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论经济公益诉讼制度 摘要 实体法与程序法作为矛盾的对立双方相互依赖、互为前提。没有实体法就没 有程序法；没有程序法，实体法也没有存在的必要。因而表征救济权利及法律实 践的诉讼机制也就成了任何法律运行的必备要素。改革开放以来，随着我国经济 体制的转型，经济法得到了很大的发展，具有了一个庞大的法律法规体系，逐渐 成为一个重要的、独立的部门法。相对于我国的经济法而言，由于长期受“重实 体，轻程序”观念的影响，与之相适应的独立诉讼制度却迟迟没有建立，从而导 致现实中出现有权利而无司法救济的尴尬局面。没有相应的程序法去充分的体现 实体法的精神，那么这一实体法律法规就很难得到充分的实施，这不利于我国法 制的健全。经济公益诉讼是有关组织和个人依据法律的规定，对由于违反法律而 给国家、社会公共利益造成事实上损害或潜在损害的行为向法院起诉，由法院追 究违法者的法律责任的诉讼活动。经济公益诉讼作为经济法的内部生命力的表现 能有效地维护经济法的实施。因而我国应当建立独立的经济公益诉讼制度，保障 经济法的实施，弥补我国传统三大诉讼制度在解决经济冲突中的不足。 本文从实体法和程序法相结合的角度，运用逻辑推理、比较研究、实证分析、 分类分析等方法，系统、全面地分析经济诉讼体系中可能出现的问题，在经济公 益诉讼的理论体系和制度构建方面提出几点建议。本文共分四部分： 第一部分，经济公益诉讼的概念分析。本文首先分析了公益诉讼的概念和特 征，在此基础上，概括出了经济公益诉讼的概念和特征，并总结了经济公益诉讼 的主要类型：反垄断公益诉讼、消费者公益诉讼、环境公益诉讼、保护国有资产 公益诉讼、政府采购公益诉讼、宏观调控公益诉讼。 第二部分，经济公益诉讼的建立依据。主要从逻辑依据、理论依据和现实依 据等方面论述经济公益诉讼制度存在的必要性和可行性。实体法和程序法的密切 联系、传统诉讼在解决经济法冲突方面所存在的固有缺陷、现实对经济公益诉讼 的呼唤都显示了建立这一制度的迫切性。 第三部分，经济公益诉讼的理论构建。从当事人适格理论、诉权理论和责任 理论方面，论证了经济公益诉讼的理论创新。诉讼理论具有一定的抽象性，对于 具体制度的设计和操作具有一定的指导意义。 第四部分，经济公益诉讼的制度构建。从原告制度、审判机构、激励约束制 度、诉讼费用制度等方面，论证了经济公益诉讼的制度创耨。经济公益诉讼的制 度构建始终要与经济法实体构建保持高度一致。经济公益诉讼的原告资格比较广 泛，包括国家特设机关、社会团体以及个人。审判机构、激励约束制度、诉讼费 用制度等也具有特殊性。 结论，经济公益诉讼是经济法有效实施的保证。 关键词：经济法；公共利益；经济公益诉讼；理论构建；制度构建 dis c u s sio no nt h es y s t e mo fp u bi ice c o n o micin t e r e s t l itig a tio n a b s t r a c t s u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a wa r ed e p e n d e n ta n da c t i o ne a c ho t h e r i no t h e r w o r d s ，t h es u b s t a n t i v el a wc a nn o te x i s tw i t h o u tp r o c e d u r a ll a wa n dv i c e v e r s a t h e r e f o r e ，t h ej u d i c i a ls y s t e mt h a tp f e s e n t st h er e l i e fo fr i g h ta n dt h ep r a c t i c eo fl a w a r ce s s e n t i a l t oa n vl a w t l 量l ee c o n o m i cl a wh a sb e c o m ea ni m p o n a n ta l l di n d e p e n d e n t s e c t o rl a w 铲a d u a l l ys i n c er e f 6 m9 n do p e n i n gu p a sf o ro u re c o n o m i cl a w i th a s l o n gb e e ni n n u