公司法学者把这种为促进公司最佳利益的方式行使公司权力而对董 事会的赋权、控制、制约机制称之为公司治理结构，而这种制约机制表现在实 证法上就是董事的法律制度。【3 j 梅慎实认为，公司治理的宗旨是重构现代公众公司的权力分配与行使关系， 尤其是调整关于消极股东与作为公司法律上控制者的董事会之间的权力分配与 行使关系。随着现代公司产权关系的系列性变革，所有权与控制权的分离程度 增强，如何做出恰当的制度安排促使股东对公司控制者的控制己成为现代公司 制度中广为关注的问题。可见，公司权力尤其是控制权制度安排是公司治理的 大泮l ：业人学硕 ：毕业论文 核心所在。【4 j 陈湘龙认为，从法学角度讲，公司治理结构是指，为维护股东、公司债权 人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有 关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。它以公司所有权与控制权相 分离为前提，其实质是对公司组织机构之间的权力分配与制衡所作的一种制度 安排，以期实现公司和股东的最大利益。垆j 从上述多位学者所下定义可以看出，无论公司治理还是公司治理结构一词， 虽然已被广泛使用，但对其内涵的认识仍有不同侧重，特别是在使用该词时， 会因其强调的重点和目的的不同而使其内涵有所不同。但是，无论是公司治理 还是公司治理结构均包含了一套对公司内各方相关利益主体的行为进行规范的 制度体系。所有权与控制权的分离是任何股份公司都不能避免的，这就使得股 份公司的经营只能选择委托经营的方式进行，两权分离，特别是股份公司的股 东们大多基本上不参与公司的经营管理，真正对公司事务起决定作用的是那些 作为经营者管理者的董事、经理，所有权与控制权行使者之间的权力平衡成为 至关重要的问题。因此，从法学视角分析，公司治理就是指公司的股东、董事、 经理和其他利益相关者的权利、义务和责任机制与公司外部关系调整的法律制 度和规范体系，而公司治理结构则是将上述人员整合为一体，并表现为一定制 衡关系的组织结构。二者的目标就是在基本保障与公司相关的其他利益群体利 益的基础上实现股东生产利益的最大化，防止公司的经营管理层因道德风险的 驱使而背离作为所有者的股东的利益，其主要特点是通过股东会、董事会、监 事会及公司高级管理人员所构成的公司内部治理结构来实现监督进行制衡。 1 1 2 公司治理结构的理论基础 从以上学者观点可以看出，无论公司治理或公司治理结构，其实质内涵即 是对公司权力的分配以及对分配后的权力如何进行监督的问题。因此，通说认 为，分权制衡理念构成了公司治理结构的理论基础。 分权制衡理论作为西方资本主义国家制度建立的法理基础，对现代资本主 义国家治理有着极为深远的影响，西方现代国家几乎都是按照“分权制衡的 理念来构建国家宪政体制的。该理论是由1 8 世纪法国伟大的思想家孟德斯鸠提 出，孟德斯鸠认为：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自 由便不复存在了如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了 【6 】。”他从而将国家权力分为立法权、行政权和司法权，三种权力相互分立而且 相互制衡，以图达到防止和制约任何一种权力尤其是行政权膨胀及其滥用的治 国目标。分权制衡的宪政理念对西方资本主义宪政体制建设做出巨大贡献的同 4 第一章公司治理结构及其内部监督机制概述 时，还被资产阶级贯彻到代表其根奉利益的经济组织当中，其也成为现代公司 治理中内部监督机制的理论基础。 我国著名法家江平教授曾 兑“现代公司是现代国家的缩影”，公司法的首要 目标可以理解为通过制订一部“宪法”来平衡各种权力，从而界定和限制公司 经营管理层的特权。