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从历史的角度看现代人权的实现 ( 硕士论文摘要) 专业：法学理论 研究方向：法学理论 作者姓名：王炯 指导教师：胡春明副教授 由于各国在自然环境、历史传统、经济发展水平、政治、文化、社会形态等 方面的不同，导致人们对人权有着不同的理解，而其中历史文化传统的差异对人 权的影响最深刻、最广泛。传统塑造了人们的思想和行为，人的理性思维、道德 判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统中的。因此，我 们要将人权放宣在特定的历史背景中考察。本文从历史的角度出发，探讨了人权 理论在西方的形成过程，进而分析了中国传统社会何以未能产生现代人权观念， 最终得出人权的实现只能依靠法治，法治的首要目的在于保障人权。 本文分为五个部分，包括导言、第一章至第三章以及结语。各部分主要内容 如下： 导言部分从总体上介绍了本文的思维脉络，从过去到现在，从西方到中国， 从传统到现代，人权与历史相连，与法治相契。 第一章以自然法理论的演进为线索阐述了西方人权理论的形成。通过古希腊 罗马时期的自然法思想和基督教的神学平等观，我们看到了西方人权思想的萌 芽。经过文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动时期自然法学家的建构，西方近代人 权理论最终确立。 第二章首先分析了中国儒家传统文化中存在的人权意识，包括对人的地位的 肯定与确认，“以民为本”的民本思想和对生命价值的重视。然而，由于以整体 观念压抑个体意识、以义的追求压抑利的欲念、以礼法政治代替约法政治，中国 传统人权意识未能转变成现代人权。 第三章具体论述了通过法治实现人权，指出现代法治的人权内涵主要体现在 对个体的人的主体地位的确认、以权利为本位以及自由至上这三个方面，法治对 人权的保障主要体现在宪法、行政执法、司法中。 结语强调了当代中国人权与法治要弘扬和谐精神。 关键词 人权自然法儒家文化法治 t h er e a l i z a t i o no fh u m a nr i g h t si nm o d e r ns o c i e t y t h r o u g hh i s t o r i c a ls t u d y a b s t r a c t m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e s p e c i a l t y ：j u r i s p r u d e n c e a u t h o r ：j i o n gw a n g t u t o r ：p r o f e s s o rc h u n m i n gh u t h e r ea r ed i f f e r e n tc o m p r e h e n s i o n sf o rh u m a nr i g h t s ，b e c a u s ec o u n t r i e sa r e d i f f e r e n tf r o mn a t u r a le n v i r o n m e n t s ，h i s t o r yt r a d i t i o n ，e c o n o m i c a ll e v e lp o l i t y , c u l t u r e a n ds o c i a lf o r m s t h eh i s t o r yt r a d i t i o no fc u l t u r ei st h em o s ti m p o r t a n tf a c t o rf o r h u m a nr i g h t s t h em i n da n db e h a v i o ra r es c u l p t u r e db yt r a d i t i o n ，a n dt h er a t i o n a l t h i n l 【m o r a lj u d g e , i d e ao fv a l u ea n dp u r s u i to fi d e a la r ea l ld e r i v e df r o mc u l t u r a l t r a d i t i o n w es h o u l dr e v i e wt h eh u m a nr i g h t si nt h es p e c i f i cb a c k g r o u n do fc u l t u r a l h i s t o r y t h et h e s i sd i s c u s s e st h ep r o c e s so ft h eh u m a nr i g h t sf o r m a t i o n , a n da n a l y s e s w h ym o d e r nt h e o r yo fh u m a nr i g h t sc o u l d n tc o m ei n t ob e i n gi nt h ec h i n a t r a d i t i o n a l s o c i e t y t h ea c c o m p l i s h m e n to fh u m a nr i g h t si sd e p e n d e do