（经济法学专业论文）破产犯罪法律问题研究.pdf

摘要 摘要 破产犯罪是一项具有严重社会危害性的经济犯罪，由于我国的破产法律制度确立 时间较为短暂，相关理论和实践与世界上其它国家相比，有着较大的差距，在破产犯 罪刑事立法方面，国外立法的高度完善与我国立法的严重不足形成鲜明对照。制定一 部完善的破产法，确立一套完整的破产犯罪罪名体系和刑1 j j m j 日l - 1 置并贯彻实施，对于维 护破产秩序、保护当事人权益以及保障我国市场经济的健康发展，有着重大而深远的 意义。有鉴于此，笔者试图对我国破产犯罪的立法现状及存在的问题进行分析，对其 罪名设置、刑罚配置、立法完善及贯彻实施等问题进行深入探讨，主要从以下四个方 面展丌： 一是通过对破产犯罪的法律分析，科学地界定破产犯罪的内涵与外延：二是找到 破产犯罪在刑法和破产法中立法的平衡点；三是细化破产犯罪的认定标准；四是结合 我国现行的企业破产法、刑法等相关法律法规进行分析，提出破产犯罪应设置 妨害清算罪、虚假破产罪、破产贿赂罪、过失破产罪、违反破产义务罪和徇私舞弊造 成破产、亏损罪等罪名，刑罚配置上应参照刑法关于其他犯罪的处罚标准，结合罪刑 相适应原则确定处罚标准和量刑幅度，同时应加快立法完善的进程和贯彻实施，并以 此束完善我国破产犯罪法律体系及制度。 关键词：破产犯罪犯罪构成立法现状立法完善 a b s t r a e t a b s t r a c t b a n k r u p t c yc r i m ei sa ne c o n o m i cc r i m ew i t hs e r i o u sh a r mt o t h es o c i e t y b e c a u s eo ft h el i m i t e dt i m eo ft h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a sb a n k r u p t c yl e g a ls y s t e m ， t h er e l e v a n tt h e o r ya n dp r a c t i c eh a v eal a r g eg a pc o m p a r e dt oo t h e rc o u n t r i e s a sf o r t h eb a n k r u p t c yc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，t h e r ei sas h a r pc o n t r a s tb e t w e e no u rc o u n t r ya n d o t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s t h ed e v e l o p m e n to fac o m p r e h e n s i v eb a n k r u p t c yl a w ，t h e e s t a b l i s h m e n to fac o m p l e t es e to fc r i m i n a lb a n k r u p t c yc h a r g e ss y s t e ma n dt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h er e l e v a n tp e n a l t ys y s t e mh a v ef a r - r e a c h i n gs i g n i f i c a n c et ot h e m a i n t e n a n c eo fo r d e ra n dt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t sa n di n t e r e s t so f t h ep a r t i e sa s w e l la st op r o t e c tt h eh e a l t ho fc h i n a sm a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t i nv i e wo ft h i s ， it r i e dt oa n a l y z ec h i n a sc r i m i n a ll a wb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o na n dt h es t a t u sq u oo ft h e e x i s t i n gp r o b l e m s ，a n dc a r r yo u td e e p e ra n a l y s i so fi t ss e to f f e n s e ，p e n a l t yc o n f i g u r e d ， a n dt h ei m p r o v e m e n to ft h ei m p l e m e n t a t i o no fl e g i s l a t i o n ，t h em a i nf o u ra s p e c t sa r e a sf o l l o w s ： f i r s ti st h r o u g ht h el e g a la n a l y s i so ft h ec r i m i n a lb a n k r u p t c yl a w ，t od e f i n et h e b a n k r u p t c