（诉讼法学专业论文）我国法官职业化进程研究.pdf

摘要 摘要 在以社会变迁为背景的现代化司法进程中，专业化群体的生成是其必然的要求与实 践理性的选择。法官职业化在当代中国以司法公正和司法效率为司法体制改革终极f j 标 的推进运行过程中尤为彰显，法官职业化不仅是实现司法独立、维系司法权威、提两到 法效率的制度底蕴，亦是对法官从传统的人格化权威到制度性信赖的型塑进而实现者 的有机统一，更是“依法治国”方略得以实现的依靠子法律职业专门化的 t - 会结构表祉 之r 。司法实践操作制度和法官组织配套制度的互补支持是实现法官职业化的根本保 障，法官群体的开放性和封闭性的有机平衡是实现法官职业化的切入点，i 法体制改节 则为实现法官职业化提供了历史契机。 文章除“引言”外，分为五章：第一章“法官职业化概念解读”，通过对j 二法官职 业化的不同观点的比较提出了自己的认识。第二章“法官职业化制度的国外语境初探”， 分别对于法官角色定位、法官遴选制度样态、法官职业化制度保障进行了分析。筇三章 “当代中国法官职业化的价值分析”，提出了进行法官职业化的必要性，指出法官职业 化是实现司法独立的前提、是强化司法权威的基础、是提高诉讼效率的保障，并且针对 当前我国的司法队伍状况提出法官职业化的紧追性，指出这是当代中国构建和谐社会的 实践需求、司法过程实现司法公正的理性选择。第四章“我国法官职业化的困境及原因 透析”，指出司法行政合一的历史传统导致司法专业模糊、政治统帅司法臼勺【一具认识造 就司法专业依附，这是推进职业化进程的主要障碍。最后在第五章“我国法官职业化的 对策和途径”，提出在实践操作制度上实现司法权的国家化回归以及审判权的独由：化琏 j 敷；在配套组织制度上进行法官法的修改以及人民法院组织法修改，文现院长 法官职业化、审委会职责一体化、法院审级司法化、法院设置单列化、司法行政、卜行化 等_ _ = 张。 关键词法官职业化；司法独立；”j 法公萨；i l j 法效率 a b s t r a c t 目_ ! _ _ = 1 1 i ii _ ! ! ! ! _ e g 女! _ 自t | ! ! ! a b s t r a c t t h ef b n n a f i o no fs p e c i a l i z e dc o m m u n i t yi st h ei n e v i t a b l e r e q u i r e m e n ta n dp r a c t i c a l r a t i o n a lc h o i c eo fm o d e r n i z e dj u d i c i a lp r o c e s s ，t h ep r o f e s s i o n a l i z a t i o no fj u d i c a t u r ei so f g r e a ti m p o r t a n c et ot h eu l t i m a t eo b j e c t i v eo f j u d i c i a lp r o c e s sw h i c he m p h a s i so nf a i r n e s sa n d e f f i c i e n c yo fj u d i c i a la c t i v i t y 7 f h ep r o f e s s i o n a l i z a t i o no fj u d i c a t u r ec a r ln o to n l yr e a l i z e s j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ，m a i n t a i n st h ej u d i c i a la u t h o r i t y , e n h a n c e st h ej u d i c i a le f f i c i e n c y ，b u t a l s oc o n t r i b u t et ot h ee v o l u t i o no fj u d i c a t u r ef r o mt r a d i t i o n a lp e r s o n i f i c a t i o na u t h o r i t yt o i n s t i t u t i o n a la u t h o r i t ya n dt h eo r g a n i cu n i f i c a t i o no ft h et w om o d e l s i ta l s oa t t r i b u t e st ot h e r e a l i z a t i o no f r u l eo fl a w i nc h i n a t h ej u d i c i a lp r a c t i c a lo p e r a t i o ns y s t e ma n dj u d i c i a l o r g a n i z a t i o ni st h en e c e s s a r ys y s t e mw h i c hc o n s t i t u t e a st h eb a s i c