nr u l eo fl a w t h em o s t i m p o r t a n tp u r p o s eo fr u l eo fl a wi st op r o t e c tt h eh u m a nr i g h t s t h ew h o l et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，i n c l u d i n gp r e f a c e ，c h a p t e ro n et ot h r e e a n dt h ee n d i n g i nt h ep r e f a c e ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n s e c u t i o no ft h i st h e s i s c h a p t e ro n ee x p o u n d st h e c o u r s eo ft h ei n f o r m a t i o no fh u m a nr i g h t si nt h e o c c i d e n t t h eh u m a nr i g h t si nt h eo c c i d e n to r i g i n a t ef r o mt h en a t u r a ll a wi nt h eo l d g r e e c ea n dt h ec h r i s t i a n i t y a c c o r d i n gt ot h er e n a i s s a n c e ，t h er e f o r m a t i o na n d t h ee n l i g h t e n m e n t ，t h em o d e mt h e o r yo fh u m a n r i g h t si se s t a b l i s h e d c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ec o n s c i o u s n e s so fh u m a nr i g h t si nt h ec o n f u c i a n i s mt h a t i n c l u d e st h ec o n f i r m a t i o no f h u m a nb e i n g , t h er e c o g n i t i o no f c o m m o u p e o p l ea n df i f e h o w e v e r , t h et r a d i t i o n a lc u l t u r ei nc h i n ap r o h i b i t st h ed e v e l o p m e n to fi n d i v i d u a l i s m ， r i g h ti d e aa n dr u l eo fl a w t h em o d e mt h e o r yo fh u m a nr i g h t sc o u l d n tc o m et r u ei n c h i n a c h a p t e rt h 僦d i s c u s s e sh o wt op r o t e c th u m a nr i g h t sb yr u l eo fl a w f i r s to fa l l , m l eo fl a wi n d i c a t e st h er e c o g n i t i o no fi n d i v i d u a l i s m ，f i g h ti d e aa n df r e e d o m a l s o ， t h eh u m a nr i g h t sa r ep r o t e c t e db yt h ec o n s t i t u t i o n , a d m i n i s t r a t i o na n dt h ej u d i c a t u r e t h ee n d i n ge m p h a s i z e sr u l eo fl a ws h o u l db e n e f i tf o rb u i l d i n gah a r m o n i o u s s o c i e t y k e yw o r d s ：h u m a nr i g h t s n a t u r a ll a wc o n f u c i a n i s m r u l eo f i a w 论文独创性声明 也埘司的学位论文从p 史秘两虚名铡状足夜们囊诎 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外。不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 也蜗 论文使用授权声明 日期：文种、y 、知 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 九峒 导师签名 日期：力矽t ， 从历史的角度看现代人权的实现 导言 我们正处于一个权利的时代，一个对人权推崇备至的年代，人权已经成 为当代世界探讨的重要理论主题。然而，人权概念并非与世俱来，。