ye x t e n s i v ec r i m i n a lc o n n o t a t i o ns c i e n t i f i c a l l y ；t h es e c o n di st of i n da b a l a n c ep o i n tb e t w e e n b a n k r u p t c yl a w a n dc r i m i n a ll a wi nt h el e g i s l a t i o n ；t h i r di st o d e t a i lt h es t a n d a r d so ft h ei n s o l v e n c yo ft h ec r i m e ；f o u r t h ，c o m b i n e dw i t ho u rc u r r e n t ”e n t e r p r i s eb a n k r u p t c y l a w ”c r i m i n a ll a w ”a n do t h e rr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n st oc f l l t yo u ta n a l y s i so ft h eb a n k r u p t c yl i q u i d a t i o no fc r i m e a n df u r t h e r s e tu pt h ec r i m eo ff a l s eb a n k r u p t c y ，i n s o l v e n c yb r i b e r y ，n e g l i g e n c eb a n k r u p t c yc r i m e ， t h ec r i m eo fv i o l a t i o no ft h eo b l i g a t i o n so fb a n k r u p t c ya n dc o r r u p t i o nr e s u l t e di n b a n k r u p t c y ，l o s so ft h ec r i m ec h a r g e s p e n a l t yc o n f i g u r e di nt h el i g h to ft h ec r i m i n a l c o d es h o u l da l s ot a k eo t h e rc r i m i n a lp e n a l t i e si n t or e f e r e n c e ，a n dc o m b i n et h e p r i n c i p l et h a tc r i m es h o u l db ea d a p t e dt ot h ep u n i s h m e n tw i t hs e n t e n c i n gr a n g e a t t h es a m et i m e ，s p e e d i n gu pt h ep r o c e s so fi m p r o v i n gl e g i s l a t i o na n di m p l e m e n t a t i o n ， a n di m p r o v i n go u rc o u n t r y sc r i m i n a ll e g a ls y s t e ma n d b a n k r u p t c ys y s t e m k e yw o r d s ：b a n k r u p t c y c r i m ec o n s t i t u t i o no fc r i m e l e g i s l a t i v es t a t u s l e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n t j i 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学雠文储签名c 瑚：谘脓签字眺 年7 溯勿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 学位点篡篙辫蹶撇扪新掏：淋学位论文作者签名( 手写) ：弓佯弦队导师签名( 手写) ：这体 ， 签字日期：厶脾，1 ，月砺日 签字日期：荔加猡年，力月妒日 引言 引言 破产犯罪相关问题一直是学界的热门研究课题，特别是当2 0 0 6 年8 月2 7r ，第 十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订的中华人民共和囤企业破产 法( 以下简称新破产法) 通过并于2 0 0 7 年6 月1f 1 正式实施以及中华人民共和 国刑法修正案( 六) 由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二 次会议于2 0 0 6 年6 月2 9 日通过并实施之后，这个研究课题更是炙手可热。新破产 法第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；刑法 修萨案( 六) 第六条即刑法第一百六十二条之二规定了虚假破产罪，破产犯罪终于名 正言顺，在刑法上有了独立的罪名。 虚假破产罪的确立，虽然在一定程度上缓解了破产犯罪立法放在破产法还是 刑法的争论，但是仅仅一个虚假破产罪不足以以偏概全，破产犯罪还有许多表现 形式需要规制，当前我国对破产犯罪问题的研究主要集中在破产犯罪的立法框架、罪 名设置、刑罚配置等方面，而且争论不休，各个学派观点都各有所长，一直难以形成 一致的和令人信服的观点。