s a f e g u a r d j u d i c i a l c o m m u n i t y so p e n n e s sa n dt h es e a m l e s sa n dt h e i ro r g a n i cb a l a n c ec a l lb et h ec u t t i n gs p o to f r e f o r ma n dt h ej u d i c a t u r eo r g a n i z a t i o n a lr e f o r mp r o v i d e st h eh i s t o r i c a lt u r n i n gp o i n t t h e r ea r ea ni n t r o d u c t i o na n df i v ec h a p t e r si n t h i st h e s i s ，t h ef i r s t c h a p t e rm a k e sa c o m p a r i s o na m o n g d i f f e r e mv i e w p o i n t so f j u d i c a t u r ep r o f e s s i o n a l i z a t i o na n dp u tf o r w a r d t h ea u t h o r su n d e r s t a n d i n go ft h ec o n c e p t t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e sf o r e i g nc o u n t r i e s e x p e r i e n c eo nt h ep r a c t i c eo fj u d i c a t u r ep r o f e s s i o n a l i z a t i o n ，f o c u s i n gm a i n l yo r lt h er o l eo f j u d g e si nt h ej u d i c i a ls y s t e m ，t h em e c h a n i s mo f j u d g e se l e c t i o na n dt h es a f e g u a r d so f j u d g e s ， q h et h i r dc h a p t e r ”v a l u ea n a l y s i so fc o n t e m p o r a r yc h i n aj u d i c a t u r ep r o f e s s i o n a l i z a t i o n ”， p r o p o s e dt h en e c e s s i t yo fj u d i c a t u r e p r o f e s s i o n a l i z a t i o n ，p o i n t e d o u t j u d i c a m r e p r o f e s s i o n a l i z a t i o ni sak e yf a c t o rt or e a l i z ej u d i c i a li n d e p e n d e n c e ，t os t r e n g t h e nt h ej u d i c i a l a u t h o r i t y , t oe n h a n t et h ej u d i c i a le f f i c i e n c y ，a n di nv i e wo ft h ec u r r e n tc h i n a j u d i c i a l p e r s o n n e l sc o n d i t i o n ，p r o p o s e dt h a ti t i sv e r yu r g e n tt op r o f e s s i o n a l i z ec h i n a sj u d i c a t u r c ， p o i n t e do u tt h i si st h ed e m a n do f c o n t e m p o r a r yc h i n ac o n s t r u c t i o no f h a r m o n i o u ss o c i e t y a l d t h ec h o i c eo ft h ej u d i c i a lp r o c e s s sj u d i c a t u r ef a i rr a t i o n a l i t y t h ef o u r t hc h a p t e r ”c h i n a s j u d i c a t u r ep r o f e s s i o n a l i z a t i o n ：t h ed i f f i c u l ts i t u a t i o na n d r e a s o nd i a l y s i s ”p o i n l e do l l it h e j u d i c i a la d m i n i s t r a t i o ng a t h e r sah i s t o r i c a lt r a d i t i o ns p e c i a l i z e dt oc a u s et h ej u d i c a t u r et ob e 1 【 a b s 拄a c t _ _ | - _ - _ _ _ i - - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ , - | ! g ! i ! 