e n c e db yt h e 叩i n i o nt h a t “t h es u b s t a n t i v el a w0 v e 研h e l m st h e p i 0 c e d u r a ll a w ，t h a tt h ei n d e p e n d e n tp r o c e d u r a ls y s t e mc o r r e s p o n d i n gt ow h i c h a r e t a r d vt 0b ee s t a b l i s h e d ，w h i c hc a u s et h ee m b a r r a s s m e n tt h a tw eh a v er i 曲tb u tn o j u d i c i a lr e l i e fi nr e a lw o r l d f l o u o wt h es p i r i tg o i n gt oe m b o d ye n t i t yl a ws u f ! f l c i e n t l y w i t h o u tc o 玎e s p o n d i n gp r o c e d u r e ，t h i so n ee n t i t yl a w sa n ds t a t u t e si s s or i 曲ta w a y v e r yd i 饿c u l tt ob ep u ti n t oe 疵c ts u m c i e n t l y ，i s h a r m f u lf o ro u rc o u n t r yl e g a l i n s t i t u t i o n s p e r f e c t t h ep u b l i ce c o n o m i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nr e f e r st op f o c e e d i n g sf i l e d i nac o u r to f l a wb yr e l e v 锄to r g a n i z a t i o n sa n di n d i v i d u a l sa c c o r d i n gt ol a wa g a i n s t i l l e g a lc o n d u c t sw h i c hc a u s et h ca c t u a lo rp o t e n t i a lh a 衄t ot h es t a t eo rs o c i a lp u b l i c i n t e r e s ta n dt h el e g a ll i a b i l i t i e so ft h el a w b i c a k e r ss h a ub ei i e s t i g a t e db yt h ec 0 u n a st h ei n n e fd r i v i n gf o r c eo ft h ee c o n o m i cl 删，t h ep u b l i ce c o n o m i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n w i ne f f e c t i v e l vm a i n t a i nt h ea c t u a le n f o r c e m e n to ft h ec c o n o m i cl a w s ow es h o u l d e s t a b l i s hi n d e p e n d e n te c o n o m i c a lp u b l i ci n t e r c s tl i t i g a t i o ns y s t e mt op r o t e c tt h e c a r r y i n g0 u to f e c o n o m i cl a wa n dm a k eu pt h eg a pi nt h er e s o l v eo fd i s p u t e d o m i n a t e db yt l l r e et m d i t i o n a l l e g a ls y s t e m s t h i sa n i c l ea n a l y s e st h ep u b l i ce c o n o m i ci n