而是历史 的产物，是人类的权利要求不断积累和实在法上的权利发展到相当程度的结 果。因此，人权问题不应仅从现实的眼光来看待，更应从历史的角度对其审 视。 人权的语言符号最早产生于西方，从古希腊斯多葛学派的自然法思想以 及古罗马时期基督教的创世平等观中，都可以看到人们追求自身权利的痕 迹。在文艺复兴时期的人本主义思潮和启蒙运动的影响下，古典自然法学说 第一次确立了系统的天赋人权理论，开创了人类权利理论的新篇章。而1 7 、 1 8 世纪美国和英国革命中的各种宣言，使长期以来积淀的以自然法为基础 的人权理论在实践层面上明确化，制度化，具有了法律上的约束力，成为政 府建立的根据和政府存在的终极目标。 在中国古代哲学和政治词汇中，有“权”、“利”的概念，也有“力”的 概念，却没有“权利”和“权力”的范畴，更没有出现过“人权”一类的概 念。但这不等于说，中国古代没有人权意识。相反，以儒家为主导的中国传 统法律文化有着悠久的历史，人权所包含的人道精神和大同精神，在中国古 代社会里不仅存在，而且相当丰富，但是人权理论并未在这块土壤中孕育出 来。因此，探讨中国传统法律文化中的人权意识未创生出现代人权的原因， 充分挖掘传统文化中的人权性因素，并实现向现代人权的创造性转换，对当 代我国人权事业的发展具有重要的现实意义。 法治已成为当代中国不可逆转的社会脉动，人权与法治有着密切的联 系：人权是法治的基本价值和根本目标，法治是人权的根本保障，也是人权 得以保护和尊重的重要标志；离开了人权，就没有真正的法治；离开了法治， 再好的人权理念也不能实现。在法治社会，公民获得了应有的人格尊严和普 遍的主体地位。当人类的一切行为围绕着人性而展开时，人权与法治的理想 便由远而近了。 第一章西方人权理论的历史生成 从人权的演变史来看，西方人权观念最深厚的、历时最久的思想资源和 理论基础是自然法理论，甚至可以说，没有自然法就没有人权。正如登特列 夫所言：“如果没有自然法，意大利半岛上一个农民小共同体的渺小法律， 绝不可能演变成后来国际文明的普遍法律；如果没有自然法，中世纪神学智 慧与世俗智慧之结合，亦必永无可能；如果没有自然法，恐怕也不会有后来 的美国与法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无由进入人们的 心灵，再从而进入法律的典籍。”自然法与自然权利的信念已经成为人类历 史上最伟大的人权法典的原则，自然法理论对人权的理解和论证在很大程度 上反映了西方( 乃至人类) 的人权理论成果和人权思想得失。2 第一节西方人权思想萌芽 古希腊时期的自然主义者通过对自然秩序的理性探讨提出了自然公正 的观念，“自然公正”即是对法律和习俗、规则和秩序地服从。希腊化时期 的斯多葛学派则赋予独立的内心生活和私人生活以伦理意义，以社会伦理生 活对抗国家的政治生活，从而以消极的方式捍卫个体意识和人的普遍性原 则。 基督教通过对古希腊罗马文明的反思和对人类道德能力的批判，在朱庇 特神庙的废墟上竖起了胜利的十字架，“由于人人皆为上帝造物，无不分有 神性，因而人的尊严和价值被赋予神圣的辉彩。”3 一、古希腊罗马时期的自然法思想对西方人权观的影响 自然法有其十足连续的历史，近代自然法理论的产生不是历史的奇迹和 思想史的中断，它是对古希腊、罗马和基督教自然法遗产的继承、修正和发 展。古希腊的哲学家首先阐述了自然法的思想。早在公元前6 世纪，希腊的 自然哲学就开始发展起来。赫拉克利特认为有一种普遍的理性弥漫于整个宇 德 登特列夫著：自然法一法律哲学导论 李日章译，台北联经出版事业公司1 9 8 4 年舨。第8 页 2 申建林著：自然法理论的演进西方主流人权观探源社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第6 页 1 夏勇著：人权概念起源权利的历史哲学) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第l l l 页 2 宙，正基于此，所有的人定法才能够从中汲取营养，这种理性便是神法，神 统治一切。这里的神是与自然融合为一的、用自己的智慧根据正义来安排自 然秩序的神，自然秩序已经无条件的遵循神的法律了。因此，自然的秩序和 规则本身就包含了某种超人的智慧和神圣性，从而赋予自然规律以正义的属 性。所以，在自然主义者看来，自然秩序同时也是神圣的秩序和正义的秩序。 自然与正义相结合，从而形成了自然公正观念。， 随着人文主义的兴起，古希腊人的主要学术兴趣由物质自然界转向了 人，由物理自然法转向了道德自然法，公元前5 世纪兴起的智者派开始从人 的经验和自然本能出发来重新解释自然。智者派的思想代表普罗塔哥拉指 出，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存 在的尺度”，公然挑战当时的传统观念“神是万物的尺度”，打破了神与自 然对人的束缚，将人放到了中心位置，指出个体才是真理和价值的裁决者。 智者派教导人们用自然禀赋来反对社会制度和法律，用个人观点来反对传 统，从而包含了自由的个体意识、个人的利益需要和根据个人利益来评判道 德、政治、法律等人权中的某些必要因素，由此开创了人学研究之路。 希腊化时期6 的斯多葛学派汲取了自然法的最初思想，使之在理论上更 为系统和成熟。他们认为，整个宇宙的自然发生过程受其内在的“逻各斯”、 “命运”、“理性”的支配，正是在这种内在理性的支配下，宇宙的自然发生 过程是一种毫无或然性的必然。