自_ _ 日e ! s _ f i j z z y , t h ep o l i t i c a l c o l i u r l a n dj u d i c a t u mt o o l u n d e r s t a n d i n ga c c o m p l i s h m e n tj u d i c a t u r e s p e c i a l i z e da t t a c h m e n t ，t h i s i st h em a i nb a r r i e ro ft h ea d v a n c e m e n to f j u d i c a t u r e p r o f e s s i o n a l i z a t i o n f i n a l l yi nt h ef i f t hc h a p t e r ”t h ec o u n t e r m e a s u r ea n dw a yo fc h i n a s j u d i c a t u r ep r o f e s s i o n a l i z a t i o n ”，p r o p o s e dh o wt or e a l i z e st h ej u r i s d i c t i o nn a t i o n a l i z a t i o n r e t u r na sw e l la st h ej u d i c i a la u t h o r i t yi n d e p e n d e n c er e t n r nt oo r i g i n a ls t a t ei nt h ep r a c t i c e o p e r a t i o ns y s t e m ；c a r r i e so i l ”j u d g ei nt h en e c e s s a r yo r g a n i z a t i o ns y s t e ml a w “t h er e v i s i o n a sw e l la s ”t h ep e o p l e sc o u r tc o n s t i t u t i v el a w ”r e v i s e s ，r e a l i z e sc h i e l j u d i c a t u r e p r o f e s s i o n a l i z a t i o n ，e x a m i n e st h ec o m m i s s i o nr e s p o n s i b i l i t yi n t e g r a t i o n ，t h ec o u r te x a m i n e s t h el e v e lj u d i c a t u r ep a r a l l e l ，t h ec o u r te s t a b l i s h m e n ts i n g l er o w , t h ej u d i c i a la d m i n i s t r a t i o na n d s n n n k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a l i z a t i o no fj u d i c a t u r e ；j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ；j u d i c i a lt n m e s s j u d i c i a le f f i c i e n c y 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究【作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特n ；h l ：i 以标注和敛驸的地方外，沦文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河： e 人学或其他教 育机构的学位或证辆所使用过的材料。与我一同工作的司志对本研究所做的任们 贡献均已在论文中作了明确的说明并表不r 致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被套阅和借阅。 学校可阻公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印喊其他复制f 段保仃 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、4 i 保密口。 ( 请在以：4 h j a , j 方格内 j “4 ”) 作者签名： 隧名：玄孚丝匕 引言 引言 “徒法不足以自行”，真正的法治不仅要求立法的完善，做到有法可依，还须有科 学的司法体制作为配套平台和卓越的司法队伍作为实践主体基础。社会的发展不是自屯 的，而是在社会主体不断参与实施的各种各样的社会实践中得到由低级到商级、由简蕈 到复杂、由一元到多元、由单一到多样的发展、进步。司法是人实现制度由静态到动态 的社会实践活动，司法的对象是社会纠纷，引起社会纠纷的主体是社会中的人。所以， 司法队伍作为实践主体基础的基本单元的司法能力决定了司法实践的成功与否，而司法 能力则是受到诸多因素交织影响的一种主观反映，其中最为根本的因素就是法官能甭自 由、独立、理性、不受任何来自外界不正当因素的干扰。因此司法队伍的建设不再是出 谁来适用法律的基础问题，而是如何保证这只队伍在司法实践过程中既能够实现注律的 应然功能向实然效用的转化，又能实现超越法律本身价值的司法创新。法官职业化则是 顺应社会发展需求的应然之子。在大工业革命之前，社会生活整体相对简单，社会主体 活动局限与狭小的地域之内，所发生的社会纠纷无论是从性质上还是从过程上比较过于 简肇，而且由于人员流动范围以及流动数量等因素尤其是处于自然经济条件下的熟人社 会，社会纠纷的解决往往不是借助于法律来往完成的，而是通过纠纷发生的风俗、习惯、 道德以及宗教信仰等裁断纠纷，本身就粗略的法律多数情况下成为看客，而法官地位由 于简陋的法律条文也一度成为专制暴政的工具丽已。经济的发展不知是带给社会一种全 新的感觉和物质的享受，更主要的是启迪了社会主体追求独立、自由的理念得以升华， 由附属角色开始争取独立人格。这个过程的直接产物就是社会纠纷的多发期、突发期， 而且穿插其中的社会关系愈来愈复杂，法律韵生命从此走向辉煌。这就是法律日益精细、 专业和复杂，并与科学技术的应用而同行。随着社会分工、特别是市场经济条件下的高 度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律的专门 化包括法律机构和法律从业人员专门化。法官职业化这一社会实践分j 的生成4 ；是纂于 法院、法官的意愿或者意志通过制度文本的设计和实施而造就的法官职业化这社会现 象的出现，法官职业化的出现有着深层的社会背景和进程规律： 河北大学法学硕士学位论文 _ _ - _ _ _ i _ _ _ _ - - t _ - 自_ _ _ 目_ 墨_ 日e j _ e ! 皇! 第一，法律体系自身内容的不断完善和日益精密导致法律成为- - f 科学丽非大众文 化。抽象的逻辑构成了法律内在的精髓。无论是英美法系还是大陆法系，无论是成交法 还是判例法，它们作为法律渊源有着共同的品性，即严谨的专有逻辑理路是表达法律文 本所内涵的某种意志以语言文字作为载体的法律规范的根本。法律逻辑不是生活逻辑， 尽管包含着生活逻辑，但是法律逻辑超越于生活逻辑。法律是- - f 语言，又是门思想，、 虽然法律不能囊括所有的社会生活中的事实，但是法律语言根据自身的价值取向尽量实 现这种可能性的最大化；法律中涵盖的思想亦非对日常生活的某种现象的反恩，而是对 于整个社会现象的反思与整合。随着人们对社会的认识的逐渐深入，尤其是伴随着工业 现代化的全球化，人们从家园走向世界之时，法律所容纳的思想因素更是以加速度的方 式而不断的膨胀。当人们对于某种事物理解的越透彻，人们对于这一事物的把握越依赖 于某个特有的群体。当法律发展成为一门外人无法识别和理解的时候，当法律体系膨胀 到人们感觉到站在法律面前的自己是那样的渺小的时候，人们为了能够使自己从不稳定 的社会秩序中突围出来，除了向谙熟法律的群体诉求帮助之外已经没有其他更好的方法 了。当一部分社会主体运用社会提供的社会实践之物作为自己生存的武器时，意味着对 这一实践之物的垄断，职业性初露端倪，操持这一职业的群体自然形成了职业化的群体。 在操持法律的群体之中，法官不仅是其组成部分，而且法官是该群体中的特殊群体，因 为法官不仅掌握适用法律，更因为法官亦能在法律空白之处仓4 造为他人所作为行为依据 的法律文本。 第二，司法从行政中脱离并保持独立为法官职业化提供了自己生存的空间。纵观社 会历史发展历程我们可以发现最初的司法机构依附于行政部门，只是在资产阶级革命 胜利后司法才从行政部门的熊掌下走出来，寻找的自己的空闻。司法是社会f 义的最后 一道防线决定了司法必然成为社会拦截并解决纠纷的一道大坝。守卫大坝的人势必成为 社会群体中的一个特殊部分，由于大坝本身的特质，决定了守卫大坝的人也必须搠有， 守卫大坝工作需要相符合的专业技能。独立的司法要求法官必须独立，独立群体的存1 f l l i 随着与社会逐渐的远离，必将形成这一群体的自我生存的独立判断标准和独立职业环境。 上述因素在随着法治国家进程化的历史长河中，伴随着司法对于行政的控制越来越强化 的社会背景卜，愈发得到加强，职业化趋势最终形成。表现在公务员制度j 法胄遴选制 度的两条并行路线的存在。 引言 | 日_ 曩e _ _ | j | _ - 日置日j - b e 皇! z 皇皇嘲i _ e 目| 目! ! e ! ! ! ! ! ! ! ! ! e ! ! ! ! ! 