t e r c s tl i t i g a t i o na na r o u n df 两mt h e u n i f yo ft h es u b s t 趿t i v el a w a l l dp r o c e d u r a ll a wb yt h el o 酉cs p e c u l a t c 、c o m p a i i s o n 、 d e m o n s t r a t i o na i l a l y s i s 锄dd a s s i f y 觚a l y s i s s u b m i ts e v e r a ls u g g e s t i o 邶a b o u tt h e p u b l i ce c o n o m i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nt h e o r ys y s t e ma n dt h ep u b l i ce c 0 n o m i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ns y s t e m 1 1 l i sa n i c l ei sd i v i d e di n t of b u rp a r t s ： n ef i r s tp a r t ，t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i ca b o u tt h ep u b l i ce c o m i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ni sp r e s e n t e d a t t e m p tt oa n a l y z et h ec o n c e p ta i l dc h a r a c t e r i s t i ca b o u tp u b l i c l a w s u i t 雒ds u mu pt h ec o n c e p t 孤dc h a r a c t e r i s t i ca b o u tt h ep u b l i ce c o n o m i ci n t e r e s t l i l i g a t i o n o nl h i sb a s i s ，a 薹l d s u 薹矬u pm a i n 量y p e so fl h ep u b l i ce n o l n i ci n 量e r e s l l i t i g a t i o n ：a n t i - m o n o p o l yp u b l i c i n t e r e s t l i t i g a t i o n 、c i o n s u m e rp u b l i c i n t e r e s t “l g a l i o n 、e 藏v i f o n m e 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；c o n s t m c t i o no ft h e 0 巧；c o n s t n l c t i o no fs y s t e m 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 洼! 麴遨直基丝盏蔓鳖型直盟的：奎拦亘窒或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：审莹五千签字日期：加明年6 月午日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：氯亚午 护一 签字日期：2 0 0 彳年6 月呼一日 导师签字：套l 犁文 签字日期：2 叼年6 月午日 论经济公益诉讼制度 第一章经济公益诉讼制度的概念分析 概念是我们认识事务的基本单位，也是法律研究的基础，只有明晰事物的内 涵和外延，才能对研究对象进行系统深入的分析，因此本文从经济公益诉讼制度 的概念入手进行研究，并在此基础上进行深入挖掘。 第一节经济公益诉讼的概念和特征 一、经济公益诉讼的概念 学术界目前对经济公益诉讼作出如下定义：经济公益诉讼是指由于行政机关 和其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为，使社 会经济公共利益遭受侵害或者有被侵害的可能时，法律允许公民或团体为维护社 会经济公共利益而向人民法院提起诉讼的制度。 