（诉讼法学专业论文）我国涉外协议管辖制度研究.pdf

中文摘要 协议管辖是当事人“意思自治 原则在国际民商事诉讼领域的体现，在消除 管辖权的冲突、增强诉讼的可预见性、促进纠纷的公平解决、提高诉讼效率、使 判决得到承认与执行等方面充分展现了其价值，己逐渐发展成为与属人管辖、属 地管辖并列，世界各国所普遍接受的项管辖原则。我国现行的涉外协议管辖制 度诞生于计划经济体制时代，诸多弊端在如今的市场经济体制下日益凸显，其立 法价值取向及内容都面临很多挑战。因此，在当前全球化的历史背景下如何完善 我国的涉外协议管辖制度，最大化其功能，使之能更好地体现公平、效益，不仅 在理论上有着重要意义，而且在司法实践上也颇有价值。 本文拟从我国立法理论及司法实践中的具体问题出发，通过对涉外协议管辖 制度的理论基础及价值取向的分析，追溯协议管辖制度的历史源流及其在我国的 发展，结合国际立法趋势及我国的司法实践，以比较法的视角分析我国涉外协议 管辖制度的立法价值取向、立法内容及立法体系等遇到的挑战。最后对我国涉外 协议管辖的形式与范围，效力及限制等具体问题进行阐述分析，并尝试为该制度 的完善提供具体的建设性意见。 论文分为引言、正文和结论，其中正文分为五个部分。 引言从司法实践中的具体案例出发，反思我国涉外协议管辖制度的价值取向、 形式要件、案件适用范围、可选择的法院范围、协议管辖的效力及限制等立法理 论上存在的问题，以及司法实践中遇到的挑战，并指出了论文研究的主旨和意义。 第一部分主要从协议管辖的内在法理、价值取向的角度阐述了协议管辖制度 的理论基础。协议管辖是当事人意思自治原则在民商事诉讼管辖权问题上的自然 延伸和具体体现，是私法自治、契约自由原则与国家司法主权原则相互妥协的产 物。意思自治原则是其理论基础，公正和效益是其价值取向。协议管辖制度的确 立及发展对法院，当事人及社会都有着积极的现实意义。 第二部分介绍了协议管辖的历史演变及其产生的必然性，分析了我国涉外协 议管辖制度遇到的理论和实践的双重挑战，并提出了完善我国涉外协议管辖制度 的思路。协议管辖制度是客观经济迅猛发展与人权斗争的必然产物。诞生于计划 经济时代的我国涉外协议管辖制度在当今经济全球化的冲击下面临着巨大的挑 战，其立法价值取向滞后保守，立法内容简单僵硬，立法体例双轨制。对其完善 要立足基本国情及法律体系的协调，借鉴国际先进的立法理念和成熟做法，在现 有制度框架内，通过立法补充或司法解释等促使其功能和价值得以充分彰显。 第三部分主要分析了我国涉外协议管辖的形式和范围。我国协议管辖的形式 不应局限于书面形式，而应当更加关注当事人的意思表示是否真实一致。在确定 协议管辖案件范围时，既要借鉴国际先进成熟的立法经验，又要考虑到我国现行 法制不太完备的现实，适当拓宽国际民事诉讼协议管辖的案件范围。对于协议选 择法院的范围，根据我国目前的司法现状，可以考虑将目前的的“实际联系”改 为“一定联系 ，有条件地逐渐拓宽协议选择管辖法院的范围。 第四部分讨论了我国涉外协议管辖的效力及其准据法。效力是协议管辖制度 的核心，是其功能价值的体现。这种法律约束力不仅及于当事人和法院，而且也 影响到判决的承认和执行。我国涉外协议管辖效力条款及准据法的缺失给司法审 判带来不必要的麻烦，建议立法对协议管辖的排他性效力及其准据法加以规定， 以协议管辖的效力为核心构建一套完整的体系化的协议管辖制度。 第五部分论述了协议管辖的限制。协议管辖不仅影响当事人的权益，而且也 可能冲击到国家的司法权益和公共利益。世界各国及国际公约从公共秩序，不方 便法院、专属管辖等不同角度对协议管辖的效力进行规制。然而我国对协议管辖 的效力缺乏合理限制，在涉外协议管辖制度中亟待增加公共政策不得违反原则， 确立不方便法院原则和弱者保护原则，对专属管辖的范围重新界定，改变级别管 辖的硬性规定，使其更具有弹性，以期我国涉外协议制度更加完善。 关键词：国际民事诉讼管辖权；协议管辖；意思自治；价值取向；效力 l i a b s t r a c t c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni st h er e f l e c to fw i l la u t o n o m yi nt h ei n t e r n a t i o n a lc i v i la n d c o m m e r c i a ll i t i g a t i o n i tp l a y sa l li m p o r t a n tr o l e i nt h ea v o i d i n go fc o n f l i c to f j u r i s d i c t i o na n di n c r e a s i n g t h ep r e d i c a b i l i t yo fl i t i g a t i o ni t s e l f , e t c c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n ，a si m p o r t a n ta sp e r s o n a lj u r i s d i c t i o na n dt e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n ，h a sb e e n a c c e p t e da sa nw o r l d w i d er e c o g