现代公司治理机关就是公司的“政府”。正如世界银行行长 ( 1 9 9 9 ) 吉姆沃尔森所说：“对于世界经济而言，完善的公司治理机构将像健 全的国家治理一样至关重要。【_ 7 】 之所以如此，是因为公司的经济结构和经济 特征使其具备了分权制衡的基础。现代公司可以比作一个小型“国家”，作为其 中管理者和指挥者的董事会和经理层，其行使权力的范围随着社会经济的发展 越来越大，并且随着现代公司所有权与经营权的彻底分离，作为公司所有者的 股东远离了公司的经营管理，公司的控制权逐渐被董事会和经理层掌握，在此 情况下，公司权力就有了被滥用和专断的可能，为了防止公司经营层独断专行， 损害股东利益，就应当对其权力加以约束和限制。由股东会来行使监督权存在 内在缺陷，因而就需要建立独立的专门监督机构来行使公司的内部监督权。因 此，现代公司在创设其治理结构时，无论英美法系国家还是大陆法系国家，都 不约而同的以分权制衡的宪政理念为基础。 按照分权制衡的理论，公司权力被分为决策权、执行权和监督权，分别由 公司股东大会、董事会和专门的监督机构或人员行使。其中由全体股东组成的 股东大会是公司的最高权力机关，行使公司重大事项的决策权；由股东通过股 东大会选任的董事所组成的董事会是公司的业务执行机关，行使经营管理权； 由股东或职工通过股东大会或职工会选任的监事组成的监事会，或由股东通过 股东大会选任的独立董事及全部或主要由其组成的专业委员会，作为公司内部 专门的监督机构或人员，代表股东对董事会和经理层或对执行董事和经理层行 使监督权。在分权的基础上，公司各组织机构的权力配置又形成了相互制衡的 格局，在公司的各组织机构之间形成一个相互依赖、相互作用并相互制衡的组 织系统。西方宪政思想的精髓“以权力制约权力和“分权制衡在公司 治理结构中得到了完美的体现。公司治理结构中的权力分立与制衡平衡了公司 内部不同主体之间的意志和利益，使独立于股东大会、董事会、监事会的公司 意志得以形成，最大程度地保证了公司行为的理性，实现了公司利益与股东利 益的最大化。 1 2 公司治理结构中的内部监督机制 大津l ：业人学硕十毕业论文 现代公司在制度设计上遵循分权原则，一方面通过“契约”1 安排将经营 管理权赋予具有专门知识和管理经验的人来行使；另一方面办保留了所有者的 重大事项决策和对公司经营管理层的内部监督。以分权制衡理论为基础确立的 公司治理结构能否发挥预期作用，关键问题便是在该治理结构内部如何对分配 的权力实施有效监督，公司内部的有效治理实质上就涉及公司的内部监督问题。 大型股份公司的内部基本特征就是两权分离，而经营者与出资人的利益在很大 程度上表现出不一致性，这种利益冲突需要依靠公司内部监督机制来调整。虽 然股东通过行使所有者的权力在理论上完全有能力对公司的经营管理层实施监 督，但基于股东会本身非常设机构的特点，其行使监督权要付出较高的监督成 本，再加上众多股东“搭便车”的心理，使得股东会要对董事会及经营者进行 控制往往显得力不从心。因此，公司内部机关的权利制衡机制构成公司内部监 督机制的核心内容，建立合理的监督机制成为股份公司首要解决的问题。世界 范围内公司治理改革浪潮的推进过程，从根本上说，就是一个不断探索寻求建 立合理的公司监督机制的过程。公司的监督包括外部监督与内部监督，由于外 部监督主要是指来自于国家的行政监督及来自于外部市场的非规制性监督，基 本上是一种法定的、惩罚性监督，且与公司治理结构本身关联不多，此处不再 赘述。而公司的内部监督则是来自于股东会、其他权利机关等公司内部机构的 监督，比如我国公司的监事会制度以及英美国家公司法上的独立董事制度。无 论是英美法系国家的一元模式还是大陆法系国家的二元、三角治理模式，其都 以建立一套有序高效的公司内部监督机制为目标。