理性存在于宇宙万物中，将万物都置于其不 可抗拒的力量下。人作为宇宙万物的一部分，其理性也是宇宙万物普遍理性 的一部分，并受自然普遍理性的支配，而这普遍的理性就是自然法。因为人 的理性与自然的理性是一致的，所以人对自然理性所支配的必然命运的服从 并不是服从一种外在的异己力量，而是在服从自身的理性，人的精神自由就 在于能够认识和服从必然的命运，使个人的选择和自然理性一致；同时，由 于人人都具有自然赋予的同一理性并受到自然法的支配，无论人们的种族、 财富、社会地位差别有多大，所有的人在精神上生来就是平等的。无论是奴 隶还是主人、男人还是女人、贵族还是平民、公民还是非公民j 希腊罗马人 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：古希腊罗马哲学 残篇1 ，商务印书馆1 9 6 1 年版第1 3 8 页 所谓希腊化是指亚历山大大帝东征( 公元前3 3 4 前3 2 3 ) 后的三个世纪里，古希腊文明和小亚细亚、叙 利亚、美索不达米亚、埃及以及印度的古老文明相融合的一种进程。时问范围通常认为开始于公元前3 2 3 年皿历山大大帝去世到公元前3 0 年罗马吞并最后一个希腊化国家托勒密王朝为止 3 还是外邦人，他们都属于与其它动物有着本质不同的同一类别。 斯多葛学派关于人人都具有与自然相同理性的认识深深地影响了西方 对人自身的认识，使得西方人从抽象的人出发去认识自身，抛开人各方面的 现实差别，立足于具有共同理性的抽象的人，而这正是近代西方理解人权的 基本逻辑前提之一。而他们关于人人精神自由、平等和人的类观念则突破了 古希腊因种族、地位、身份等不同而不平等的观念的藩篱，为普遍意义上的 近代西方人权观念的产生作了积淀。 二、神学人权思想 基督教的兴起是西方思想史上的伟大事件，在漫长的中世纪，它成了“推 动法律向自然权利理论发展的主要力量。”6 基督教确认了所有的人在生命创 造意义上的平等；每个人的生命都来自一个共同的造物主上帝，每个人 的身上都同样体现着上帝创世韵目的和上帝的神性，他们都是上帝眷爱的儿 女。所以每个人在生命价值和尊严上，是绝对平等的，这是人的自然状态。 虽然在上帝面前人人平等的直接内涵仅涉及到人的内在灵魂和来世命运，但 是它与人的世俗生活和社会地位之间并没有不可逾越的鸿沟。事实上，基督 教神学传统中一直存在着强大的平等思想的潜流，并在许多场合被直接运用 于世俗生活领域。7 基督教的二元政治观否定了国家的神圣性和独立自在的目的性，只赋予 国家以工具性价值。它一方面承认世俗政府的权威是神设的，其性质是对人 的罪恶本性的补救，对人的犯罪倾向的一种抑制；另一方面它也强调，世俗 权威本身仅具有纯世俗性质，而不具有神圣性。它的职责仅限于维护社会秩 序，促进世俗的善和正义。基督教的二元政治观确认了政教二元化权利体系 的合理性，并依此认定，国家权利是有限的；个人生活的某些领域是国家无 权干预的。 早期基督教哲学家圣奥古斯丁对自然法做了宗教性的阐释。他把法律 分为永恒法和人为法。永恒法是上帝的智慧和意志，它是正义的最高标准和 其他一切正义的神圣源泉。人为法是永恒法在特定的人类共同体中的体现， 。 美 科斯塔斯杜兹纳著：人权的终结 。郭春发译，江苏人民出版社2 0 0 2 年版，第5 4 页 7 丛日云：近代人权学说的思想来源，载辽宁师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第1 1 期 4 它因城邦的不同而有所区别“如果人法不是人们从永恒法得来，那么在人 法里就没有一条条文是公正的或合理的。”地认为，不公正或不合理就是非 正义，而人类的理性注定无法认识作为永恒正义的永恒法，所以，绝对正义 绝对不可能实现，非正义才是人性的常态。因此，政府和法律成为必要，它 们的功能就是限制人的无限贪欲，维护城邦的和平。奥古斯丁是第一个接受 国家权力并要求对国家权力进行立法的政治哲学家。他对人性的反思、对政 治生活的道德完善性的怀疑启发了近代西方的自然法学家，为确立权力制约 的宪政制度提供了重要的思想前提。 当奥古斯丁把理性与自然法割裂开来的时候，经院哲学家托马斯阿奎 那却把自然法视为沟通永恒法与人法的桥梁。他把世界上存在的法律分为四 种：永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是上帝至高无上的智慧和永恒理 性的体现；自然法是永恒法在人这个理性动物身上的体现，或者说是理性动 物对永恒法的参与；人法是严格地以自然法，最终是以永恒法为准绳制订出 来的成文法；神法是反映在圣经中的戒律，是神的直接启示。作为天赐 之法的神法却并不废除以自然理性为基础的人法，神法可以弥补人法的缺 陷。这是因为，人法只涉及人的外表动作，无法规定和控制人的内心活动， 神法恰恰能起到规范人的内心活动的作用。在阿奎那看来，与自然界的其它 存在物相比，人由于拥有人的理性从而能够在一定程度上分享上帝的永恒的 理性。因此，人类的行为能够自然地倾向于正义并具有目的性。那么，何谓 正义? 他认为：“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社 会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的”，法律“不外乎是对于种种有 关公共幸福的事项的合理安排”。9 为了说明公共幸福的内容，阿奎那又具体 阐述了自然法的箴规，即那些同人的自然倾向相一致的要求。