n i z e dp r i n c i p l ei nt h em o d e r ni n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o no fc i v i l p r o c e d u r e si n v o l v i n gf o r e i g ne l e m e n t so fc h i n aw a s b o mi nt h ep l a n n e de c o n o m ye r a , m a n yd r a w b a c k sa p p e a ri nt o d a y sm a r k e te c o n o m y ， t h ev a l u eo r i e n t a t i o no fi t sl e g i s l a t i o na n dc o n t e n ta r ef a c e dw i t l lm a n yc h a l l e n g e s a sa r e s u l t ，i tw a sn o to n l yo fg r e a ts i g n i f i c a n c ei nt h e o r yb u ta l s oq u i t ev a l u a b l ei nt h e a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c et h a th o wt oi m p r o v ec o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ns y s t e mi no u rc i v i l p r o c e d u r el a wt oe m b o d yt h ev a l u e so ff a i m e s s ，j u s t i c ea n de f f i c i e n c yb e r e ru n d e rt h e g l o b a l i z e ds o c i e t y t h ea r t i c l ed o e saq u i t et h o r o u g hr e s e a r c hi n t oi ta n dp o i n t so u tt h e s h o r t c o m i n g sf r o mt h ev i e wo fc o m p a r a t i v el a wt og i v es o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n s f o r t h ei m p r o v e m e n to ft h ee x i g i n gs y s t e mo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni no u rc i v i l p r o c e d u r el a w t h ed i s s e r t a t i o nt a k e st h es p e c i f i ci s s u e sf r o mo u rc o u n t r y s l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c ea sab e g i n n i n g ，e l a b o r a t i n gi t si n t r i n s i cl e g a lt h e o r e t i c a lb a s i s ，v a l u e o r i e n t a t i o n t h e ni t so r i g i na n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta r ee x p l o r e d ，t a k i n gt h et r e n do f i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r yi n t oc o n s i d e r a t i o n ，t h e a r t i c l e a n a l y z e st h ec h a l l e n g e sc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o no fc i v i lp r o c e d u r e si n v o l v i n g f o r e i g ne l e m e n t so fc h i n am e e t sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w f i n a l l yt h e a u t h o rc a r r i e so nt 1 1 ee l a b o r a t i o nt ot h ec o n c r e t ei s s u e so fc o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n ，a n a l y s e st h ed i s a d v a n t a g eo ft h