在英美国家的公司中，立法 选择在董事会内部设立专门的独立董事，从而形成了其独具特色的独立董事制 度；而大陆法系国家则在既有公司治理结构的基础上设立了完全独立于董事会 之外的监事会，由此形成大陆法系国家的内部监督机制一监事会制度。公司内 部监督机制虽然不具有外部监督的惩罚性与威慑力，但作为一种体现公司内部 成员自主性、自愿性的合意制度，其无论是监督成本还是监督效果均优于外部 监督。 1 这里所指的契约除包括政府制定的一整套法律、行政法规等“通用契约”，也包括各个公司自己的章程、 协议、合m 等“特殊契约”) 6 第二章符国公司治理结构中的内部监督模式比较 第二章各国公司治理结构中的内部监督模式比较 现代公司治理结构受各国的公司制度发展及政治经济文化传统等因素的影 响，主要可以分为三种类型：一元制( 又称单层制) 、二元制( 又称双层制) 及 三角制治理结构，主要是依据公司股东会及董事会等权力机关的不同设置配备 加以区分。由此而来的公司内部监督机制，在不同治理结构之下也表现为不同 的监督模式：主要包括一元制模式下的独立董事制度，二元制及三角制模式下 的监事会制度，在英美法系国家和大陆法系国家的公司之中各有典型体现。 2 1 以美国为代表的英美法系国家：一元制下的独立董事制度 美国公司法将董事分为内部董事( i n s i d ed i r e c t o r s ) 和外部董事( o u t s i d e d i r e c t o r s ) ，外部董事包括关联外部董事( a f f i l i a t e do u t s i d ed i r e c t o r s ) 和非关联外部 董事( u n a f f i l i a t e do u t s i d ed i r e c t o r s ) 。英国公司法将董事分为执行董事( e x e c u t i v e d i r e c t o r s ) 和非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) ，非执行董事又分为非独立的非 执行董事和独立的非执行董事。一般来说，独立董事主要是指非关联外部董事 ( 或称独立外部董事) 和独立非执行董事。理清了相关概念之间的关系，有助 于更好地探讨独立董事的相关问题。 2 1 1 独立董事制度的起源与发展 英美法系国家采一元制的公司治理结构，这种治理结构的最大特点就是在 其公司治理中不设监事会，股东大会之下只设董事会，由股东大会选举产生董 事组成董事会，董事会既是业务执行机关又是监督机构，融合了公司经营与监 督两种权限，董事会聘任经理，经理负责执行由董事会做出的对公司有关重要 经营事项的决策，经理对董事会负责并接受董事会的监督。基于这一制度设计， 在公司内部形成了股东大会董事会管理层这一简单的直线型结构。由 于董事会将经营与监督两种职能均揽入怀中，而这两种职能又不可避免地存在 矛盾，随着股权同益分散，股东大会对董事会和经理层的制约逐渐减弱，为解 决上述矛盾，特别是加强董事会的监督职能，英美法系国家选择了在一个公司 机关内部解决问题的思路，即在一元制公司治理结构的框架内，对内部监督机 制进行改革，在董事会内部区分执行董事和非执行董事，并任命非执行董事对 执行董事的经营管理行为进行监督。之后又对非执行董事进行改造，要求其必 大津l ：业人学硕十毕业论文 须山独立董事担任，从而使得公司内部监督主要靠董事会中的独立董事来完成。 本文主要以美国为例阐述以独立董事为核心的单层制的内部监督机制。 独立董事制度起源于美国，也是在美国发展完善成为公司治理当中一项极 为重要的内部监督模式。其从萌发到成熟，经历了半个多世纪的发展历程。独 立董事制度的出现，源于早期公司治理安排的失败，特别是董事会职能的失效。 