曼 第三，社会分工的细化和专业证使法官职业化成为历史必然。现代化社会的根本标 志在社会结构中表现为社会生产的敏会化并没有弱化职业的区分，模糊技能的区别，反 之更加加剧了职业分工的细化，职量技能的专门化。不仅表现在作为社会箔一生产力的 科学技术的自然科学领域里，亦表骢_ 在作为指引社会发展方向的社会科学理论的研究和 运用上，尤其是表现在社会制度文奉的分化、裂化、细化和专业化，进而形成职业垄断， 为掌握这一技能的职业群体的职业他提供了基础的铺垫。法律作为社会制度中的个有 机组成部分，同样具有其他社会制度作为社会科学应该具备的性质。在现代化进程中， 法律现代化不仅体现在法律制度的设计和隐含的思想，更重要的体现在司法过程当中， 体现在司法理念的现代化。法官作夤司法过程中的唯一代表国家权力的主体，法律制度 文本及其运行过程的现代化把法官推至带有利益衡量和利益追求的具有经济品味的职业 位置，职业化则成为法官为了能够曩行社会任务而必然跋涉的不归之路。 第四，司法作为社会实践活动自身的性质决定了司法的专业化，演绎了法官的职业 化。司法过程在进入工业革命后以降，法官不再是适用法律的工匠，而是酿造司法判决 的艺匠。司法过程不是一个简单的发现事实、比较事实、证明事实，或于事实集合之中 发现法律运用的客观支持甚至是于法律制度文本规定的空白之处发现未来的法律规则， 实现某种法律原则的规则化。司法过程又是一个回归和创造的过程。司法过程的回归意 义在于司法活动必须以现有法律文奉规定为基础，不能游离于已有法律制度规定的范围 之外，必须实现现成法律制度的立法原意，遵循立法原意，不仅能够实现有可依的立法 目的，亦要实现严格依法的立法目豹。但是立法所产生的法律制度文本总是由于法律来 自于对过去事实的历史提炼，又加之语言文字的随着社会发展而出现的语义的转变、禽 义的时代气息，使得社会中出现的些纠纷事实的解决方案的供给在现有法律制度之外， 而寻找这样艰臣的任务除了法官以 卜社会中的其他群体根本无法完成这样的发现规则的 历史使命，即便是律师也只不过为法官实现这一目的提供发现的方向而已。基于司法 实践自身性质的社会任务就是寻求法律规则的巨细分一l ：，专门的群体一一法官群体走向 职业化是社会实践力量的不以人的差观意志可阻挡的历史选择。 法官职业化的进程将伴随着法赣进程向前推进。法官职业化在当今c 吐界j 二的几乎所 有的法治国家已经成为全球化趋势，进入2 0 世纪的全球性司法改革进程t 1 尤没有 关于法官l f 业化的制度保障设计方面的改革，且i 然进入2 1 世纪世界丌1 法投蜒以j ；上公 河北大学法学硕士学位论文 正和司法效率为个各国共同的改革方向，但是建立在如何实现法官能够最大化独立进行 司法实践的制度文本上的法官职业化依然是各国在完善自己制度的同时必须解决的主 体与制度统一的问题，法官职业化朝着更加有利于司法独立，有利于司法公萨，有利于 司法效率的方向发展、深入和强化。我国当代司法体制改革恰遇这历史性进程，法官 职业化在我国现阶段已经成为理论界和实务界关注的课题，诸多关于法官职业化的著作 和论文纷纷对此表示了一定的观点和对未来法官审4 度的走向预测。在我国法官制度演变 过程中，法官职业化这一概念最早见于最高人民法院2 0 0 1 年末的文件。2 0 0 2 年7 月， 最高人民法院院长、首席大法宫肖扬在全国法院队伍建设上首次正式提出了“法官职业 化建设”的新目标，明确了法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途径，标志 着法官职业化建设将是今后相当长时期内人民法院队伍建设的条主线、工作重点和发 展方向。这是顺应司法体制改革的必然要求和趋势，标志着以法官制度作为主体实践理 性为根本的司法体制改革开始了新的篇章。 第1 章法官职业化概念解读 j i ii l i - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ ! i 自_ _ _ _ _ 第1 章法官职业化概念解读 任何科学研究来自于对于概念的剖析和研究。对于所谓法官职业化，司法界和学界 提出了不同的观点和看法。最高人民法院给法官职业化定义为：法官职业化，是指“法 官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位。”f l 】学 者们也对法官职化提出不同界定：第一种观点认为，法官职业化是指法官不仅作为国家 公职人员履行国家公职人员的职责，丽且更重要的是属于特别职位，以特殊的工作方式， 实现特别的职能一法律裁判职能。 2 1 第二种观点认为，法官的职业化是指人们一鼠成为 法官，便应与政治事务、经济行为和繁芜感性的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中 立地、恪尽职守地从事审判工作，而不应在担任法官的同时从事其他社会经营以获取利 益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础，包括法 官的职业资格制度、法官的职业培调制度、法官的职业保障制度、法官的职业责任与职 业道德机制。