由此，他导出 自然法的三项基本原则：第一，人的自我保护：第二，两性关系的维持和对 后代的照顾；第三，寻求有关上帝的真理并与他人在社会中共同生活。阿奎 那在自然法的名义下承认了人的世俗生活以及人的自然本性所决定的生理 与精神需要的合理性，每个人在这方面的需要构成了人法的目标，从而成为 意 奥吉斯丁著：论意志自由 第一篇，转引自阿奎那政治著作选 ，马清槐译，商务印书馆1 9 6 3 年 版，第l l l 页。 意 阿奎那著：阿奎那政治著作选，马清槐译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 0 5 - 1 0 6 页 公共幸福的内容。 这样，经过阿奎那的努力，宗教自然法中不仅容纳了世俗的成分，而且 把自然法看成是人的理性根据人的自然本性为人法所确立的准则，为西方近 代理性主义自然法做了思想准备。当然，阿奎那的自然法理论对人的权利的 肯定还只是停留在神学范围之内，它还不是真正的入权学说；而剔除掉笼罩 在人的权利之上的神圣光环，把自然法从宗教的理论改造成为一种完全基于 人类理性与人的自然本性相统一的学说，并从中衍生出人的自然权利的理 论，这一任务是由近代的自然法理论家们来完成的。 第二节西方人权学说的形成与确立 当但丁说“帝国的基石是人权”、“帝国不能做任何违反人权的事”的 时候，他向我们展示的不仅是“人权”作为一个概念明确跃然纸上，更为重 要的是，他在这里第一次把“人权”和“帝国”的关系界定在一个崭新的历 史视野之内。如果说在中世纪的神人之辩中，人自觉不自觉地获得了主体开 放性的最大历史规定，从而使人在神或者上帝预设的理论范围内争取到了一 种普遍的平等基础，那么，通过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动，神或者上 帝的原初形象就彻底被消融了，人权在自己的旗帜上明确标示出了“自由” 和“平等”。从此，神或者上帝对人的世俗人生只能“留心”而不能“干预”。 一、由“神”到“人” 近代意义上的人权理论起源于1 4 到1 6 世纪的文艺复兴运动，致力于这 场运动的思想家们积极倡导要研究人本身，要求把目光从神转向人，从“天 堂”转向尘世。他们强调人的自然本性、人的价值和尊严、人的自由意志， 人的世俗生活和世俗教育；提倡个性解放和个性发展，以人权代替神权。在 突破宗教自然法观念的早期尝试中，马基雅维里的贡献尤为突出。他以最明 确的方式抛弃了宗教与世俗等种种形式的目的论和至善论，以现实主义的态 度阐释社会关系。其公开宣称的世俗伦理以及人性基础成为近代自然法理论 建构的前提。作为近现代政治哲学的重要奠基者，从他开始，人们已经不再 ” 意 但丁著：论世界帝国，朱虹译，商务印书馆t 9 8 5 年版。第7 6 页 6 是从神学中来引申出国家的自然规律，而是用人的眼光来观察国家了。经验 观察和实际生活经历使马基雅维里认识到，人性是恶劣的，只要对自己有利， 人们随时会把恩义的纽带一刀两断，“人们实际上怎样生活同人们应当怎样 生活，其距离如此之大，以至一个人要是为了应该怎样办而把实际上是怎么 回事置诸脑后，那么他不但不能保存自己，反而会导致自我毁灭，”1 l 所以， 他有意识的降低了人类生活的目标，社会政治生活不是对美德的追求，也不 是对神秘秩序的敬畏和服从，而是如何面对恶劣的人性和人类的可悲行为而 自我保存。尊重并确保求生的欲望成为政治生活最重要的目标，生命权成为 新的政治法律理论的基础。 同文艺复兴相比，更彻底意义上的伟大革命是在路德的宗教改革中出现 的。在这一革命中，精神得以解放，意识达到了与自身的和解，“人从彼 岸被召回到精神面前；大地和它的物体，人的美德和伦常，他自己的心灵 和自己的良知，开始成为对他有价值的东西。”1 2 马丁路德认为宗教信仰是 个人的事情，并进而要求维护宗教信仰的自由权利和平等权利。“就一个基 督徒来说，他有了信仰便万事俱备了”，”信仰对于每一个人来说，都是固有 的权利和自由意志。他由信仰的自由而进一步肯定信仰的平等权利，并且批 判了罗马教皇教阶制度的不平等，“宗教的法律把牧师的自由、生命和财产 估计的那么高，以致于世俗的基督徒韵心灵似乎没有那么高尚，或者说他们 不是教会中的平等成员。”“他号召解放一切受苦的人，并赋予他们以人权， 他说：“既然教皇为了募款修筑教堂这样一件极不重要的事情丙解救了无数 的灵魂。那么，他何以不为神圣的慈悲以及解救灵魂的最高需要，而索性将 一切灵魂解脱，使炼狱中不留一人呢? ”他还宣称每一个信徒都有读圣经 的权利，直接和上帝交感。人们由此认识到宗教本身应该是在人的精神中存 在，并且人们借此与自己的良心发生关系并直接面对上帝，从而无须通过教 士这个中介来实现自己对上帝的忏悔。 ” 意 尼科洛马基雅维里著t 君主论。播汉典译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第7 3 页。 “ 德 黑格尔著：哲学史讲演录第3 卷，贺葳、王太庆译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第3 7 6 页 ”周辅成编；西方伦理学名著选辑上卷，商务印书馆1 9 6 4 年版，第4 4 6 页 “g e o r g eh s a b i n e , a h i s t o r yo f p o l i t i c a lt h e o r y , h i n s d a l ei l l i n o i s ，1 9 7 3 ，p 4 1 6 ” 德 马丁路德著：九十五条论纲，转引自韩德培、李龙主编人权的理论与实践 ，武汉大学出版社 1 9 9 5 年版，第2 5 8 页 7 二、自然权利说和社会契约论 经过文艺复兴和宗教改革运动，西方人权理论已初见端倪，而后的启蒙 思想家们提出了更为系统、全面的人权理论体系。