er e l e v a n ts y s t e mo fc h i n a ，a n dp u t s i i i f o r w a r ds o m eb a s i ci d e a sa n dc o n c r e t es u g g e s t i o n sp e r f e c t e df u r t h e r t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h ep r e a m b l e ，t h ec o n c l u s i o na n dt h eb o d yw h i c hi n c l u d e s f i v ep a r t s t h ei n t r o d u c t i o n , b a s e do nt h et r u ec a s ef r o mt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，d r a w st h e r e f l e c t i o n so nt h ei s s u e sa n dt h ec h a l l e n g e sw ee n c o u n t e r ，n o to n l yi nt h e o r yb u ta s l oi n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h em a i nl e i t m o t i va n ds i g n i f i c a n c eo ft h ep a p e ra r ep o i n t e do u t p a r tie l a b o r a t e st h eb a s i cr a t i o n a l ef o rc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nw h i c hi st h e e x t e n s i o na n de m b o d i m e n to fa u t o n o m yo fw i l ld o c t r i n ei nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a l c i v i la n dc o m m e r c i a l d i s p u t e s i tc o m e si n t ob e i n gj u s tb e c a u s eo ft h ep r i n c i p l e c o m p r o m i s e db e t w e e np r i v a t el a wa u t o n o m ya n dt h ec o u n t r y sj u d i c i a ls o v e r e i g n t y t h e r u l eo fa u t o n o m yo ft h ew i l li si t st h e o r e t i c a lb a s i s ，j u s t i c ea n de f f i c i e n c ya r ei t sv a l u e o r i e n t a t i o n t h ed e v e l o p m e n to ft h es y s t e mo fa g r e e m e n t j u r i s d i c t i o nh a sav e r yp o s i t i v e s i g n i f i c a n c ef o rc o u r t s ，t h ep a r t i e sa n dt h es o c i e t y p a r ti ii n t r o d u c e st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n t h ea u t h o r a n a l y z e st h ed u a lc h a l l e n g e sw em e e tt h e o r e t i c a l l y ，a sw e l la si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e u n d e rt h ec o n d i t i o n so fm a r k e te c o n o m ya n d p u t sf o r w a r dt h eb a s i ci d e a s t o c o n s u m m a t et h ec o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n s y s t e mo fo u rc o u n t r y e c o n o m i cr a p i d d e v e l o p m e n to ft h ew o r l da n ds t r u g g l ef o rh u m a nr i g h t sm a k ea c c e l e r a t i n gt ob r i n g a b o u tc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ns