我国刑法中“罪刑法定”的基本原则要求我们必须对破产 犯罪的相关罪名进行一个细分，不管是在破产法中设专章予以规定还是在刑法中 设置相关罪名，都应该有一个统一的标准，这样才能真正做到有法可依，同时也提高 其具体操作性，便于法院审理破产犯罪案件，也有利于执法机关高效执法。也只有这 样，才能对愈演愈烈的“假破产、真逃债”的“金蝉脱壳”破产犯罪行为起到刑事法 律具备的震慑作用和特殊预防作用，也能够保障破产程序的公正、公平及顺利进行， 以及保护债务人和债权人的合法权益，促进我国市场经济的健康稳定发展。 本文以破产犯罪立法的完善和实施为研究对象，运用文献综合与分析比较法、跨 学科分析的方法以及历史与逻辑相统一的方法，对我国破产犯罪的立法现状及存在问 题进行分析，结合我国新破产法、刑法等相关法律法规，并试图以此为突破口 找到完善破产犯罪立法的途径，构建符合我国市场经济体制的破产犯罪罪名体系、刑 罚配置及实施保障，以期更好的规范企业破产行为。 第一章破产犯罪概述 第一章破产犯罪概述 1 1 破产犯罪的概念 1 1 1 破产犯罪的概念 新破产法第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事 责任”。刑法修j 下案( 六) 的第六条即刑法第一百六十二条之二规定：“公司、企业 通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严 重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十力元以下罚金。这两个法 律条文分别笼统而又具体地规定了要追究破产案件当中存在的不法犯罪行为之刑事责 任，即我国新破产法和刑法不仅明确了破产犯罪的存在，而且要追究破产犯 罪行为的刑事责任。 破产犯罪作为一种经济犯罪，其概念是什么，新破产法没有明确舰定破产犯 罪的概念，仅在第十一章法律责任的第一百三十一条规定“违反本法规定，构成犯罪 的，依法追究刑事责任”。刑法对破产犯罪的概念也没有明确提出，主要分散规定 在第二编分则的第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，具体为第一百 六十一条“提供虚假财会报告、不依法披露信息罪”、第一百六十二条之一“妨害清算 罪”、第一百六十二条之二“虚假破产罪”、第一百六十八条“国有公司、企业、事业 单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”和第一百六十九条“徇 私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等。就上述法律条文而言，我们无法直接得出破 产犯罪的概念。 关于此问题，国内外学者主要有以下几种观点：第一种观点认为，破产犯罪是指 破产人在破产程序中故意减少破产财产，破坏破产程序，依照破产法或刑法规定应受 处罚的行为；1 第二种观点认为，破产犯罪是指破产人或其他破产程序参与人在破产程 序进行中，或在破产前后违反破产法或其他法律规定，损害破产债权人和债务人的利 益或妨碍破产程序，情节严重的行为；2 第三种观点认为，破产犯罪是指在破产程序进 行中或在破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法之规定而实施的损害债权人利益， 或使破产的程序不能顺利进行，情节严重，构成犯罪的行为。3 笔者认为，上述几种观 点各有所长，反映了破产犯罪的基本情形，但都存在一些不足：第一种观点的缺陷是 所限定的犯罪主体的范围过于狭窄，犯罪行为的种类也太少。实际上，犯罪主体不仅 包括破产人，债权人、破产管理人、执行人、监督人等都可能成为破产犯罪的主体； 李永军：破产犯罪比较研究，中国法学1 9 9 5 年第二期，第4 8 页。 2 邹节有： 破产犯罪刍议， 法治论丛1 9 9 6 年第三期，第1 9 页。 3 李伟：破产犯罪研究，法律科学1 9 9 8 年第二期，第7 3 页。 2 第一章破产犯罪概述 破产犯罪包括程序性和实体性两种不同情况，程序性破产犯罪如违反破产义务罪、破 产贿赂罪等只能发生在破产程序中，而实体性破产犯罪如过失破产罪、虚假破产罪等 则既可以发生在破产宣告前的一段时间内，又可以发生在破产程序中。第二种观点的 不足首先也在于犯罪主体不全。如前所述，破产犯罪的主体不仅可能是破产人和破产 程序参与人，其他有利害关系的第三人也可能成为某些破产犯罪的主体。其次，该观 点在对破产犯罪的危害结果的认识方面也有不妥之处。破产犯罪损害的是债权人的利 益而非债务人的利益，对破产财产造成的损害似乎是侵犯了债务人的利益，实际上是 侵犯了债权人公平受偿的权利。第三种观点的缺陷首先在于它用犯罪来定义犯罪，犯 了循环定义的错误，宜参照刑法中关于犯罪的定义，将“构成犯罪”改成“应受 刑罚处罚”；其次，破产犯罪行为除违反破产法外还可能违反刑法或其他相关法律。 根据我国刑法第十三条的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、 颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有 财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、 民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是 犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是我国刑法中关于犯罪的定 义。