经济公益诉讼在性质上属于“公益诉讼”的范畴。要j 下确认识经济公益诉讼 的概念，首先有必要分析公益诉讼的概念和特征。公益诉讼最初起源于罗马法， 并在2 0 世纪引起世界广泛的关注。它实质上是一种因保障社会公共利益而形成 的新型诉讼法方式与手段，它的出现是现实社会中诉讼的客观要求，是诉讼理念 和形态的发展。学者对公益诉讼的理解以及称呼各异，笔者倾向认为，公益诉讼 是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼， 由法院依法处理违法的司法活动。公益诉讼是与私益诉讼相对的一个概念，相比 较而言，公益诉讼具有以下特点： ( 一) 提起公益诉讼的主体具有广泛性。公益诉讼制度设置的初衷是为人民 管理国家事务提供司法保障，因此任何社会成员作为国家的主人，为了维护社会 公共利益，都可以提起公益诉讼。这使传统上“惟有法律上有直接利害关系，才 有资格提起诉讼”的制度得到改变，原告主体资格扩大，有利于更大范围的保护 社会的公共利益。在这一点上世界很多国家的规定是一致的，即降低对起诉资格 的要求。 ( 二) 公益诉讼目的的公益性。公益诉讼的目的是维护社会公共利益，追求 社会公平、正义。私益诉讼中，双方当事人争议的焦点是自己的权利义务关系， 论经济公盏诉讼制度 公益诉讼中当事人之间争议的焦点则集中在公共利益部分，诉讼标的超出了私人 纷争领域。 ( 三) 公益诉讼成立前提的不确定性。公益诉讼成立的前提既可以是违法行 为造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，但存在损害发生的可能。 例如：企业不切实履行国家环境保护的义务，在进行新建、改建、扩建工程时， 防止污染和其它公害的设施没有与主体工程| 镯时设计、同时施工、丽时投产，霹 使对环境的污染尚未形成，也可因其存在危害国家利益和社会秩序的可能，对这 一行为提起诉讼。公益诉讼的这一特性有效防止了危害社会公共利益结果的产 生，一定程度上降低了焉期为弥补损害面产生的成本费用，也桎绝了无法弥补损 失情况的发生。因此，公益诉讼设立具有预防性，能够预防违法行为可能造成不 利后果的发生。 ( 四) 公益诉讼双方当事入地位的不对称性。相对于公益诉讼被告的强大集 团力量，作为公益诉讼的原告在信息的获取、诉讼成本承担能力等方面都明显处 于弱势地位。 ( 五) 公益诉讼判决效力的扩张憾。私益诉讼审，除刑事判决外，民事判决 般不具有对世效力，即其效力仅及予诉讼当事人。但是在公益诉讼中，判决的 效力及于整个社会，当然地对所有社会成员发生效力。n 1 ( 六) 经济公益诉讼诉讼结栗的分离性。私益诉讼中，诉讼结果必然直接关 系到诉讼原告的利益德失，而公益诉讼原告与诉讼结果没有必然的直接联系，公 益诉讼结果的利弊不对诉讼原告造成直接利害关系影响。 二、经济公益诉讼的特征 经济公益诉讼具有上文论述的公益诉讼的一般特征。同时，经济公益诉讼与 传统的三大诉讼相比具有以下特征： ( 一) 经济公益诉讼是经济法的诉讼程序法。经济法的本质特征在于国家通 过干预经济运行的手段达到维护社会整体经济利益的目的。经济公益诉讼的初衷 即是通过诉讼的手段达到维护社会公共利益的终极目标，因而具有了维护经济公 共利益的属性。经济公盏诉讼的这一天然的属性与经济法的本质不谋藕合。可以 m 谢沙论经济法的可诉性： 硕士学位论义】吉林：吉林火学法学系，2 0 0 6 2 论经济公益诉讼制度 说，经济公益诉讼适应了经济法对维护社会经济秩序和利益的要求，是与经济法 这一实体法律配套的特别诉讼程序。 ( 二) 经济公益诉讼与经济法的密切关系决定了经济公益诉讼的基本类型。 具体类型将在文章下一节论述，此处笔者从公共利益界定的角度分析经济公益诉 讼的类型。在此问题上应防止两种倾向：一是把公共利益与国家利益混同：育人 认为国家是最大的集体，社会中不存在独立于国家利益的集体利益，甚至个人利 益在国家利益面前也是可以随时做出牺牲的。针对这种用国家利益来概括个人利 益以外的一切利益的思维模式，江平教授指出：社会公共利益是相对于商业利益 而言，国家利益是相对于私人利益而言。正确认识二者的区别对于确定经济公益 诉讼的类型具有重要意义，尤其是在公共利益的滥用问题上。比如，政府借国家 利益之名征收私人的土地用来修建房屋等，是可以用经济公益诉讼的手段来追究 国家作为规制主体侵犯公共利益的经济法责任的：二是企图明确界定社会公共利 益。