口】第三种观点，英国著名法学家庞德认为，法律职业是指”一群从事一种有 学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公 众服务的宗旨”。【4 】以上观点，从不同的角度强调法官职业化的特点，值得肯定，但也存 在着不足的方面。我们认为，法官职业化具有以下特点：其一，法官职业的权力来源是 国家的审判权。其二，法官职业的特点要求职业的独立性，包括外部独立和内部独立。 其三，法官职业的精英化，包括专业化、同质化。其四，法官职业培训，包括职前的培 口 和职后的继续教育。其五，法官职业道德。其六，法官职业的产品是公正和效率。基 于以上特点，现我们给法官职业化定义为：法官职业化是指法官以行使国家审判权为依 托，在正当的法律程序制约下，根据自己对法律的娴熟的理解及信奉，通过独特的敏锐 的分析和判断力，以其中立的、毫无偏私的良心，在内心确信的状态f ，对当事人之阳】 的纠纷做出裁判以实现社会正义的精英化的职业群体。 河北大学法学硕士学位论文 l 目目_ i i _ 目_ 第2 章法官职业化制度的国外语境初探 古语有云“它山之石，可以攻玉”。为了深化我国法官职业化的改革，我国有必要 从法律发达地区寻求经验，故本文将选择堪称“世界法律的实验室”的欧盟地区作为借 镜，探讨我国的法官职业化改革之路。毫无疑问，在法官制度的建设方面，欧盟国家充 分贯彻了法官职业化的思想，并形成了各具特色的职业法官制度。无论是在是否实行陪 审制的国家，职业法官均构成欧盟国家中司法官员的主体。当然，这些国家在职业法官 的法律角色、选任制度与任职保障方面，可谓大同小异。挖掘其差同点，将能使我们感 受到真正职业法官制度的精髓。 2 1 法官角色定位 角色定位准确与否放映了社会分工的细密，反映出职业功能的实现程度。作为种 高度职业化的法律人，欧盟的职业法官体现出不同的法律角色。许多欧盟国家根据其功 能将职业法官划分为“自由法官”与审判法官。前者是指履行对各种侦查行为、尤其是 侦奁强制措施实施司法控制职能的法官，后者是指履行审判职责的法官。 2 1 1 “自由法官” “自由法官”的出现与欧盟盛行的司法控制制度密切相关。目前，除了瑞典、芬羔 两园因不存在这一制度外，其他国家普遍存在“自由法官”这一角色。而且在其主体组 成架构上，除了英国以外“自由法官”基本e 由职渡法官组成。在英国，有关对强制措 施实施司法控制的法律非常复杂治安法官、郡司法长官( 法官) 或外行治安法官或内 务大臣都有可能对某些侦查措施开展司法审查。由此可以推断英国的“自由法官”这 称呼之下的内容既包括职业法官也包括业余法官。 值得注意的是这里所说的“自由法官”并不是欧盟国家的一个通称，更不能认为是 那种不受约束或者任职自由的法官，“自由法官”仅仅是欧盟国家职业法官的一种= 它 基本一l 是取其“保障犯罪嫌疑人的各种人身自由”之意。在不同的成员凼，由丁法律传 统、人文背景、国家权力分化程度不同以及所行使司法控制职能范围犬小的差异，“自 第2 章法窘职业化制度的国外语境初探 s 日e _ i i i i _ t 目黜 由法官”有着许多不同的称谓。例如，除德国称为“自由法官”外，法国、比利时称类 似的法官为预审法官，意大利、奥塘利与希腊则叫作侦查法官。 “自由法官”在各国刑事诉讼中起着非常重要的作用，发挥着巨大的人权保护职能， 但具体职能范围在不同的国家育着具体的不同的制度规定与实践表现。在有的国家，其 仅行使法官的职能，即审查是否该采取强制措旄；丽在另一些国家，其不仅行使法官的 职能，而且行使警官的职能，即负责部分侦查活动。前者如在意大利，侦查法官对侦查 诉讼活动中与其相关的单一性问题发布决定，如发布强制措施的命令；在侦查终结时， 预审法官就介入到诉讼活动中。后者如在荷兰，职业法官可以被任命为预审法官，负责 进行各种预审调查，同时有权决定羁押；除了预审法官外，还有一个由3 名法寓组成的 司法委员会，司法委员会可以行使预审法官的上述职责。 此外，还有的国家虽然规定了。自由法官”的双重职能，但在绝大多数情况下其只 行使法官的职能。如在比利时，预审法官设于一审法院内，按法律规定其任务是指挥侦 查即预审调查。这表明，他既可以行使签发逮捕许可证或搜查许可证等重要的司法职权， 也可以直接着手刑事调查。然而在实践中，并不是所有的案件都由预审法官进行侦查。 只有当需要对犯罪嫌疑人采取强制拮施时，经检察官的请求或者当场抓获犯罪人的案件 中被害人的请求，才由预审法官进行侦查。换言之，预审法官的主要实际作用是指挥侦 查，具体侦查行为则由警察协助执行。 2 1 2 审判法官 在欧盟国家，作为职业法官的审判法官往往附属于一定的法院，但是也有的国家却 实行法官流动制度，等级森严而工作机构是经常变化的。例如在英国，职业法官等级森 严，就并不都圄定于某个法院，而是按照法律规定某个法院应当由哪几类法官组成合议 庭的，一些法官就在这些法院之间渡动。显然，在不同法院中审判法官通常有着不间的 称呼，但是在同一法院中法官的称呼总是固定不变的。例如，在德国现有2 j 名左：甘的 职业法官，其中3 t 4 以上在普通法院内工作。丽普通法院是由初级法院( 即地方法院) 、 州法院、州高级法院与联邦法院构成的，这样在一 ：述法院中的职业法官就相应地被称为 地方法官、州法官、州高级法官及联邦法官。 