同时结合破产犯罪的本质特征，在综合分析以上几种观点的基础上，笔者认为， 可将破产犯罪定义为：破产犯罪是指在破产宣告前法律规定的期限内或者在破产程序 进行过程中，违反破产法、刑法以及相关法律规定而实施的损害债权人及其他相关主 体利益，使破产程序不能顺利进行，情节严重，应受刑罚处罚的行为。 1 1 2 破产犯罪的范围界定 综观国内外立法，破产犯罪概念下包含一系列罪名，有关破产犯罪法律问题的研 究也是一个庞杂的系统工程，限于水平和篇幅，本文拟结合新破产法、刑法等 相关法规和上文的破产犯罪概念对妨害清算罪、虚假破产罪、破产贿赂罪、过失破产 罪、违反破产义务罪和徇私舞弊造成破产、亏损罪等罪名的相关问题进行分析研究。 1 2 破产犯罪的构成特征 依照我国刑法的规定，犯罪构成是指决定某一具体行为的社会危害性及其程度， 而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。4 明确犯罪构成， 不仅有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪，从而做到正确量刑，而且对于准确、合法、 及时地惩罚犯罪，切实有效地保障公民的人身、民主以及财产权利，保障无辜者不受 非法追究，有着重要意义。因此，根据刑法理论中的犯罪构成理论，任何犯罪都有其 犯罪构成特征，即具有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要 件特征，破产犯罪当然也不例外。 4 t 作富主编： 刑法 ，中国人民人学i i ；版社2 0 0 4 年8 月第二版，第3 6 页。 3 第一章破产犯罪概述 1 2 1 破产犯罪的客体 犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系，它是构成犯 罪的必备要件之一。破产犯罪作为一种特殊的经济犯罪，对于破产犯罪客体的认识， 国内外学者的观点基本上是一致的，只是侧重面有所不同。一般认为，该罪所侵害的 客体包括两个方面：一是债权人的利益，二是破产秩序。即它侵犯的客体是国家的破 产法律制度，包括破产实体，即破产债权人和其他人的财产权利；也包括破产程序的 顺利进行。 1 2 2 破产犯罪的客观方面 犯罪客观方面，又叫犯罪客观要件，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行 为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。就破产犯罪的客观方面而 言，破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内，如债务人发生破产原因时或者破产 程序进行中，破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公 f 进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国 立法中，对这一特定时间的规定表述不一，如我国台湾地区法则表述为“破产宣告前 一年内或破产程序进行过程中”；日本破产法表述为：“不问其破产前或后”；俄罗 斯表述为“在破产时或者预见到破产时”。这些表述都有其局限性，台湾地区破产法 的“宣告前”，溯及期限似无止境的，俄罗斯法的“可预见到”用语更为含糊，日本 破产法的舰定则极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。j 因此，笔者认为在认定破产犯罪 的持续时间时，应把该时间界定在“破产原因发生后至破产程序结束”这一阶段。理 由是，债务人一般都是在“资不抵债”等破产原因出现时，才产生犯罪故意的。从这 时起，债务人实施的恶意行为，应以犯罪论处。这与新破产法第三十三条“为逃 避债务而隐匿、转移债务人财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效”的 规定也是相一致的。6 1 2 3 破产犯罪的主体 根据我国刑法的规定，犯罪主体是指实旌危害社会的行为并且承担刑事责任的自 然人或者单位，有的犯罪构成还要求特殊主体，即具备特定职务或身份的自然人或行 政有所限定的单位。纵观国内外的相关法律，无论是大陆法系，还是英美法系，破产 犯罪的主体包括一般主体，也包括特殊主体：既包括具有一般身份的人，如破产债权 人、破产债务人：也包括具有特殊身份地位的人，如破产管理人、监督人、执行人等。 破产犯罪的主体既可以是自然人，也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产 关系人时，其犯罪应属于是法人犯罪，如法人为了获得非法利益，协助债务人转移、 5 陈忠冗：破产犯锥之i ：，= 法研究，法律论文资料库，h t t p ：w w 1 a w l i b c o m 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 9 6 2 。 6 参见刘霞：企业“金蝉脱壳”行为的刑法学分析解读刑法修正案( 六) 之虚假破产罪。 集 团经济研究。2 0 0 7 年4 月中旬刊( 总第2 2 7 期) ，第2 6 2 页。 4 第一章破产犯罪概述 隐匿财产等。此外，德r 采取一般破产主义，即破产包括自然人破产和法人破产，因 此对于破产犯罪主体中的债务人而言，不仅包括公司、企业及其组成人员，而且还包 括单纯的自然人债务人。 