公共利益是社会公众对社会文明状态的一种愿望和要求，具有高度的概括性 和抽象型，并且会随着经济和社会的逐步发展而不断更新和丰富，企图明确界定 其范围是徒劳的。针对此特点，以社会公共利益保护为己任的经济公益诉讼，应 当结合社会经济生活的现实，以列举的方式确定其受案范围。 ( 三) 经济公益诉讼作用客体的唯一性。经济公益诉讼的目的在于为社会经 济公共利益提供及时有效的法律保护。从这一点来看，经济公益诉讼作用的客体 只有一个，那就是社会经济公共利益。 第二节经济公益诉讼的基本类型 确定经济公益诉讼基本类型的前提是明确经济法调整对象及本质。漆多俊先 生指出：经济法的调整对象是“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关 系 ，经济法就是规范和保障国家调节之法。国家对社会经济的调节有三种基本 方式，即强制、参与、促导，这实际上就是国家调节的具体内涵。由此形成了调 整对象以及经济法体系的三个方面的内容，即通过强制方式来反垄断和反不正当 竞争的关系及规范；通过参与方式来直接投资经营的关系和规范；通过促导方式 来对社会经济实行宏观调控的关系和规范。n 3 根据三三理论，结合我国的实际， 1 1 j 漆多俊经济法学武汉：武汉大学出版社，1 9 9 8 1 7 3 论经济公益诉讼制度 经济公益诉讼主要分为以下类型：在市场竞争秩序领域主要有反垄断公益诉讼、 消费者公益诉讼等；在国家直接投资经营领域主要有保护国有资产公益诉讼、政 府采购公益诉讼等；国家宏观经济调控领域主要有宏观调控公益诉讼等。 一、反垄断公益诉讼 垄断行为和反垄断行为影响的对象具有广泛性，涉及的利益具有多重性和复 杂性，这使褥反垄断诉讼呈现公益性特征。市场主体达成垄断协议是市场经济活 动中最为典型的垄断行为，我国反垄断法将垄断协议定义为排除、限制竞争 的协议、决定或者其他协同行为，垄断协议会降低市场资源配置的效率，影响国 家正常经济秩序，爨有危害社会公共利益的属性。鼹外许多国家出现了采取司法 化行政程序处理反垄断案件的做法。我国在规制垄断行为的方面主要依靠行政手 段，现阶段行政机关享有追究违法者行政责侄的权利是必要的，但是不能垄断这 一权利，人民法院也应该享有此项权利。因为反垄断执法枫构与经营者都是理性 主体，经营者总是千方百计地降低违法行为被发现的可能性，并想方设法减少可 能受到的处罚，而执法机构作为公益的代表，要以僳障竞争者和消费者的利益为 誉标，两者不可避免地会存在一定的冲突，躁此依赖行政程序处理反垄断案俘具 有明显的不足之处，引入司法程序是满足现实需求和顺应世界潮流的选择。 因此，在反垄断法的实施过程中，建立与之相对应的经济公益诉讼机制， 赋予受到垄断行为侵害的当事入获得司法救济的权利，以维护社会公共利益具有 积极意义。在具体制度设计上，可以在现有行政诉讼和民事诉讼体系中通过分别 确定分散利益型民事公益诉讼、纯粹公益型民事公益诉讼和公私混合型民事公益 诉讼中的原告资格，来保障当事人酶诉权。鉴予反垄断法实施过程中的经济 逻辑，还可以适当赋予社会团体和检察机关的诉讼权利，使反垄断法的执行 主体多元化，并且通过诉讼费与惩罚性赔偿制度的相应改革，达到激励当事人提 起经济公益诉讼，并避免滥讼的目的。n 3 = 、消费者公益诉讼 我国主要通过民法和消费者权益保护法处理消费纠纷，保护消费者 的权益。但是，在市场经济条件下，消费者与生产者、经营者的纠纷冀益增多并 1 1 l 张艳蕊有关经济公益诉讼铡度的建立民事公益诉讼制坡研究兼论民搴诉讼机隧的扩大。：l 匕京：j 匕京 大学出敝柱，2 0 0 7 3 4 论经济公益诉讼制度 且复杂化，消费纠纷逐渐呈现出私益性和公益性两种特质。经营者通过欺诈等手 段生产、销售伪劣商品，不仅直接侵害了消费者的权益，而且危害了国家经济秩 序和社会公共利益，虽然危害社会公共利益的行为可能尚未造成侵害事实，但是 如果不予制止，最终受害的仍然是每一个消费者，每一个消费者都是潜在的可能 受害人。此对的消费诉讼，不仅具有维护个体或一部分群体利益的私益性质，而 且更具有维护社会公益的诉讼性质，具有了公益诉讼的属性。 鉴于消费者诉讼的二元属性，在具体的诉讼制度设计上应该区分维护私权的 民事诉讼和维护公共利益的公益诉讼。因而构建科学合理的消费者公益诉讼制 度，使特定组织和个人根据法律法规的授权，对侵害或者可能侵害消费者公共利 益的不法经营者的违法行为提起诉讼，由法院通过司法程序依法处理，是遵循公 平与效益的法治理念，适应经济和社会发展的必然选择。 