在流动任职的英国，审判法官也根据参审法院名称的不同，被称为领薪治安浊自、 巡叫法官、高等法院法官、上诉法官、法律议员以及大法官等。其中，领薪治良法官是 河北大学法学硕士学位论文 在治安法院内从事审判工作、领取薪水的专职法官，目前全国大约有1 0 0 名左右，只在 重要市镇的治安法院才有；巡回法官是英国职业法官中地位较低的种，绝大多数固定 于某一郡法院或刑事法院，但大法官有权予以调动之；高等法院法官是最重要的一种职 业法官，由大法官指定固定于高等法院的一个庭，同时还往往会被派到地方各级法院开 庭；上诉法官是上诉法院的专职法官；法律议员( l a w l o r d ) 也称为上议院常设上诉议 员，系根据英国1 8 7 6 年上诉管辖权法规定在上议院中增设的精通法律的议员：大 法官既是荚国上议院议长，又是全国司法部门的首脑，同时还必然是内阁成员以及执政 党的一名要员。 2 2 法官遴选制度样态 职业法官的选任涉及不同国家的法官遴选制度。它大致包括职业法官的任职资格与 选任方式两个方瑶。从总体上看，欧盟国家在职业法官选任的这两大问题上既有共同之 处，也有一定程度的差异。这些内容不仅反映了各圈司法制度对法官职业化的重视程度， 而且反映并决定了其法官职业化的特点。 2 2 1 任职资质 职业法官的任职资质是指什么样的人有资格成为职业法官。通常，欧盟国家在这一 方面除了要求职业法官必须是本国公民、享有完全的公民权利和政治权利、品行良好、 身体健康等基本条件外，还倾向于强调其业务素质。至于如何衡量某人是否具有担任职 业法官的业务素质，欧盟国家明显区分为两大流派：一是大陆法系国家，基本上规定法 官必须通过严格的司法考试才能获得任职资格：二是英美法系国家，均未设定专门的资 格考试。 前者的代表性国家为德国、意丈利、比利时、瑞典和法国等。在德国，担任法官的 职务与担任检察官和律师相同，基本上都妊须以取得司法资格为前提，即大学法律系学 习结束后，通过第一次国家司法考试( 大学法律系无毕业考试，毕业考试就是国家考试) ， 经过半年左右的司法实务进修，再通过第二次国家司法考试两次考试均通过者方取得 司法资格，这样就既可以从事法官、检察官、律师等职业，也可以在大学担任法学教师 或进入各大企业：在意大利，一个人必须经过4 年法律本科的学习，而后参加会幽性的 法官资格考试，包括通过十分严格的笔试和口试之1 f 舌，在有经验的法官的带领_ 卜i ，黔过 第2 章法宫职业化制度的隔外语境初探 一段时间实习，完全合格者才能成为一名职业法官；在比利时，职业法官的候选人从检 察官中产生，以前担任法官不需考试，但依照1 9 9 1 年7 月1 8 日的法律，想当法官的人 必须通过资格考试；在瑞典，公民要成为法官必须首先通过司法职业资格考试，考试办 法由政府专门规定，破产者和被监护者不得参加司法考试。 至于法国的法官任职资格要复杂一些。其遴选法官主要有两种方式：一种是由国家 司法官学院通过会考招收司法进修生，在这种情况下持有硕士以上学历的考生必须通过 司法官会考，然后在国家司法官学院继续接受为期3 1 个月的培洲，才能分配到法院丁 作：另一种是对于具有法律专业高级职称的人、法学博士或领取国家津贴的法律专业教 员和研究人员，无需专门的考试，只要通过选拔委员会筛选届在国家司法官学院接受短 期培训后，便能直接被任命为法官。 后者的代表性国家为英国和爱尔兰两国。在英国英格兰和威尔士地区，领薪治安法 官从执业7 年以上的高级律师( 即出庭律师) 或初级律师( 即事务律师) 中选拔，巡瑙 法官从执业l o 年以上的高级律师或任职5 年以上的记录法官中选拔，高等法院法官从 年满5 0 岁、执业l o 年以上的高级律师中选拔，上诉法官从高等法院法官或执业l o 年 以上的高级律师中选拔，上议院法律议员从担任高级法官职务或执业1 5 年以上高级律 师中选拔，他们均不需要参加专门的资格考试；在苏格兰地区，治安法官从具有1 5 年 以上出庭经验的律师中挑选，高等法院法官从苏格兰律师公会中具有l o 年以上经验的 律师中挑选，也无需面对资格考试；在爱尔兰，职业法官也要从执业律师中选拔，而f 不同法院的法官对律师身份的要求不同，即无论是出庭律师还是事务律师均可能被任命 为地区法院法官，但只有出庭律师才有资格被任命为其他法院法官。 之所以出现上述两种流派的区别，大概是因为大陆法系国家一般不从律师中遴选法 官，故必须设立专门的法官从业资格考试；而英美法系国家的法官基本上从律师中挑选， 要求候选法官的人必须先有律师的经历，丽担任律师的前提是通过严格的资格考试，故 没有必要另行设定法官从业资格考试。严格地说，法国的法官任职资格制度似乎兼有两 大法系的特点。 2 2 2 选任模式 从世界范围来看选任法官的方式无外乎任命制、选举制以及选举、任命混合剖 种。任命制是指e b 国会、国王、总统、总理、司法部长以及大法官等国家权威力量确定 河北大学按学硕士学位论文 _ i ii i 目自目! t e 日e e e e ! = ! ! j ! 皇! 法官人选的方式；选举制是指由国会议员或民众从候选人中遴选法官的方式。任命制带 有强烈的行政色彩，选举制体现了一定的民主精神，而选举、任命混合制则兼而有之。 在欧盟国家中，法官的选任只有任命制与选举、任命混合制两种方式，其中任命制居于 主导地位。 