新破产法第二条规定，该法的适用范围为企业法人，即适用于所有的企业法 人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司， 有限责任公司和股份有限公司等；同时，新破产法第一百三十四条将商业银行、 保险公司、证券公司等会融机构的破产作了特别规定；为缓解其他非法人型企业和社 会组织的破产无法可依的问题，新破产法第一百三十五条规定企业法人之外的其 他组织( 合伙企业、个人独资企业、学校、医院等) 的清算，如果属于破产清算的， 可以参照适用新破产法。尽管新破产法适用于所有的企业，但是其调整范围仍 然以企业法人为限，不涉及政府、个人及合伙的破产问题，因此，笔者认为破产犯罪 的主体应当包括：( 1 ) 破产企业本身；( 2 ) 破产企业的董事、监事以及高级管理人员； ( 3 ) 破产企业的管理人、重整执行人、监督人；( 4 ) 破产企业的债权人和债务人；( 5 ) 与破产企业有利害关系的第三人。 1 2 4 破产犯罪的主观方面 犯罪的主观方面是指犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，某些犯 罪的构成还要求有特定的犯罪目的。就破产犯罪的主观方面而占，纵观世界各国的破 产立法，一般都认为破产犯罪是故意犯罪，即以主观恶意作为其构成犯罪的主观要件。 当然，也存在少数适用过失要件的破产犯罪，如德国、同本等许多国家对破产犯罪的 主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪，即不但规定了 故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪。这种规定主要为大陆法系国家 所采用。如德国刑法典第二百八十三条规定，因疏忽大意而进行亏本交易、赌博 而大量损耗财物或负债，并且至少因疏忽大意而不知其负重债、濒临破产，已成为无 支付能力者，应被处以两年以下自由刑或罚金；又如日本破产法第三百七十五条 规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪，过失不 构成破产犯罪。如美国法典第十八条第一百五十二节规定，构成破产欺诈罪的被 告，必须是出于明知，具有犯罪意图：7 又如英国1 9 8 6 年破产法规定，构成破产犯罪 必须具有犯罪意图。8 我国法学界对过失能否构成破产犯罪也有不同的认识，有的认为 过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在过失或者重大过失状态下，实施损害债权人 利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第一种观点，破产犯罪的主观方 面一般为故意，但违反义务的严重过失也可构成，主要为惩治企业经营、决策者的玩 忽职守或徇私舞弊行为。因为在实践中，确实存在着企业法定代表人或其他直接负责 7 周密： 美国经济犯罪与经济刑法研究，北京人学：| j 版社，1 9 9 3 年版，第2 1 9 - - 2 2 0 页。 。 英 d w 福克斯，欧德宏、高润生译：英国1 9 8 6 年破产法中的刑事责任，世界法学，第3 卜3 4 页 5 第一章破产犯罪概述 人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大 损失的行为，这种行为如果不认定为犯罪，必将无法杜绝此类现象的发生。同时在实 践中，也存在破产管理人，执行人、监督人由于重大过失而给债权人造成重大损失， 破坏破产程序正常进行的现象。 6 第二章破产犯罪的立法历程 第二章破产犯罪的立法历程 破产犯罪是一种与经济发展紧密伴随的现象，其历史源远流长，最早可追溯到古 罗马时代的“破产有罪”理念以及“对人执行”的债务清偿制度。“破产有罪”即所谓 的破产本身就是犯罪，债务人就是犯罪人，应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实 行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产 阶段革命初期的破产立法。如1 5 3 8 年，法国颁布破产法，规定了诈骗破产罪，债务人 一旦破产，就意味着有了严重的刑事犯罪，处刑极高，有时甚至会被处以死刑。“对人 执行”制度，指的是虽然不能杀死和出卖债务人，但仍可以判决之诉扣禁债务人。由 于“对人执行”过于残酷，导致了大批债务人潜逃或自杀，所以到古罗马后期变成了 “对物执行”，即在债务人拿出其全部财产供债权人分配的情况下，债权人就不能对债 务人实行人身强制，只有当债务人的财产不足以清偿时，债权人可以申请裁判官拘禁 债务人，而且在此情况下债务人不能被杀死或出卖。但是，不管怎么发展和变化，破 产有罪的理念一直存在。直到近代，随着资本主义社会的发展，人们逐渐意识到，正 常经营失败是经济生活中不可避免的，破产是市场经济发展的正常现象，是优胜劣汰 规律的必然结果。在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产就是一种必然的社会现象 而不是偶然的。因此，破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则， 破产有罪丌始向破产无罪转变，建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然 犯罪。目前，各国已放弃了“破产有罪”的理念，实行“破产无罪”原则。但破产无 罪并不意味着所有的破产行为，包括破产犯罪行为都不会被追究，为了维护债权人利 益，实现破产目的，确保破产程序的顺利进行，各国破产法对那些以故意或重大过失 为特征的虚假破产、贿赂破产等行为，依然要追究行为人的刑事责任。