为加强董事会的监督职能，美国公司的最早尝试是引入外部董事( o u t s i d e d i r e c t o r s ) ，1 9 4 0 年美国的投资公司法第1 0 ( a ) 条中明确规定，公众公司董事 会中至少有4 0 的成员必须是“非利益人士”。即外部人士，这些外部人士必须 独立于公司、投资顾问和承销商。此规定使得美国公众公司的董事有了内部董 事和外部董事之分，此项规定也应被认为是独立董事制度在美国最早兴起的标 志之一；上世纪4 0 年代，“外部董事 一词正式出现在美国税收法案中， 但此时的“外部董事 并无独立性的要求【8 】。从法律规定本身来看，上述在2 0 世纪三、四十年代的立法本身虽没有明确提出“独立董事 一词，但其宗旨非 常明确：即通过引入“外部董事 来逐渐减少公司董事会中“内部人控制”现 象，以改革董事会在公司治理结构中监督不力的现有状况。但在此后的3 0 多年 旱，独立董事制度并没有在美国得到很大发展，董事会席位基本上均是为内部 董事所控制，独立董事从未占据过多数席位。 直到上世纪7 0 年代，当时政治混乱，越南战争、水门事件及其他政治、经 济的丑闻使股民对公司失去信心，再加上几家大公司卷入了向政府官员行贿等 丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，引发了许多对公司董事会及经理层不信任 的法律诉讼案。于是美国又对外部董事进行了改革，面对r 益高涨的要求完善 公司治理的呼声，纽约证券交易所做出了积极回应，1 9 7 3 年其严格要求所有上 市公司必须设置由至少2 人的独立董事组成监察委员会，并且将它作为了公司 上市的标准之一。1 9 7 7 年美国s e c 批准了该上市标准并以此为基础引入了一项 新条例，即要求本国的每家上市公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 同以前设立并 维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任 何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”，这也是独立董事作为法律制度 首次出现在美国的法律文件当中。至此，独立董事制度作为一项硬性规定在美 国公司法中正式确立。此后的3 0 多年中，独立董事制度开始逐渐地在美国的公 司治理当中崭露头角，发挥起重大作用。 - 进入到2 l 世纪之后，独立董事制度的监督效能却开始受到来自社会各界的 广泛质疑，引起这些质疑声的开端便是2 0 0 1 年安然公司的倒闭丑闻。在众多非 议之下，美国并未因此而否定独立董事制度，而是抓住契机采取了一系列立法 措施来进一步加强和完善独立董事制度。2 0 0 2 年7 月布什总统签署上市公司 第二章各国公司治理结构中的内部监督模式比较 会计改革及投资者保护法；8 月纽约交易所颁布了公司会计责任与上市标准 委员会报告，两大举措增强了独立董事权限，再次强化了美困独立董事制度。 2 0 0 3 年纽约证券交易所修改规定，严格了独立董事任职资格，扩大了可能影响 其独立判断的关联关系范围，具体列举了对独立董事限制性规定的若干情况， 增加了实务中的可操作性，加强了对独立董事独立品质的保障。据统计，到2 0 0 0 年，美幽独立董事在董事会的比例已达到了9 0 多p j 。 2 1 2 美国引入独立董事制度的原因 首先，美国的内部监督机制是由其一元制的公司治理结构决定的，而这种 一元制结构下的内部监督模式首先是与高度分散的股权结构紧密联系在一起 的。由于股权的高度分散，使得任何一个股东都无法通过行使其个人的股东权 而对公司事务起到根本性作用，若干股东之问也冈缺乏必要的联系，无法联合 起来对公司董事会或经理层的决策行为施加影响。