意大利、比利时、荷兰、丹麦、法国、英国以及希腊等国普遍采取任命制，只不过 任命的权力主体有所不同：( 1 ) 由国家元首( 总统、国王) 负责任命法官。例如，在英 国的英格兰、威尔士地区，领薪治安法官、巡回法官、高等法院法官、上诉法官、上议 院法律议员由大法官推荐或提名，由国王任命，而大法官则由首相提名，由国王任命： 在英国的苏格兰地区，职业法官经国务秘书建议，由王室任命，最后由政府宣布；在荷 兰，普通法官由国王直接任命，最高法院的法官由下议院提名，由国王任命；在希腊， 职业法官由总统依据法定程序加以任命：等等。( 2 ) 国家元首和政府部长分别负责任命。 例如，在法国新任法官由总统和司法部长分别任命，其中高级法官原则上由总统任命， 特别遴选的其他法官由司法部长任命。法国还设有司法官委员会，由1 1 名委员组成， 总统担任该委员会主席，司法部长担任副主席，该委员会不仅在必要的情况下可以对某 些任职提出否决意见，而且对最高法院法官与上诉法院院长有提名建议权。( 3 ) 由政府 负责任命。例如，在丹麦，职业法官先由法院推荐，然后由政府任命：在瑞典，符合条 件的人担任职业法官，由政府任命。( 4 ) 由国家元酋和政府部长等结合任命法官。例如， 在比利时，根据宪法法官应由国王任命，但在实践中，国王并不直接任命法官，一 般由司法部长提名，然后才由国王任命。( 5 ) 由国家专门机构负责任命。例如，在意大 利，职业法官是司法官僚机构的组成人员，由国家最高司法会议根据法院组织法任命， 其中宪法法院中三分之一法官还要由共和国总统提名，三分之一要由国会提名，i 分之 一要由最高法官委员会提名。 德国是实行选举、任命混合制的唯一国家，在联邦系统职业法官由法官选举委员会 ( 该委员会由联邦主管部长、州主管部长及联邦议院选出的1 6 籀议员组成) 首先选举 产，仁，然后由联邦总统任命；当然，在德国的州法院系统，各州根据自己的法律任命法 官。 爸于二任命法官的单纯选举制，在欧盟成员国中并不存在。只有位于欧洲大陆的湃欧 滥成员崮瑞i 是个特例，其法官由议会两院选擎，目的是保i ：德裔、法裔、餐裔i 涸l ： 第2 章法官职业化制度的图外语境扔探 置_ 董_ 舅_ _ _ _ - 五- _ _ - _ _ _ - _ - i _ _ 量_ _ - 分配法官席位。这显然是基于瑞士国情特殊考量的结果。 为什么欧盟国家普遍采用任命制来选任法官( 包括德国也丰要实行任命制) ? 大概 有以下原因：其一，欧盟国家实行立法、行政、司法“三权分立”的制度，因此他们选 择法官的重要考虑是如何保证司法独立、并能控制司法独立。任命制恰好能实现这双 重目的，既能通过任命将符合要求的入推上法官岗位，确保对司法的一定控制，义能做 到不干涉法官独立办案。其二，相对选举制而言，以任命制遴选法官更能保障法官专、l k 素质，确保法官的质量。其三，虽然选举制可以赋予公民选举法官的权利，但存在程序 上的障碍。例如一旦选出的法官属于不称职人选，则很难在任期内将其罢免，又如选举 制规定的法官任期有损于法官的职业化。相比而言，任命制则比较容易从程序上制约， 而且有利于实现法官的职业化。 2 3 法官职业化制度保障 司法独立、中立是由西方国家三权分立理论所确立的一项基本法制原则，而法官的 独立且中立是司法独立、中立的必然逻辑延伸。至于法官能否做到独立和无偏，以及能 够在多大程度上做到独立和无偏，剜取决于其职业保障制度。如果没有一系列健全完善 的职业保障制度，法官就不可能真正做至独立审判和中立裁判。欧盟国家在选拔优秀人 才充当职业法官的基础上，还规定了法官宣誓制、不可更换制、专职制、高薪制、退休 制以及回避制等，以确保司法独立、中立原则的落实。 2 3 1 任职宣誓制度 法官的任职宣誓制是指新任法官在上任之初，依法宣誓承诺信守法律、独立审判等。 这一制度能够强化法官职业的神圣性，为欧盟许多成员国所采用，不过宣誓方式和誓词 内容有所不同。 瑞典有关法官任职宣誓制的规定摄为洋尽。其司法程序法规定，任何法官在任 职前，应当在法院院长面前进行如下宣誓：“我( 姓名) ，以自己的名义与良心宣誓并确 认，一视同仁地对待穷人与富人，尽力、尽心公正处理切事项，遵照瑞典王国法律进 行裁判：我决不会因血缘、婚姻、友谊、嫉妒、恶意、害怕，也决4 i 会为贿赂、卒l 品或 乓他伪装理由，而操纵法律；我决不会判决无辜者有罪，也刁i 会宣布有罪者无罪。我将 保守秘密，无论足在宣判前后，决不会将法庭秘密商议的事情，披露给诉讼当事人或其 羽北大学法学硕士学位论文 ! ! e s 一i 一 一一r 目t 日! ! e ! 自自e ! ! ! 他人。除此之外，我还将应忠于所觅所闻，做个诚实、无偏的法官。” 此外，法国的法官任职宣誓制也具有一定的代表性。其法律规定，新任法官接受任 命后，应当分别在上诉法院或最高法院宣誓，誓词的内容则依照1 9 5 8 年1 2 月2 2 j 条 例的第6 条。宣誓结束后，新任法官即可参加其被任命或隶属法院的正式庭审。 2 3 2 不可更换制度 法官的不可更换制是指法官在任职期满以前，非依法律规定不得被任意撤换、调 动、停职或责令其退休。欧盟许多成员国的宪法均对此作了规定。依照欧盟成员困的法 律，允许在任职期满之前解除法官职务的理由基本上包括三个：一是本人同意调离，二 是