从世界范围内 来看，由于经济法律制度建设相对滞后，经济犯罪呈上升趋势。 随着公司、企业破产的现象同渐增多，在破产过程中就极易产生违法、犯罪行为。 至垄断资本主义时期，欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势，破产犯罪日趋普遍，且 呈现智能化、专业化等崭新特点，其社会危害程度亦同趋严重。因此，有必要对破产 犯罪予以高度重视，强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施，完善破产犯罪立法。 近年来，各国立法机关对那些故意实施的虚假破产、贿赂破产等行为，大多规定要追 究行为人的刑事责任，由此逐步形成了具有现代意义的、相对完备的破产犯罪立法体 系。 2 1 西方各国破产犯罪立法历程 1 张艳丽：破产欺诈法律规制研究，北京大学出版社，2 0 0 8 年1 月第一版，第2 9 5 页。 7 第二章破产犯罪的立法历程 2 1 1 英美法系国家破产犯罪立法 英国早在1 5 4 2 年就制定了第一部破产法，但由于适用条件上非常严格，只有当债 务人有欺诈行为时才适用，因此1 5 7 0 年又颁布了破产成文法，对适用对象进行了 调整。根据该法的规定，商人破产不是对债务人的保护，而是一种惩罚措施。破产委 员会有权监禁破产人，并给戴上枷锁公开示众，甚至割掉债务人的耳朵。2 此后，为了 更好的规范和制裁破产犯罪行为，分别于1 7 1 1 年、1 8 8 3 年、1 8 6 1 年、1 9 1 4 年、1 9 8 6 年、1 9 8 9 年、1 9 9 1 年、1 9 9 4 年、1 9 9 9 年、2 0 0 0 年数次重新颁布或修改了破产法。其 中1 9 8 6 年的英国破产法以犯罪行为例举方式，将多达8 1 种破产犯罪行为非常详细周 密地分散规定在破产法的各章中，可以分为个人欺诈破产犯罪、公司高级官员破产犯 罪、其他几种破产犯罪三大类。3 美国破产法的制定注重于自身的经济状况以及破产法对于美国经济是否具有价 值。美国最早颁布的破产法是1 8 0 0 年破产法，在此之前，美国基本上是沿用英国破产 法。由于1 8 0 0 年破产法只适用于商人，没有规定债权人自愿申请破产的程序，缺少实 用价值，因此在1 8 0 3 年就被废除了。之后，分别于1 8 4 1 年、1 8 6 7 年、1 8 9 8 年颁布了 三部破产法，并在1 9 3 8 年颁布钱德勒法案对1 8 9 8 年破产法进行了修改，使之日臻完 善。为了解决经济危机留下的阴影，美国于1 9 7 8 年又重新制定了破产改革法 ( b a n k r u p t c yr e f o r ma c t ) ，该法于1 9 7 9 年1 0 月施行，因此也q 美国1 9 7 9 年破产法典。 此后，于1 9 9 4 年颁布的美国法典第1 8 篇“犯罪和刑事程序”的第九章中，从第 一百五十一条至第一百五十五条共规定了五个条文，虽然没有具体规定犯罪的罪名， 但是根据其犯罪行为例举性的立法特点，可以划分为破产债务人欺诈犯罪和债权人、 破产托管人、保管人、法院官员等其他相关人的犯罪两种。5 我们可以看出，随着时代 的变迁和经济状况的变化，美国破产法在不断进步和完善。 我国香港地区1 9 9 1 年1 0 月修正有关破产法律条例，并于1 9 9 2 年1 月1 日公布实 施，其名称是香港破产条例，其中第八篇规定了破产犯罪行为及刑罚和刑事诉讼方 面的一些具体规定，具体为第一百二十九至一百四十五条，其主要特点：一是内容详 尽、具体，采用英美法系的列举式，仅破产诈欺罪就列举了1 5 种行为：二是处刑皆 较宽缓，其规定的破产犯罪皆以成立轻刑罪论，处2 年有期徒刑，且均可以采用简易 程序审理；三是规定了宣告破产后未宣告复权之破产人的犯罪行为；四是采用过错推 定责任原则，如第一百二十九条列举的多项具体破产诈欺犯罪行为，除非行为人“能 够证明无诈欺企图者不在此例”，否则即可以认定其具有诈欺意图。6 2 汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院版 l ：，2 0 0 1 年版，第2 5 页。 3 付带英：破产法比较研究，中周人民公安大学j f ；版社，2 0 0 4 年版，第4 4 4 9 页。 4 付举英：破产法比较影f 究，中困人民公安人学i j ；版社，2 0 0 4 年版，第3 卜3 3 页。 5 州密、一l ：世洲：荚固经济犯罪和绛济刑法研究，北京大学出版社，1 9 9 3 年版。第2 1 7 2 1 9 页。 6 张军平：破产犯罪立法研究，中国优秀博硕士学位论文全文数据库，第1 7 页。 3 第二章破产犯罪的立法历程 2 1 2 大陆法系国家破产犯罪立法 1 5 3 8 年法国颁布了破产法令，重点规定了诈欺破产等有损债权人利益的行为和罪 名，以及对债务人处以刑罚等内容，其刑罚极为残酷，视破产人为盗贼，甚至可以处 以死刑。1 8 0 4 年，拿破仑领导制定的法国商法典中第三卷为破产法，被视为近代 最完备的破产法典，其仍然坚持破产有罪，规定破产人一旦被宣告破产，便丧失对财 产的占有和管理权，并且要被关押。法国破产法从1 8 0 7 年法国商法典丌始只适用于处 于停止清偿状态的商人，被作为一部职业法看待，直到1 9 6 7 年法国破产法j 扩大其适 用范围，之后于1 9 8 5 年颁布了困境企业司法重整及清算法，将破产法的任务明确 地规定为挽救破产企业、维持就业和处理债务。此后，1 9 8 8 年和1 9 9 4 年进行了修改。 在法国现行破产法中，其第七编是欺诈破产罪及其他违法行为，包括欺诈破产罪、其 他犯罪行为、程序规则三章。 