从社会心理学的角度，股东 出于监督成本的考虑都存在着“搭便车 的心理和倾向，即希望通过他人的努 力也跟着获得好处，因而总是表现出“关心公司不如关心股市”的态度。不受 监督的权利行使必然会产生权利的滥用和腐败，这就使得“内部人控制 现象 得以形成。因此，高度分散的股权结构使个人投资者和机构投资者组成的股东 大会的监督力量十分薄弱，依靠股东对公司经营者进行直接监督的作用非常有 限，只能依靠独立董事行使监督职能。 其次，强有力的外部市场监控体系确保了这种立法模式的选择。美国有着 比较成熟的证券市场，虽然中小股东没有足够的能力对公司内部决策施加必要 的干预，甚至没有能力积极参与到公司的内部治理当中去，但是，中小股东却 可以通过在股票市场上“用脚投票 对公司经营管理者施加压力，从而达到权 力制衡的目的。此外，美国还有着发达的经理人市场，充分竞争的经理人员也 会对公司的经营管理者产生压力，这在很大程度上弥补了内部监督力量的不足， 满足了权力制衡的要求，同时也使得整个上市公司监督机制能够对公司管理者 进行全面、有效的监督。 再次，美国独特的司法审查机制也是大量引入独立董事制度的原因之一。 在有关利益冲突的法律规制中，独立董事基于其独立性或非利害关系性，可以 使相关的有利益冲突的交易不因存在利益冲突的可能而归于无效，这些规则被 称为“安全港 规则，如美国特拉华州公司法第1 4 4 条就是关于这方面的规定 【l o 】。根据这些规定如果相关的有利益冲突的交易向董事会或专门委员会予以了 披露或已被知晓，且经过大部分独立董事的同意，或甚至是独立董事少于法定 人数，但董事会和专业委员会基于诚信对该合同或交易进行了授权，则该交易 天泮。i ：业人学硕十毕业论文 将不被认为无效或可撤销。这样在有关的司法审查中法院往往也不以无过错的 忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有 无及其内容。因此，经营者基于自身利益的考虑，便大量引进独立董事机制以 减轻自己的经营责任。 2 2 以德国为代表的大陆法系模式：二元制下的监事会制度 与美国公司的一元制治理结构相对，德国公司治理结构选择的是二元制模 式，并且属双层构造模式：德国公司设立股东大会、监事会、董事会三机关， 其中由股东和职工代表组成股东大会，由股东大会选举产生监事会，再由监事 会任命董事会成员，此种模式与集中型股权结构的权力制衡理念相适应。在这 三个公司机关当中，监事会不仅行使监督职能，对董事会的经营行为进行监督， 同时其也是董事会的领导机关，董事会向监事会负责并报告工作。因此德国的 监事会与我国监督会制度完全不同，却有着与美国董事会相类似的特点，这样 就形成了以监事会为核心的德国特有的内部监督模式，被众多学者称之为公司 治理结构上的一大创举。 2 2 1 德国公司治理模式下的监事会职权 德国公司中的股东大会是一个非常设机构，依靠股东个人力量对董事会进 行监督几乎不可能，特别是德国集团诉讼、代表诉讼机制的不健全，使得股东 大会及股东个人对董事会及董事的监控甚无功效，无法与董事会所具备的强大 优势相抗衡。基于上述考虑，股东大会就把一部分的监督权力让渡于监事会， 由具有独立地位的监事会及其成员行使，以达到制约董事会的目的，并且对公 司的高级管理人员及其经营者的行为进行监督。 根据德国公司治理法律的具体规定，特别是比照现行德国股份法的有 关规定进行归纳可以看出，德国监事会的职责和权力主要体现在五个方面：( 1 ) 对董事会成员的任免权，并且决定董事会成员的薪酬。使得董事会及其成员被 彻底置于监事会的监督之下( 2 ) 对业务执行和财务状况的监督权。