y s t e m o u rc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ns y s t e m ，b o mi nt h e e r ao fp l a n n e de c o n o m y ，i sf a c i n ge n o r m o u sc h a l l e n g e su n d e rt h ei m p a c to fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n o u rd o m e s t i cp o l i t i c a la n de c o n o m i cs i t u a t i o n , c u l t u r a lt r a d i t i o n sa n d l e g a ls y s t e ma sw e l la sl e g i s l a t i v ep u r p o s es h o u l db ec o n s i d e r e df o rp e r f e c t i n go u r r e l e v a n tl e g i s l a t i o ni nt h ef r a m e w o r ko ft h ee x i s t i n gs y s t e mt ob r i n gi t sv a l u ea n d f u n c t i o no fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni n t of u l lp l a y i na d d i t i o n , w es h o u l dl e a r na d v a n c e d l e g i s l a t i o ni d e aa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c ef r o mo t h e rs t a t e s p a r ti i im a i n l ya n a l y z e st h el e g a lf o r ma n dt h es c o p eo fo u rc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n 1 v c o n s i d e r i n g t h el e g i s l a t i v ep u r p o s ea n df u n c t i o no fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ns y s t e m a sw e l la st h el a t e s tt r e n do fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n , t h ea r t i c l ef o c u s e so nt h e d i s a d v a n t a g eo ft h er e l e v a n ts y s t e mo fc h i n a i nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n d c o m e so u tt h er e l a t e ds u g g e s t i o n s p a r ti vd i s c u s s e st h ee s s e n t i a l l e g a l e f f e c to fo b i f o r e i g n r e l a t e dc o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o ns y s t e ma n di t sa p p l i c a b l el a w ，l e g a le f f e c ti s i t sc o r ea n dt h ec o n c r e t e e m b o d i m e n to fi t sv a l u e t h el e g a le f f e c to fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nc a ni m p a c to nt h e p a r t i e s ，t h ec o u r t sa n dt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f j u d g m e n t s t h ea r t i c l ef o c u s e s o nt h el a c k so ft h er e l e v a n ts y s t e mi nc h i n aa n da r o u s e st h ep e r f e c ts u g g e s t i o n s p a r tvp o i n t so u tt h a tt h er e a s o n a b l e l e g a lr e s t r i c t i o n ss h o u l db