古代德国没有破产制度，仅有种假扣押程序( a r r e s t - - p r o c e s s ) ，其目的是为债 权人债权得到保障，而对债务人财产实施保全并对债务人加以拘禁，防止债务人逃跑 丽逃避债务。1 在1 5 、1 6 世纪以后，其破产法在继承罗马法和意大利法的同时，又受 拜占庭破产法的影响，最终建立起完备的破产法律制度。德国破产法由三部分组成： 实体法、程序法和有关破产犯罪的规定，它明显地带有普鲁士法的特征。德国公布最 早的是1 8 5 5 年普鲁士破产法。1 9 7 6 年为配合打击经济犯罪，大规模修订破产法， 将破产犯罪的规定全部移入了德国刑法典，其特点主要是：一是关于破产犯罪的规 定极为详尽，涵盖极广，不失为破产犯罪立法之楷模，后世许多大陆法系国家之破产 犯罪立法皆以此为参考。二是过失可以成为犯罪，可以处2 年以下的自由刑或科处罚 金。在其第2 4 章第二百八十三条规定的破产犯罪罪名有：a 款破产罪、b 款破坏簿记 义务罪、c 款庇护债权人罪以及d 款庇护债务人罪。8 不难发现，德国刑法典对破产犯 罪的处罚是较为严厉的，但这也并非偶然。前西德在二战以后，经济大萧条，每年破 产倒闭的企业者高达1 1 万到1 5 万家之多，造成的经济损失相当可观，仅1 9 6 2 年 至1 9 6 6 年间，由于宣告破产所造成的债权人的损失额就高达3 7 亿马克。9 经济的不 景气衍生了大量的破产犯罪现象，因此，为严惩犯罪和促进经济发展，德国采用“重 刑主义”的破产犯罪立法。这也说明，破产刑法的制定，仍然遵循着“法与时转”的 要求。德国最新破产法是1 9 9 4 年颁布的，经过了五年的宣传，于1 9 9 9 年开始实施， 此后又经历了多次修改。德国破产法突出了对债权人利益的保护，对破产犯罪行为的 规制相当严格。 在日本，最早的破产法是1 8 9 1 年颁布的商法典中的“破产编9 9 91 9 2 2 年，又以德 国法、奥地利法为母法，制定了破产和解法，在实施过程中先后于1 9 3 8 年、1 9 5 2 年 7 张艳咐：破产欺诈法律规制研究，北京大学i j 版社2 0 0 8 年1 月第一版，第1 6 页。 。二f 世洲：德图经济犯罪与经济刑法研究北京大学小版 i ：，1 9 9 9 年版，第2 9 3 - - 3 0 0 页。 9 参见 台 林山叫著：经济犯谁与经济j f 0 法，三民书局，1 9 8 1 年第3 版，3 l 页。 9 第二章破产犯罪的立法历程 进行了修改。直到1 9 9 9 年，日本民事再生法颁布，实施近8 0 年的和解法才被 废除，由此形成了日本新的破产法体系。“2 0 0 5 年日本新破产法第1 4 章罚则的第 二百六十五条至第二百七十七条有诈欺破产罪、对特定的债权人提供担保等罪、破产 管理人等的特别渎职罪、拒绝说明及检查等罪、拒绝披露重要财产等罪、隐匿有关业 务及财产状况之物品等罪、对讯问拒绝说明等罪、对破产管理人等职务妨害罪、受贿 罪、行贿罪、强求与破产人等会面等罪。 我国台湾地区现行的破产法是1 9 3 5 年国民立法院民法委员会制定的破产法，其对 破产犯罪的规定较为详尽，分为总则、和解、破产、罚则四章，后虽经修改，但变化 不大。其罚则规定了八种犯罪，包括违反破产义务罪、违反财务报告及移交义务罪、 违反说明义务罪、诈欺破产罪、诈欺和解罪、过怠破产罪、破产贿赂罪。坦 2 2 我国破产犯罪的立法历程 2 2 1 新中国成立前我国破产犯罪立法 我国在漫长的封建社会中，由于自给自足的自然经济占统治地位，所以一直没有 破产制度。到鸦片战争后，市场经济开始逐渐发展，破产制度才渐渐被国人所接纳。 清政府奉行的是“破产有罪原则，清刑律规定：“官厅可对倒闭商民拘捕监禁，并 查封其寓所资财及原籍家产”，“即官厅对倒闭商民拘捕监禁，并查封其寓所资财及原 籍家产。此规定与古罗马法中“破产有罪”原则并无本质区别，故并不是近现代法律 意义上的破产犯罪。清末破产律的修订有两个版本：一是由商部( 后改为农工商部) 起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于清光绪三十二年( 1 9 0 5 年) 奏准颁行，这 是近代中国颁布的第一部破产法；二是由修订法律馆聘同本法学士松冈义正起草，清 宣统元年( 1 9 0 9 年) 完成，称破产律草案，共3 3 7 条，内容较为周详。其中第一 个版本的第六节“有心倒骗”中首次出现了对破产中的犯罪行为定罪量刑的规定，对 有心倒骗者分别课以监禁或罚金处罚。并于第五十三条规定了七种破产犯罪行为，可 分别归纳为诈欺破产罪，违反破产义务罪，第三人诈欺破产罪等。到了1 9 1 5 年，北洋 政府抄袭德国、同本破产法制订的破产法，才是真正具有近代意义的破产犯罪立法， 但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。中华民国时期，1 9 2 6 年由北京法律 修订馆参照德国和日本的破产法拟定了3 3 7 条的破产法草案，后来又经过几次起草， 于1 9 3 5 年才公布了中华民国破产法，该法包括总则、和解、破产、法则四章共1 5 9 条。该破产法用专章规定了犯罪罚则，计8 条，规定了违反破产义务罪、破产欺诈罪、 1 0 参见付翠英著，破产法比较研究，中国人民公安大学f f 版社，2 0 0 4 年1 2 月第一版。 “参见2 0 0 5 年3 月1f 1 实施的lj 本破产法第1 4 章第2 6 5 条卒第2 7 7 条。 