荷兰法学家雨果格老秀 斯在战争与和平一书中最早提出并阐述了“自然权利”说。他认为，自 然权利是正当理性的命令，人类理性是自然权利的源泉，自然权利包括生命 权、财产权、自卫权和平等权，这些都是天生的和不可侵犯的。格老秀斯坚 持传统的自然法定义，认为自然法是能够运用理性去发现的一系列规则的集 合。即便没有上帝，自然法规则仍然会独立起作用。他认为，自然权利乃是 正当的理性命令，它根据行为是否与合理的自然相和谐，而断定其为道德上 的卑鄙，或道德上的必要。 英国哲学家托马斯霍布斯在其著作利维坦中认为：在人类历史早 期，生活在自然状态下的个人是自由而平等的。然而，由于人的行为被自身 难以满足的私利所驱使，自然状态下绝对的自由会使得个人在他人不受约束 的权力面前有不安全感并面临威胁，因此，人们自愿地通过契约创建共同的 政府并赋予其对自身的管辖权力。政府产生于人们的理性，是人们自愿地放 弃部分自由并接受其统治以换取安全和秩序的结果。政府对个人自由进行约 束被其提供的安全和秩序证明是合法的，人们接受政府的领导的意愿证明政 府绝对权力的合法性；任何对政府权威的挑战都会危及政府所提供的安全和 秩序保障，是不合法的和危险的，它会使个人回到充满恐惧和混乱的自然状 态。” 同霍布斯一样，英国哲学家约翰洛克认为公民政府是理性的产物，是 人们为摆脱混乱的自然状态而自愿约定建立起来的，但是他同时认为，如果 政府干涉了履约的个人的自然权利或未能保护个人权利，革命便成为人们反 抗统治者的合法手段。洛克主张每个人都享有生命权、自由权和财产权，人 们的自由和天生的权利来自于自然权威，而不是君主的恩赐，政府的终极目 的应是人们的幸福i 法国哲学家卢梭在其 ，并以自我 拍齐延平著：人权与法治，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第6 0 页 1 6 牺牲的精神对待他人。”追逐私利是极为不光彩的。因为私利不仅有损于“公” ( 即国家利益、社会利益) ，而且有碍于一个人立德成圣。也就是说，明辨 义利、舍利求义、背私向公、大公无私，既是社会原则，也是人生主旨。 义利一旦对立，利就丧失了正当性和权威性。任何关于自身利益( 权利) 的主张都是道德上可疑的和排斥的，倘若个人利益丧失了在道德上的正当性 和权威性，便不可能生发出现代意义的权利概念。正如寺田浩明所说，“西 歃似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保 护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为 权利，而权利完全实现的状态则被称为法权力就是实现这个法的机 关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部 个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要 求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视 为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利 益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑 制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”反对个人宣称拥有 自己的物质利益的这种统治，使得自私自利成为中国最大的政治罪恶，以“国 家利益”为核心的社会和谐的至高无上价值阻碍了任何权利观念的出现。 三、以礼法政治代替约法政治 从治国主张来看，儒家追求的是礼法政治，不是约法政治。礼法政治之 精义有三点：一是内圣外王i = 是循礼守义：三是立人达人。它们分别解决 政治秩序靠什么、用什么以及为什么的问题。儒家主张“人治”，即圣贤之 治，圣人的人格是内圣外王，出世与入世、立德与立言、立功，应该统一起 来。修身、齐家、治国、平天下是一个完整的过程。若圣人不在天子位，做 国君的应该培养和扩展自己的仁心，以德配天，施行仁政。只有这样，才能 建立较好的社会秩序j 达到长治久安。此即所谓“普人为邦百年，亦可以胜 残去杀矣，”。“有治人，无治法”。 7 陈弘毅：权利的兴起：对几种文明的比较研究，载外国法译评1 9 9 6 年第4 期 ” 日 寺田浩明：清代民事审判与西欧近代型的法秩序 ，载中外法学1 9 9 9 年第2 期 。论语子路 1 7 这种治国主张强调的是掌权者对社会、对民众的义务，履行这些义务并 不是法律的要求，而是依赖于掌权者的内心自发或自我完善，同时，也是掌 权者人格完善的最重要的内容。如果说“义务本位”是中国传统政治法律文 化的一大特色，那么，突出强调掌权者的道德义务并以此作为治国平天下的 出发点，才是“义务本位”的真精神。这种。义务本位”，与西方政治法律 文化里的“权利本位”在道德境界和逻辑层次上没有同一性。这种贤人政治 所主张的义务本位是以政权归属既定为前提的，也就是说，是在不改变极少 数人掌握政权这一事实的前提下，设法使掌权者克己奉公，保国爱民。 