ep u to nt h e c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nw h i c hm a yh a v em o m e n t o u se f f e c t so nl i t i g a n t s r i g h t sa n d i n t e r e s t sa sw e l la ss t a t es o v e r e i g n t ya n dp u b l i ci n t e r e s t s t h er e s e r v a t i o no fp u b l i c o r d e r ，f o r u mi 1 0 1 1c o n v e n i e n sd o c t r i n e ，e x c l u s i v ej u r i s d i c t i o nc o u r ta r eo f t e na d o p e db y t h el e g i s l a t u r e so fv a r i o u sc o u n t r i e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s h o w e v e rs u c h r e a s o n a b l er e s t r i c t i o n sa l el e g i s l a t i v eb l a n ki no u rc o u n t r y i t su r g e n tt ol e g i s l a t ef o r u r t h e ri m p r o v e m e n ti nm a n ya s p e c t s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc i v i lj u r i s d i c t i o n ；c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n ；a u t o n o m yo f t h ew i l l ；v a l u eo r i e n t a t i o n ；l e g a le f f e c t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所里交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完戚酌，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成粟，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 伽过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。，：i ；，、：，1 。二_ ，鼍；毫茹t 少、。 学位申嘉人：( 学位论主作者) 釜名。：，乏丕之巨2 ：， ：l ，l r ：。j ，7 。，”，、 t， l 参：一j 掌菇：囊谚；j ”“4 。9 。 。? i j ， 爻、。”。髫7 冀j j 毒。蘧一弱巷7 牟月f ，。日 。、匕。髫? ? 7 。二j 毒。：，蘧一2 零巷了牟多月，o 日 爹：? 二。爹j 髫 慨 i ：o 7 i 。，。：妻： j ? ：甜。“譬。；：镑 j l 乏? 7 一7 。 。一 t j j j ；o 、，二ij 心 o ： ! ：7 ，一二n ；：、 雏溪警善糍澎。善_ 。，麓，穆 、， ” 。， n ，一 i _ - 一，、 、| ，： 毫，关于学位论文著作权使用授权书，? 。 毒；一。澎l 颡一。渗：渺；争 。 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构牵本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本牵电子文本) 麒供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等同拍謦可以采取影印：缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇缡学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解奢后适用本授权书) 学位获得者( 学住论文作者) 鍪名：互包罕一 学位论姗导教师弛皿络虮一 2 0a 锋，月l 日 2 0d 年6 月fb 目 我国涉外协议管辖制度研究 引言 2 0 0 6 年6 月1 8 日，澳大利亚维科科技股份有限公司( 以下简称维科公司，转 让方) 与美国美瑞精密仪器制造有限公司上海子公司( 以下简称美瑞公司，受让方) 在上海签订了一份专利技术转让合同。合同生效后，双方于2 0 0 6 年6 月2 3 日通 过传真对履行该合同的管辖法院及准据法适用作了明确的补充约定：“本合同的履 行如发生纠纷，以瑞士法律为准据法，双方同意提交瑞士苏黎士法院解决。双 方在履约过程中因专利技术本身及转让发生争议。双方经过协商但最终不能达成 一致，维科公司于是向被告所在地的上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求美瑞 公司对违约进行赔偿。