忙参见台湾破产法第四章罚则之第1 5 2 - 1 5 9 条，新品快播网法律法规栏日， h t t p ：! f 嘲蝌1 a w n p i c p c o m i n f o d e t a i l 3 8 - 6 4 9 5 1 5 5 h t m l 2 0 0 6 8 4 ， 1 3 参见 台 陈荣宗，破产法，三民书局，1 9 8 6 年2 月第二版，第3 9 1 页。 h 工小梅：法律移植与本土文化的融合1 9 3 0 年代南京国民政府 考察，河北学刊，2 0 0 7 年第3 期，第1 2 1 页。 1 0 第二章破产犯罪的立法历程 诈欺和解罪、过怠破产罪等，虽然该法于1 9 3 7 年、1 9 8 0 年和2 0 0 4 年分别进行了部分 修改，但关于破产犯罪的规定在台湾地区的破产法中一直沿用。 2 2 2 新中国成立后我国破产犯罪立法 新中国成立后，由于长期以来坚持社会主义计划经济体制，企业以指令性计划为 主，因此，根本没有破产制度，更不用说破产犯罪立法。直到1 9 8 6 年1 2 月2 日，全 国人大常委会以多数赞成通过了中华人民共和国企业破产法( 试行) 。但是该破产 法只适用于全民所有制企业。而且这部法律制定时，正值中国经济体制改革刚刚开始， 人们头脑中的计划经济概念还十分牢固，没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调 节作用，也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以，只在该法第四 十一条、四十二条规定：破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产 案件前六个月至破产宣告之r 的期间内，有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价 出售财产等六种行为的，应当追究刑事责任。但应以何罪论处，如何处罚，破产法却 没有明确规定，并且除了“私分财产”行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪 论处外，其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施后， 取消了类推制度，许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。此外，与此相关的 立法还有1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法中的“企业法人破产还债程序”；9 7 刑法中也 没有专章规定破产犯罪，仅在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第三节妨害对公 司、企业的管理秩序罪中有零散规定，同各国破产犯罪立法比较，存在着破产犯罪主 体范围太窄，罪名体系不完整，对有关破产犯罪罪名没有予以规定等问题。2 0 0 2 年8 月1 0 日，最高人民法院发布了关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实 防止债务人逃废债务的紧急通知，这是为了打击愈演愈烈的破产逃债行为；2 0 0 2 年7 月3 0 日，最高人民法院又颁布了关于审理企业破产案件若干问题的规定，其中第 十二条规定：债务人有隐匿、转移财产行为，为了逃避债务而申请破产的，人民法院 不予受理。第十四条规定：人民法院受理企业破产案件后，发现债务人巨额财产下落 不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。从以上相关规定可以看出 我们国家已经高度重视对破产犯罪行为的制裁。 此外，我国台湾地区在2 0 0 4 年破产法修正案中第六章的“罚则”中有：违反 破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪；诈欺破产罪；诈欺 和解罪；过怠破产罪；和解及破产贿赂罪，包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、 行贿罪。我国澳门刑法典第4 章第二百二十三、二百二十四条也规定了蓄意破产 罪和非蓄意破产罪。 2 2 3 当前我国破产犯罪的立法状况 当前我国破产犯罪立法主要是通过新破产法和刑法来实现的，因此分析 我国破产犯罪立法的现状就应当从这两部法律入手。新破产法第一百三十一条规 l l 第二章破产犯罪的立法历程 定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。刑法第一百六十二条之一 规定了妨害清算罪，第一百六十二条之二规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构 的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人 利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”此外，2 0 0 7 年1 0 月2 8 同中华人 民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过并将于2 0 0 8 年4 月1 同施行的全国人民代表大会常务委员会关于修改( 中华人民共和国民事诉讼法) 的 决定已将原民事诉讼法的第十九章“企业法人破产还债程序”删去。随着新破 产法和刑法修正案( 六) 以及相关法规的颁布实施，不仅进一步明确了破产犯罪， 而且在很大程度上完善了破产犯罪的追究机制，起到了对破产犯罪的震慑作用。但是 仅仅明确一个虚假破产罪是不足以惩戒所有破产犯罪的，根据刑法第三条规定