包括财务监 督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况，可以查阅和审查公司的账 簿和文件以及财产，特别是公司金库现存的有价证券及商品；同时监事会有权 对公司业务的执行进行监督。( 3 ) 对特定交易事项的批准权。虽然监事会不能 代替董事会行使经营决策管理权，但在公司章程中仍可规定某些特定事项的实 施必须经监事会批准。( 4 ) 特殊情况下监事会对公司的代表权。监事会在特殊 情况下可以代表公司，如董事与公司交易时；董事与公司之问产生诉讼时；董事 第一二章各固公司治理结构中的内部监督模式比较 有禁i 卜的竞业行为时等。( 5 ) 对股东大会的召集权。与其他各幽公司治理中由 董事会召集股东大会的形式不同，德国公司将这一权利完全赋予了监事会，由 监事会针对各种状况或基于利益需要，召集股东大会。 2 0 0 1 年1 月，德国公司治理小组公布的德国上市公司治理规则对监事 会职权做出了更为细致的规定，其描述更为清晰：( 1 ) i j ! i 事会定期对董事会经营 公司提出建议，并对公司长期目标的实现进行监督。监事会任命董事会成员并 保证其长期计划有序；( 2 ) 监事会可以要求某些交易必须得到监事会的批准。如 投资项目、贷款、设立分支机构、兼并和处置一定金额以上的股权；( 3 ) 制定董 事会的信息披露和汇报义务；( 4 ) 监事会任命审计师对公司的年度会计报表进行 审计；( 5 ) 监事会成员和公司问咨询合同应得到监事会的批准；( 6 ) 监事会定期接 受董事会有关监事会决定的超过一定金额的捐赠的报告。另外，监事会可以成 立若干下属专业委员会，如综合委员会、会计和审计委员会、人事委员会、提 名委员会、市场和信用风险委员会、调解委员会等。 2 2 2 德国选择监事会制度的必要性 从德国内部监督机制的立法背景来看，选择此种单一监事会模式是有其内 在原因的： 首先，与美国分散的股权结构相对，德国公司股权集中程度非常高，上市 公司均有拥有控制权的大股东，同时德国的资本市场并不发达，依靠发行股票 来募集资金的做法在德国并不普遍，因此德国公司的资本来源相对集中，主要 来源于银行，资本市场的流动性不强。在外部治理环境上，德国政府对金融业 管理比较放松，但对证券市场管理相对严格，而且许多公司为了稳定控制权， 都有公司问相互持股的现象。这就决定了德国一般的上市公司只能依靠内部力 量进行监督，而无法像美国那样通过强有力的外部证券市场和发达的经理市场 实施监控。除此之外，由于大股东有权利自行选择代表其利益的管理层，如果 将内部监督权授予像美国董事会那样的经营者，必然会出现因大股东的介入而 使监督失效，从这一角度分析，也需要设置独立于经营者之外的监督机关以弥 补股东大会的监督乏力。 其次，银行在德国监督机制中处于主导地位，发挥着巨大作用，从而使得 选择双层制的治理模式成为必需。与其他国家公司监督会构成不同，在德国“双 层制”治理模式当中，银行居于主导地位，发挥着重要的监督作用。这种主导 性地位主要从以下方面体现出来：在贷款公司中拥有股东权益、派遣银行职员 进驻客户公司的监事会、代理其保管的股票行使投票权，以及作为客户公司的 各种金融服务的唯一提供者j 。 人津i ：业人学硕t ：毕业论文 银行在德国上市公司中司时具有两种身份，一方面其可能是该公司具有控 制权的大股东，另一方面，同时是公司的主要债权人。由于以发行股票募集企 业资会的做法在德国并不普遍，因而德国的证券市场只能在银行业的影响下发 挥作用，大公司筹措资会时只向银行借贷，发行的股票也由银行认购，从而加 重了公司对银行的依赖。银行不仅自己持有不少公司股份，而且由于德国投资 者追求长期投资的倾向，自愿将购买的公司股票交由银行保管，同时将股票代 理权交由银行行使，这就使得银行拥有了控股大股东的身份，选举银行代表进 入向其放款或持有股份的公司监事会，对董事会和经理层进行监督。