三、环境公益诉讼 公民享有环境权是世界各国的普遍共识，环境公益诉讼是环境权受到非法侵 犯时保护环境权的一种重要方式，是环境权从静态的法律条文到动态的法律实施 的保证。随着世界环境问题的日益严峻和各国人民维权意识的不断提高，一些国 家已经通过立法赋予公众在环境事务中获得信息、参与决策和诉诸司法的权利。 1 9 9 2 年联合国环境与发展大会通过的里约宣言第1 0 条规定：当地环境 问题只有在所有有关公众的参与下才一能得到最好解决。每个人应有适当途径接 触政府掌握的环境资料，包括关于他们的社区的危险物质和活动的资料，并有机 会参与决策过程。各国应广泛传播信息，促进和鼓励公众知情和参与。应使公众 能够有效地利用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。 加拿大1 9 9 9 年修订的环境保护法被称为发达国家最先进的环保立法之 一，其最重要的修改包括拓展了公众参与的具体途径，将公众参与的规定具体化。 如：设立网上环境登记处，提供环境信息、数据、状况，便于公众对与环境有关 的法律文件从草案提出到最终通过进行全程监督，并可以表达意见，借此保证公 众的环境知情权和参与权的实现。公众参与的诉讼程序保障也有很大的发展。公 众、个人都可以对环境违法行为提出调查请求；可以对违法者提出属于公益诉讼 的环境保护诉讼，要求法院判令停止损害。 5 论经济公益诉讼制度 瑞典环境保护法明确规定了个人诉讼请求制度，这一制度不但使环境诉 讼的范围更加宽泛，而且可以充分发挥公民在环境保护中的重要作用。该法第 3 4 条规定，任何根据本法对有害环境的活动提出诉讼请求的，有权向该活动已 经发生或即将发生地财产法院提起诉讼。 美国法律规定：“只要某人能说明，他有权使用或享受某些自然资源或者他 本人的生计依赖这些自然资源，尽管资源的所有权不属于他，他也不是某一污染 行为的直接受害人，但可以保护公众利益为由而向污染者起诉。 英国的污染控制法规定对于公害，任何人均可起诉。 我国对环境诉讼起诉资格的规定和以上国家赋予公民对环境污染事件的起 诉资格不同，仍然受到“直接利害关系 原则的制约。随着我国建设法治社会步 伐的加快，公民法律意识的提高和环境保护事业的发展，公民会要求更多的诉权， 要求主动参与环境法的执行。因此，在我国建立环境公益诉讼制度，赋予公民起 诉权，健全我国的环境法律制度，已经成为环境法学界的共识。 四、保护国有资产公益诉讼 国有资产是人民的共同财富，是国民经济增长的物质基础，是强国富民的物 质保障，是实现国民权利的必要条件，对改善中国经济社会面貌，促进共同富裕 具有重要意义。国有资产流失，是全民财产的流失，是国民权利的损失，将会严 重影响国家经济和社会的安全。因此，如何有效防范国有资产流失不仅是经济法 研究的重要领域，也是全社会普遍关注的热点问题。其中，企业国有资产流失是 治理的重点和难点。 从目前我国企业国有资产流失防范体系来看，主要由内部制约机制和外部强 制机制组成。一方面，依靠公司内部的监督制衡机制和出资人的监控机制发挥作 用。2 0 0 5 年，新修订的公司法第1 5 2 条指出：董事、高级管理人员有本法 一百五十条规定情形的，有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设 监事会的监事向法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股 东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起 诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、执行董事受到前款规定的股 6 论经济公益诉讼制度 东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之同三十日为提起诉讼，或者情况紧 急、不立即提起诉讼将会是公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有 权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权 益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法 院提起诉讼。董事、高管人员违反法律、法规或公司章程，损害股东利益的，可 向法院提起诉讼。