当然，良好的社会政治秩序并不是圣贤内在之德的外化，它有赖于一套 称作礼的社会规范。“礼既是流于百姓日用的习惯法，也是经过圣贤整理、 阐释的道德法，它还是实在法的一部分，但礼绝对不是各阶层、各利益主体 通过斗争和妥协而形成的契约法。”鲫丰l 是一种内在化的法律，它运用于所有 的社会成员。礼不是争权夺利、相互冲突的根据，而是人们谋求无争无讼、 和谐合一的凭藉。在这里，道德、宗教、法律、政治、社会便融为一体了。 礼的功用不仅仅在于形成一定的社会政治秩序，即所谓“经国家、定社稷、 序人民、利后嗣”，”更重要的是使“天下归仁”。也就是说，儒家要求人人 循礼，最终是要通过礼的潜移默化，使每个人都能具备一个完整的道德人格， 成为好人、君子。按照儒家的理想，循礼与行义是同步的，因此，中国古代 最理想的社会政治原则是仁义、中庸，而不是西方式的与权利义务相联系的 公正或正义。 在西方古代，柏拉图的“哲人王”理想并未真正推行过，古希腊贵族政 治取代王权专制，意味着政权性质的变换。贵族政治是在政权归属未定的前 提下，一些有财富、有权势的人相互斗争和妥协，然后通过法律相约相制的 一种约法政治。约法政治是以权利为本位的，人们的实际利益是政治的出发 点，参与政治、掌握政权就是为了保护和增进自己的利益、行使自己的权利。 每个阶层、每个团体、每个人，都是赤裸裸的先为自己打算，而承认和维护 他人利益和社会利益，不过是一种妥协或让步。这样一来，要建立和维护社 会政治秩序，就不能不依靠法治。 帕夏勇著：人权概念起源权利的历史哲学 中国政法大学出版杜2 0 0 1 年版，第1 8 8 页 “左传隐公十一年 第三章法治：人权的实现道路 中国古贤可以大讲人性、人道、大讲仁者爱人、亲民、君轻民贵，但从 不曾大讲人权，大讲为民争利，关键的原因在于，“中国人在哲学上持一种 真理存乎心而于忘言之境的观念，从而导致了目的理性与工具理性发展 的极端不平衡。中国人在人生终极层面对人之存在伦理的追求是完满高远 的，但是在人的日用生活层面对人之生存技术理性方面的探索能力却是先天 发育不良的。”中国古人宏远的人性体悟、艨胧的人权意识由于得不到必要 的工具理性的有效支撑，而难以凝聚成形，难以成燎原之势。如果说中国传 统的和谐之道缺的正是权利制度和人权观念作为“仁”的实现途径的话，那 么，中国传统的人道精神和大同精神也只有配合以法治精神，才能更好地生 成和发展人权，更好地促进人类和谐。 第一节法治的真谛是人权 马克斯韦伯在其新教伦理与资本主义精神一文中提出：“任何一 项事业的背后都存在着某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。棚如 果说法治是源于人类对自身的存在、价值和命运的一种制度关怀，那么人权 就是深藏在法治背后决定其发展方向和命运的精神力量。 法治，无论是作为一种制度方式还是作为种信念存在，都是人类自我 完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。从这种意义上讲，法 治的精神就是人权精神，法治的关怀无非是对人自身命运与价值的关注，人 权精神应当自始惠顾并融汇于法治之中一旦失去其人权内涵，法治将不可 避免地发生异化从而走向其初衷的反面，成为对抗人、压制人和扼杀并束缚 人的单纯的暴力机制；而在法治之中输入、渗透人权之内涵，则有助于法治 精神的社会生成。简言之，“人文精神为法治提供终极性的合法性资源，而 法治则以规范化，制度化的形式确保入文理想在人的现实生活之中有条件的 实现。”“人权是法治的精神底蕴，是法治生成和推进的动力之源。现代法治 的人权内涵主要体现在对个体的人的主体地位的确认、以权利为本位以及自 啦齐延平著；人权与法治，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第，8 页 。 德 马克斯韦伯著t 新教伦理与资本主义精神，生活新知三联书店1 9 9 7 年版，第9 8 页 “姚建宗：法治的人文关怀，载华东政法学院学报2 0 0 0 年第3 期 1 9 由至上这三个方面 一、对个体的人的主体地位的确认 法治始终以现实的企人为其关注对象。无论法治选择怎样的路径或方 式，其必然以个体为这一路径或方式的出发点和归宿。从历史与现实来看， 法治的主体是具体而广泛的实实在在的社会活动个体。马克思指出，任何 人类历史的第一个前提无疑是有生命力的个人的存在。人类的历史始终是 个人发展的历史。在马克思看来，生产力i 生产关系、社会，国家等都只 不过是人的个体发展、个体借以实现的形式，它们从人的个体发展那里获 得了存在意义和价值认可，法人，社会群体、特别是国家属于抽象人格、 并4 # 真实人格。国家只有通过个人，才能发生作用，个人是真正现实的主 体，也是国家的基础。因此从这个意义上说，法治的出发点只能是现实的 人而非国家或社会，无论国家还是社会都不是独立自存的客观实体，它们 是人的存在以及人存在基础上的现实活动的产物，是人的历史与现实的活 动的结构和方式。也就是说，在法治视野中，个体相比于国家和社会而言 是具有优位性的。 强调个体的优位性是对国家和社会优位理念的否弃和超越。国家优位 理念认为国家是法治实现的主体，个体只是实现法治的工具。法是国家的 附属物或伴生物，法渊源于国家，是实现国家职能和任务的主要手段和工 具，国家制定的法律必须得到遵守，而无论这一法律是否是“良法”。