被告美瑞公司则向上海市第二中级人民法院提出管辖权异 议，理由是以双方已明确约定纠纷的管辖法院是瑞士苏黎士法院。上海市第二中 级人民法院审理后认为，双方协议选择的瑞士苏黎士法院与本案无密切联系，且 协议管辖的形式不符合我国的法律规定，因此裁定驳回管辖权异议。美瑞公司不 服该裁定，向上海市高级人民法院提出上诉，要求撤销上海市第二中级人民法院 的裁定，确认瑞士苏黎士法院对本案的管辖权。上海市高级人民法院审理后作出 终审裁定，撤销了上海市第二中级人民法院的裁定，驳回维科公司的起诉。 中华人民共和国民事诉讼法第2 4 2 条规定：涉外合同或者涉外财产权益 纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择 中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 由此条规定可知，我国涉外民事诉讼协议管辖须满足以下要件：( 1 ) 涉外协议管 辖的案件必须是涉外合同纠纷或涉外财产权益纠纷；( 2 ) 涉外协议管辖只限于第 一审人民法院；( 3 ) 涉外协议管辖的协议必须是书面形式；( 4 ) 涉外协议管辖 法院必须是与案件有实际联系地点的法院；( 5 ) 涉外协议管辖不得违反我国民事 诉讼法级别管辖和专属管辖的规定。上述案例对我国涉外协议管辖制度的现行规 定提出了很多挑战： 第一，依据2 0 0 7 年中华人民共和国民事诉讼法第2 4 2 条的规定来看，对 协议管辖的形式要件，我国只承认狭义的“书面协议 ，也就是说本案的双方当 事人用电传方式约定协议管辖不符合我国的法律规定，然而仅因此而否定该协议 管辖的效力，不能体现对当事人意思的尊重，也有违制度的立法目的。因此有必 要对我国涉外协议管辖要求的严格书面形式进行反思和完善。 第二，由我国现行的法律规定可知，涉外协议选择的管辖法院必须是与争议 有实际联系的法院，而本案双方当事人选择的瑞士苏黎士法院非为我国规定的“与 本案争议有实际联系的地点”的管辖法院。因此而否定该协议管辖的效力是否有 悖于涉外协议管辖制度的立法意图和价值追求? 第三，由我国现行民事诉讼法规定可知，上述案例中当事人协议管辖的事项 在我国涉外协议管辖案件范围内。因为知识产权案件未纳入到我国专属管辖，也 未被排除在涉外协议管辖的范围之外。然而目前在很多国家有关专利纠纷不允许 协议管辖。且中国国际私法示范法第4 6 条将知识产权事项列入专属管辖，将 其排除在协议管辖范围之外，也说明我国学者已经注意到了现行法律相关规定的 不足。为更好维护和实现国家的司法权益及当事人的利益，对我国涉外协议管辖 案件的范围进行反思，对其重新科学界定也势在必行。 第四，对该管辖协议的效力应该适用中国的法律还是瑞士的法律来判定，我 国现行立法中找不到对涉外协议管辖效力准据法的可操作性的具体规定。这不仅 影响涉外协议管辖制度的立法意图和功能的实现，还给国家司法主权及当事人权 益的维护带来不必要的麻烦和障碍。 第五，协议管辖当事人的意思自治予以充分的尊重只是国家有限度的认可和 妥协，为避免当事人权利的滥用，各国对协议管辖权都有一定的限制，然而我国 涉外协议管辖制度中缺乏对滥用涉外协议管辖进行规制的条款。弱者保护原则、 公共秩序不得违反等合理限制的原则没有得以充分体现。 2 上述一系列问题，充分暴露了我国现行涉外协议管辖制度的弊病。现行民事 诉讼法中涉外协议管辖制度延续的是1 9 9 1 年民事诉讼法的相关规定，仅有的几条 简单规定早已是明日黄花，和涉外协议管辖制度的立法目的、法理基础和价值追 求都有所偏离，已远不能适应国内外形势的变化及社会经济发展的亟需。 协议管辖制度的科学制定要以协议管辖的内在法理为基础，真正体现和充分 实现公正和效益的法律价值，反映当今世界形势的变化和满足我国司法实践的需 求。因此，结合涉外协议管辖制度的理论基础及世界成熟的立法经验，立足我国 的政治、经济、法治及文化传统，反思我国协议管辖制度存在的缺陷，对如何完 善进行论证，不仅在理论上有着重要意义，而且在司法实践上也颇有价值，这也 正是本文选题的初衷。 一、涉外协议管辖制度的理论基础 涉外协议管辖是指涉外民商事案件的当事人，就第一审民商事案件在纠纷发 生之前或纠纷发生之后，通过当事人的意思自治，在国家司法主权容忍的限度内， 以协议约定由某国法院受理他们之间因某种特定法律关系而产生的或可能产生的 争端，使司法管辖权得到合理的分配和改变。当事人依法行使该权利通常会导致 原本无管辖权的一国法院取得管辖权，或使原本有管辖权的法院丧失管辖权，甚 至影响到判决的可执行性。我国大陆的法学著作中多称之为“协议管辖 ，我国 台湾地区及日本的著作中称之为“合意管辖。它的英文名称依其侧重点不同亦 是多种多样的，有的侧重强调当事入的选择，如c h o i c eo fc o u r t ，c h o i c eo f f o r u m ，c h o i c eo fj u r i s d i c t i o n ，f o r u ms e l e c t i o n ，i n t e r n a t i o n a lf o r u m s e l e c t i o n ；有的侧重强调它是法院行使管辖权的依据，如c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n ，j u r i s d i c t i o nb ya g r e e m e n t ；有的侧重强调是单独的协议，如 由于国内民事诉讼协议管辖和涉外民事诉讼协议管辖二者存继的理论根据差别很大，限于篇幅，论文对国 内民事诉讼协议管辖制度不再论述，如非特别说明，本文所指协议管辖均为涉外民商事协议管辖。 