这是修订后公司法对股东权益的保护，借鉴的是国外股东 派生诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指当公司的正当权益受到他人，尤其是受 到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害 人的责任及实现其他权利时，符合法定条件的股东为了公司的利益，依据法定程 序，以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度，是公 司内部权益诉求的重要体现。股东派生诉讼与公益诉讼具有一定的共同点：都是 非直接利害关系主体起诉；诉讼目的非起诉人自己的利益，特别是在股份公司股 东广泛的情况下，可视为一种社会利益。股东派生诉讼制度在中国的实施可以被 看作公益诉讼的一种尝试。另一方面，在内部监督制衡不到位情况下，依靠国资 委的行政监管，通过对企业经营管理人业绩考核，进行奖惩，通过统计、稽核对 国有资产的保值增值进行监管。但是，由于经济利益的驱动，国有企业内部经营 者存在利用各种手段侵吞国有资产的可能性，由政府机构代行国有资产出资人不 仅存在监督动力不足的问题，并且存在由于政府行为不规范和工作人员利己倾 向，造成危害国有资产运营安全性的隐患。同时，在国有资产的运营和监督过程 中，多级次的委托代理关系，增加了利益分享的主体，义务和责任也在多层代理 中被淡化，对经营人的约束弱化，考核、监督难以彻底贯彻。加之考核者本身的 自利性，易引发道德风险。国资委存在公法人与私法人角色身份混同，行政监管 效能发挥有限；司法追究机制具有事后性，且限制甚多。可以说目前企业国有资 产流失防范机制的应然状态与实然状态差距很大，制度本身及设定存在疏漏之 处。 针对现行企业国有资产流失防范机制存在制度缺失，建立充分体现法律监督 的民主精神的公益诉讼制度是一条快捷、有效、直接的监督制约路径。建立公益 诉讼制度不仅在于事后追究与惩治，更重要的意义在于建立一个社会监督机制的 1 1 i 时建中公司法原理精解、案例与运用北京：中国法制出版社，2 0 0 6 3 4 0 7 论经济公益诉讼制度 法律制度保障，将国有资产运作纳入全体国民、社会的视线中，纳入司法诉讼机 制的保护之下，建立一个公开的、人人负责的责任追究制度，产生强烈的社会震 慑力，以遏制违法犯罪行为。这一制度的构建对弥补现行企业国有资产流失防范 机制的疏漏将发挥巨大的作用。 五、政府采购公益诉讼 政府采购行为具有复合性：既具有民事行为的属性，要受民法某些基本原则 的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；同时政府采购体现了 公私法兼容性，因而具有经济法属性。政府采购行为具有实现政府职能与国家的 经济和社会发展政策的目的，这一特殊性决定了需要建立以第三人权利救济制度 为主线的救济模式，一方面是为了有效保护第三人的合法权益，另一方面是力求 通过制度设计，鼓励第三人借助维权行动，切实有效地保护政府采购行为背后所 蕴含的社会公共利益。国际上关于政府采购的救济模式比较完善，以政府采购纠 纷的受理机构为例，w t o 政府采购协议第2 0 条第6 项规定，处理质疑的机构 要么是法院，要么是与采购结果无关的独立的审议机构。其对审议机构要求是在 国内具有比较高的法律地位，而且审议机构的组成成员在任职期间是独立的，必 须以独立的、公开的方式进行审查行为。口1 美国也规定由议会审计署和公用事业 局的合同申诉委员会专门受理政府采购过程中的质疑。欧共体公共救济指令 第2 条第8 项也作了类似的规定。 我国现行的政府采购法是在进行社会主义市场经济建设过程中积累的政 府采购实践经验的基础上，在加入世界贸易组织的宏观背景下出台的。总体而言， 该法立足我国实际，吸收国际社会先进立法经验，在规范政府采购行为方面发挥 了积极作用。但是，由于我国市场经济体制不完善，在政府采购活动中存在政府 行政权力干预过大，政府采购行为不规范等现象，危害了国家和社会公共利益。 而我国现行诉讼法尤其是民事诉讼法与行政诉讼法的固有局限性，在追究政府采 购过程中的公益违法行为时力不从心，对公共利益的维护形成了相应的司法盲 区，使政府采购的救济制度亟需进一步的规范和完善。例如，我国政府采购法 第5 1 条至第5 8 条规定了政府采购中的救济方式，主要规制的是在政府采购合同 1 1 l 扈纪华中华人民共和国政府采购法适用及实用指南 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 2 1 8 3 8 论经济公益诉讼制度 授予阶段供应商尤其是第三人的权利救济，但是这一规定主要局限于供应商的 “质疑与投诉 层面，其规范不够系统，也不够全面。