社会 优位理念则是以个体的人的集合体一社会为根本立足点来构建法治体系 的，相比于国家优位理念，社会优位理念似乎能体现出法律对人的关切。 但社会优位理念通常抹杀个人、抑制个性、统一生存方式，从根本上说也 是否认个体的。所以，以这种理念指导的法治建设也必然走向法治的反面。 我国长期以来深受国家优位和社会优位理念的影响，在法治建设上忽视了 对个人利益应有的尊重和保护，过于强调为了维护国家利益、社会利益应 当牺牲个人利益i 人是国家和社会得以存在和成为可能的基本前提，只有个人及其利益才 具有终极意义，是国家、社会及其利益的最终归依。“正是由于确证了个人 对于国家和社会的基础地位，正是由于确证了个人优于国家、更优于社会以 及个人比国家和社会更为实在这一事物的本来逻辑，法治所特别关注并将其 置于首要重任的乃是对个人权利的充分而全面的有效保障，”只有个体的人 以及个体的权利才是具有终极实在性。所谓国家和社会及其“权利”都毫无 例外地只能以个体的人及其权利为前提和基础、为宗旨和目的。法治与个人 之间的内在联系远比其与国家、社会之间的联系更为真切、实在而紧密，法 治对真实的个人的重要性程度远大于作为个人之生存与生活形式的国家与 社会，法治对真实的个人的生存与生活，对真实的个人的当前境况与未来命 运的关切也远甚于其对国家和社会的关切。对社会中个体权利的尊重和保 障、尊重个体的人格尊严、体现人性化的关怀品质，这是现代法律的固有属 性和法治理念的重要内涵。所以说，法治对个体的优越地位的承认和尊重反 映了现代法律特有的人权精神底蕴： 二、以权利为本位 从词义学的角度看，西文中的“法”与“权利”源出一词。“法与权利 只是从不同侧面来观察同一社会现象而己。法以权利为单位而构成、 而适用。从这个意义上讲，法是权利的体系，且法当然地又应该是权利 本位。”“从思想发展的角度看，法治与权利密不可分，法治的价值体现于追 求公民权利、正义、自由等超法律原理之中，同样权利只有在法治之下才能 得以保障。现代法律演进的基本走向是越来越注重维护公民权利。确认公民 权利，充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现；发扬权利精神、 建构权利机制是法治的历史使命。正如美国法学家德沃金所说：“在承认一 个理性的政治道德的社会里，权利是必要的，它给予公民这样的信念，即法 律值得享有特别的权威，正是这一点把法律同其他强制性规则和命令区别开 来，使其更有效力。在所有承认理性的、政治道德的社会里，权利是使 法律成为法律的东西。” 对权利的尊重与保护是现代法治文明高度发展的标志。现代法律必须以 “姚建宗著：法治的生态环境，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第1 7 1 页 。 日川i 岛武宜著：现代化与法，申正武等译，中国政法大学出版社1 9 9 4 版，第1 4 8 页。 ” 美 罗纳德德沃金著：认真对待权利。中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第2 l 页 权利为本位，在法律规则体系中权利优先于并且引导者法律的其他规则，这 种主导性不取决于任何意识形态的倾向性，而是现代法治社会发展的必然选 择。实现和保障人的权利是衡量法治的基本尺度，法治实际上就是把法律作 为一种确立权利和义务的尺度和保障人的权利的根本手段。马克思说“法典 就是人民自由的圣经”。法治应以保障公民的权利为目的，法治的发展也应 当以扩大和完善人权保障机制为标志。 首先，权利本位表现为在权利与权力的关系中以公民权利制约公共权 力。在社会生活中，可能侵犯公民权利的力量来自两个方面，一是他人，二 是国家，其中后者的危害最大。因为权力从本质上看是一种支配他人的力量， 权力的这种性质决定了它总有无限扩张的倾向。特别是掌握权力的法律主 体，由于存在自身的特殊利益，如果不受制约，那么他就很难自觉地超越自 身利益，为社会公共利益服务，而是利用权力谋私利。所以，保障公民的权 利关键在于制约公共权力，制约公共权力是法治的核心。现代法治国家的“控 权”主要通过两种途径：一是权力法定，即对国家来说，只有法律明文规定 或允许的，权力才可以行使，否则就是对权力的滥用。二是权利推定，即只 要法律没有明文禁止的，就是公民自由享有的权利。这种权利公民可以自由 行使和支配，而不受国家权力的干涉，否则将构成侵权。 其次，权利本位意味着对义务本位的否定。法治与人治的重要区别就在 于前者以权利为本位，而后者以义务为本位。以权利为本位意味着权利与义 务相比处于本源性的地位，权利是目的、义务是手段，人们履行义务的目的 是为了享受权利；义务只能从权利中派生出来，相反权利不能从义务中产生。 它包括两个方面的内容：一是权利与义务的同一对应，二是权利的平等。相 反，人治社会是以义务本位为特征的，而无权利观念。所以说，从人治到法 治的过程是一个从身份到契约的运动，也是以权利本位取代义务本位的过 程。 总之，以人权为价值取向的权利既是现代法治的起点，也是现代法治的 最终归宿和价值目标，人权的保障与实现程度是衡量一个国家法治发展水平 的根本尺度，权利本位是现代法治的基本原则。权利从实质意义上说是对人 的自由和人格的具体化、客观化表现，因而现代法律以权利为本位说到底也 就是以人为本位，人权精神在其中的意味显而易见。 三、自由至上 自由的基本涵义是：在人与自然、人与社会的关系中，人有其相对的独 立性和自主地位。它是人生而具有的属性，是人们生存和发展的渴望。个人 自由是人的本质，是社会