3 j u r i s d i c t i o na g r e e m e n t ，f o r u ms e l e c t i o na g r e e m e n t s ；而有的以合同条款的 形式出现，主要有j u r i s d i c t i o nc l a u s e s ，c h o i c e o f f o r u m c l a u s e s ， f o r u m s e l e c t i o nc l a u s e s ，c h o i c e j u r i s d i c t i o nc l a u s e s 等等。 从宏观上说，协议管辖制度是私法自治精神在诉讼法领域的延伸，表明了国家 对当事人意愿的尊重，展示了程序法对作为程序主体的人的自由、尊严和独立地 位的尊重和终极关怀，这也是宪法精神在程序法中的具体体现。从微观上看，协 议管辖使双方当事人有机会通过协商对话共同选择处理争议的法院，为当事人进 行诉讼提供了更大的方便，更具灵活性。协议管辖在实现管辖权的确定性、可预 见性以及减少管辖冲突、使判决得到承认与执行方面充分展现了其价值，已逐渐 发展成为与属人管辖、属地管辖并列的三大管辖权制度之一，甚至被认为是国际 民商事管辖权协调的一项基本原则。现在，在法院管辖权的确定上，是否承认协 议管辖以及在多大范围内承认协议管辖，常常是衡量一个国家国际民事管辖制度 是否开明和便利诉讼的标准之一固。 ( 一) 协议管辖制度的内在法理 协议管辖制度符合当今社会发展对法律的价值需求，是对司法局限性的补充， 是一个与时代吻合的程序法上的制度。协议管辖制度的最大特点就在于尊重当事 人的协议管辖权，将管辖协议作为确定管辖权的基础，这符合契约自由和私法自 治的价值追求，与意思自治原则是完全吻合的。所以说意思自治原则是协议管辖 制度的理论基础。意思自治原则作为一项法律原则，符合国际民商事活动对自由 的需求，也符合法律规范必须是一般正义、效率及安全等价值承载者的要求。意 思自治原则就是以自己的意思决定自己的行为，其含义亦可表述为“每一社会成 吕晓莉：国际民事诉讼中的协议管辖制度谦评我国大陆相关立法，载河北法学2 0 0 2 年第l l 期。 陈爱武：合意管辖制度：法理、问题与对策，载南京师大学报2 0 0 1 年第3 期。 李先波：论国际民商事管辖权协调的基本原则，载2 0 0 0 年国际私法与比较法年刊。 李双元：关于我国国际民事管辖权的思考，载海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究。 刘仁山：意思自治原则在国际商事合i 一法律适用中的适用限制，载武汉大学学报1 9 9 6 年第4 期。 4 员以自己的理性判断，管理自己的事物，自主选择、自主参与、自主行为、自主 负责 。它的理论基础是古典自然法哲学中的自由、平等观念及理性主义和亚当 斯密的经济自由主义理论。孟德斯鸠认为主体意思自治是主体理性的必然逻辑， 社会契约是人类理性的集中体现，强调个人的权利高于一切，国家不能侵犯个人 利益。亚当斯密认为，每个人都是自身利益的最佳判断者，他基于这种判断参与 市场活动，不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然他所考 虑的不是社会利益，而是他自身的利益，但他在谋求自身利益的同时，也促进了 社会利益，增加了社会福利。康德也认为人最适合于服从他给自己规定的法律， 或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律，所以在市场经济条 件下，处于平等地位的经济人，按自己的判断，自主的参与市场竞争，以主体地 位平等机会均等为基础，以竭力保障权利，救济权利的权利本位为宗旨，以契约 自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能留。 意思自治原则得以在民事诉讼领域延伸，自然与该原则本身所具有的合理性 基础以及高度的适应性有关，但从更为本质的角度上讲，主要得益于外因与内因 两个因素的共同作用。 所谓外因是指由于社会的发展进步所带来的人们基本权利的逐步扩大。协议 管辖究其根本是人性自由的哲学理念在法律中的体现。人只有具有独立人格和广 泛自由，才能作为程序主体有合意的自由、选择的自由，意思自治原则才有存在 的可能。随着社会的发展，自由观念和自主意识日益深入为心，人们对自身权利 的要求越来越高，开始认识到欲使宪法规定的基本权利获得程序保障，就应在一 定范围内，肯定人的法主体性，并对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即 程序主体地位。人一方面可以基于其实体法上的处分权，决定如何处分自己的实 体权利；而另一方面又可以基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序 利益，以保障实体方面的权利不受侵害。人们对程序自由权利的要求促使意思自 江平、张李l 洪：市场经济与意思自治，载法学研究1 9 9 3 年第6 期。 王路：当事人意思自治原则的法哲学探析。载湖北广播电视入学学报2 0 0 5 年4 期。 