从受理质疑与投诉的机构 设置来看，它规定，受理询问、质疑的机构主要有采购人与采购代理机构，受理 投诉的机构为同级政府采购监督管理部门。这项制度设置具有自身的局限性，因 为：其一，从质疑受理机妈的规定看，采购人或采购代理机构应当受理供应商的 书面质疑，并在法定时问内予以答复，即采购实体有对自己行为的审查权。其二， 从投诉受理机构的规定看，实质上政府采购监督管理部门处于核心地位。我国政 府采购法第1 3 条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部 门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。虽然，我国政府采购法第 6 0 条明确规定：“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府 采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益 关系。”但是，实践过程中，各地设立的实际从事政府采购的政府采购中心大都 是各级财政部门设立的，它们之间存在着各种形式的关联关系甚至是上下级的隶 属关系，n 1 这就导致了政府采购质疑与投诉制度中的受理主体往往是与采购主体 没有完全脱离关系的政府部门，这一制度设计也就不能充分保障受侵害者的权 益。因而创设一种新型的诉讼形式，即政府采购公益诉讼，将政府采购纠纷纳入 司法解决机制，对政府采购中出现的公益违法行为进行法律追究是建立现代意义 上的政府采购制度的现实需求。 六、宏观调控公益诉讼 市场经济条件下，市场在资源配置过程中处于主要地位，但是市场的滞后性 等因素使得市场失灵不可避免，通过来自国家的干预以有效消除市场的负面效应 是各个国家的一致选择，从而使国家对经济的干预成了一种不可否认的客观存 在。虽然国家干预经济的方式、手段、重点和程度因各国历史背景和传统文化的 不同而呈现出不同的样态，但作为国家干预经济重要手段的宏观调控，则以“国 家经济管理行为的最高形式 乜1 而几乎为当今所有市场经济国家所运用。然而， 因政府的理性不足、能力有限和自身利益偏好等“政府失灵”现象，可能导致实 践中出现“干预异化，从而对市场机制功能的正常发挥构成威胁或破坏。因此， 1 1 l 焦富民我国政府采购救济制度立法缺陷分析河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ，l 翻刘剑文，杨君佐关于宏观调控的经济法问题法制与社会发展，2 0 0 0 ，4 ：1 6 9 论经济公益诉讼制度 构建可控制、可预见的宏观调控制制度框架是更是现代市场经济的内在要求。宏 观调控的控制与规范具有多种形式，比如政府内部监督、人大监督、舆论监督、 责任承担制度等，但是，“任何权利和权力都有被滥用的可能，而对此最有效的 监督与制约机制莫过于通过司法实现的诉讼法律制裁。 因此，通过必要的制度 设计。将宏观调控行为纳入司法权的监控范围，实现宏观调控的法治化运行，是 适应现代法治理念的f 确选择。 建立宏观调控公益诉讼需明晰以下问题：宏观调控行为和国家行为的区别， 宏观调控行为和单纯决策行为的联系。 国家行为是指“涉及国家或社会重大安全的判断，以及社会安全专业机关的 危险预测”3 的行为，具有高度的政治性和统治性。日本将国家行为称为“统治 行为”，是指关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最 高机关( 国会、内阁) 做出的行为。瞳1 德国将国家行为界定为与国家整体利益、 国家目的有关的行为。属于排除法院管辖的“高权行为”，它一般是由最高国家 宪法机关( 总理领导的联邦各部即整体意义上的联邦政府、联邦总统和议会) 实 施的行为。b 3 尽管各国对国家行为的称谓以及具体范围不尽相同，但是都把国家 行为排除在司法审查范围之外。正如美国学者亨金所说，国家行为，“其真正含 义是指这样一项司法政策，它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判 性，即不适宜司法解决，尽管这些案件或这些案件涉及的问题属于宪法或其他法 律规定联邦法院的管辖权范围之内，或者也符合法院受理诉讼的各项要求。”这 是因为国家行为作为体现国家重大主权利益的行为，一般包括国防行为、军事行 动、国家外交和军事机密等，这些权力是一国的对外绝对主权和对内的绝对统治 权的体现，涉及国