再加上银 行自身具有的金融服务职能，使得银行特别是全能银行成为了客户公司各种金 融服务的提供者，使得银行在公司法人治理结构中处于主导地位，可以对公司 的经营管理实施强有力地监督控制。 第三，职工参与制度根源于德围独特的历史文化背景。职工参与公司治理 是德国公司治理结构的最大特点，是以职工代表进入监事会的形式实现的。在 德国公司治理早期，德国公司立法也是以股东为主来构建公司法人治理模式的， 公司监事会所有成员均是由股东大会选举产生。到了2 0 世纪8 0 年代，随着新 的公司理念提升了劳动力价值，认为公司是劳动与资本之间的一种伙伴关系， “监事会应由劳动要素所有者与资本要素所有者的代表共同组成，从而为劳动 与资本共同治理公司奠定了基础【心】，。德国才以硬性立法的形式确立了职工参与 制度，规定德国公司中，职工监事与股东监事享有平等权利，根据公司的规模 和工人人数多少，不同公司的职工监事在公司监事会中所占的比例为1 3 到1 2 不等。从历史文化因素看，职工参与制度根植于欧洲大陆国家的经济民主理论， 其实质就是员工作为公司的成员和利益相关者有权参与公司管理。德国强调集 体主义，而德国公司又重视职工的民主管理，因此，职工参与监督与管理有着 特殊的形成背景。 2 3 以日本为代表的大陆法系国家：董事会与监事会并列的三角制模 式 大陆法系国家公司除选择以德国为代表的双层制结构下的监事会外，还有 一种是以日本和我国为代表的三角制结构下的监事会制度。作为同为大陆法系 国家的同本及我国，治理模式十分相似：在同本公司中，股东大会为最高权力 机关，股东大会同时选举产生董事会和监事会，分别司职公司业务决策与执行 和对业务决策与执行的合法性监督，由于二者处于平行地位，共同对股东会负 责，这种模式被称为三角制结构。这种模式下的监事会与董事会地位互相平等， 第二章各困公- d 瀹理结构中的内部监督模式比较 处于权力的制衡状念。但同本由于受德国法影响较大，仿效德国公司法制度结 构建立起了自己的公司制度的同时，二战后又吸纳了美国公司法的一些规定， 将美国独立董事制度、英美国家公司治理中的审计委员会、提名委员会及薪酬 委员会等制度引入其中。日本公司的内部监督机制由于经过一次次频繁的修改 且每次修改都要经受实践的检验，所以独具特色，并且突显灵活性和实用性特 征。 2 3 1 日本监事会制度的演变历程 同本商法自制订以来基本上沿袭了大陆法系公司法模式，1 8 9 9 年制定同本 商法，规定了董事和“监事”2 ，董事有公司代表权和业务执行权，监事有业务 监督权，对所有董事执行公司业务情况进行监督。1 9 5 0 年商法修改后，在基本 保持德国公司法模式的同时，导入了美国式的董事会制度，将原由监事会享有 的业务监督权赋予董事会，而监事会只享有会计监察权。但之后的施行情况并 不理想，由原本执行公司业务活动的部分董事会成员对其他董事会成员执行业 务活动进行监督，这在实践当中存在极大漏洞：因为其虽然借鉴美国董事会制 度区分了是否执行业务的不同董事，但却并未像美国公司那样在董事会内部设 置不参予经营活动的外部非执行董事，从而使得在同本公司中同一机构之下的 成员之问很难进行真证的监督；另一方面，由监事会行使会计监察权，也因监 事会成员基本上欠缺会计方面的专业知识，使得监事会同样起不到真正的监督 作用。特别是到上世纪6 0 年代后期，日本许多大公司相继破产，均被认为是由 于公司内部监督不力所致，使得当时的公司内部监督制度被迫再次进行改革。 鉴于此，1 9 7 4 年同本商法针对股份公司的监事会制度进行修改，恢复规定监事 的业务监督权，逐渐形成上文所述的以监事会为核心的内部监督机制，并构成 在日本传统模式意义上的监事会。 进入9 0 年代后，日本又发生多次大企业