江伟：中国民事诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第l o 页。 治原则发展到了民事诉讼法领域，程序处分权逐渐得到认同，协议管辖制度也因 此应运而生。 所谓内因是指民事诉讼本身所具有的契约化倾向。民事诉讼的主要功能在于 解决私权纠纷，保持社会的和谐发展，这就决定了纠纷当事人双方有权选择解决 其纠纷的方式和解决其纠纷的法院。传统的民事诉讼立法多以国家为本位，强调 国家的权利以及当事人的义务，而很少尊重当事人的自由意愿。进入自由资本主 义的近现代时期，公法和私法呈现了互相渗透的现象，公法出现了私法化倾向， 即传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域，私法关系向公法领域延 伸。私法自治精神在民诉法中的充分体现使得民事诉讼私法化、契约化倾向日趋 明显。事实上，民事诉讼虽被划入公法领域，但它所解决的主要还是私权纠纷， 一般仅涉及当事人本人利益，与公益并无直接联系。而且既然当事人有权能够处 分自己的实体权利，那么处分自己诉讼程序上的权利自在情理之中。民事诉讼契 约化为协议管辖制度提供了发展的契机和适宜生长的土壤，所以说它是协议管辖 制度产生的内因。 因此，涉外协议管辖制度的构建应体现私法自治特性和精神，尊重程序关系 人的主体意愿，赋予程序主体参与程序和选择程序的权利。当然，任何自由都是 有限度的，对当事人的意思自治予以充分的尊重只是国家有限度的认可和妥协， 国家主权原则仍然是当今国际法的基石，国家对自身的部分司法管辖权的让渡都 是有限的，所以为避免当事人权利的滥用，各国对协议管辖权都有一定的限制。 ( 二) 协议管辖制度的价值取向 马克思主义法哲学认为，法律价值是主体与客体之间特殊的效应关系，法律 陈爱武：合意管辖制度：法理、问题与对策，载南京师大学报2 0 0 1 年第3 期。 李长春，刘凯，王锨：论我国民事协议管辖制度之重塑，载西华师范大学学报2 0 0 5 年第1 期。 沈宗灵：比较法总论，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第9 8 页。 6 价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。庞德 指出，“法律的价值问题是法律科学所不可回避的问题，在法律史的各个经典时 期，无论在古代还是近代社会里，对价值准则的论证，批判或合乎逻辑的适用， 都曾是法学家们的主要活动。德国学者达姆指出，“法律绝不仅是徒具语言形 式的东西，它有所意志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活 中要贯彻的价值 。 1 、公正 公正位于法律制度之价值的第一位阶，协议管辖制度作为程序法上的一种行 为规范，公正乃其核心价值和生命。 在人类社会的纠纷解决机制中，公正同诉讼活动的本质联系产生于这样一个 最原始的逻辑，即任何社会冲突都包含着对某一社会公正原则的扭曲。因此矫正 和规制这种扭曲现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量。这就要求诉 讼制度本身的设计应该具有公正性、科学性。亚里士多德把正义分为分配正义和 平均正义，分配正义关注的是将权利、权力、义务和责任如何分配给全体社会成 员的问题；平均正义是指，当侵权行为发生以后，要求对过失作出赔偿或剥夺一 方当事人的不当得利，通常是由法院或其他被赋予了司法或准司法权力的机关执 行 。我国有学者认为，法治应具有的正义是：它通过实体法对权利义务进行分配 和安排，使个人的应有权利得到实现，个人应有的义务得到履行，形成实质正义( 分 配正义) ，它通过程序的形式解决社会冲突和纠纷，形成诉讼正义( 矫正正义，即 平均正义) 。诉讼程序是实体法律的生命表现形式，没有程序公正，就没有实体 正义。要通过程序公正实现实体正义，一个完善的法律程序内容至少包括程序的 参与性，即程序的设计要调动相关人员的积极参与，确保公民不同程度的自决； 刘敏：论民事诉讼法上的协议管辖制度，载学海1 9 9 7 年第2 期。 美 庞德：通过法律的社会控制法律的任务，商务印书馆，1 9 8 4 年版，第5 5 页。 黄茂荣：法学方法及现代民法，台大法学丛书，1 9 8 2 年版，第2 6 6 页。 美 博登海默：法理学法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 5 5 页。 荚 博臀海默：法理学法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 5 5 页。 张钢成：论法制的价值，载法律科学1 9 9 5 年第2 期。 刘敏：论民事诉讼法上的协议管辖制度，载学海1 9 9 7 年第2 期。 7 程序的公平性，即程序的设计中裁判者应当在双方均属平等主体的基础上给予公 平对待；程序的自愿性，即程序的启动、运行应充分尊重参与者之意愿，处分权 受到尊重”。 公正作为协议管辖制度的首要价值目标，要使其得以实现，立法应满足以下 条件：( 1 ) 赋予并尊重每个公民平等行使协议管辖的权利，并保障当事人行使该 权利，使协议管辖必须出于完全自愿，意思表示真实。( 2 ) 尽可能拓宽协议管辖 案件的范围，以体现对当事人的程序关怀。若协议管辖案件范围过窄，会造成大 量案件排除在协议管辖之外，使被排除的案件