（诉讼法学专业论文）我国恢复性司法研究述评.pdf

摘要 近几十年，在西方刑事司法领域，出现了一场所谓的恢复性司法运动。西方 的法律改革者提出恢复性司法的理论，并在英、美、德等国的司法实践中得到推 广应用。联合国等国际组织也制订了一系列决议以指导各国的恢复性司法制度建 设关于恢复性司法的理论，国外学者的讨论蔚为大观，并且颇为深刻。 而近年来，恢复性司法在我国也成了刑事法学界的一个热门话题。从2 0 0 2 年到2 0 0 6 年底，在中国期刊全文数据库中可以检索到的研究恢复性司法的 文章将近有1 5 0 篇左右另外在互联网中例如中国民商法律网、中国法院网等 等网站上搜索到相关的文章和新闻也将近有几百篇。南京大学犯罪预防控制研究 所以恢复性司法为研究课题。并在江苏建立了研究基地。恢复性司法在实践中也 逐渐开展起来 我国一些司法界的专家、学者一方面开始越来越多地介绍国外恢复性司法的 理论和实践，另一方面也对我们应当如何对待恢复性司法的闯题提出了许多观点 和看法，形成了不少的研究成果。本文旨在梳理我国恢复性司法研究的概况及发 展脉络，在司法实践中引起关注的热点问题及相关理论问题的研究得失进行比较 客观的整体评论，总结出恢复性司法研究的整体成就和不足，旨在为恢复性司法 问题研究的深入奠定基础。 关键词：恢复性司法研究成果范式理论方向 a b s t r a c t i nt h er e c e n ty e a r s ，t h e r ea p p e a r e dar e s t o r a t i v ej u s t i c em o v e m e n ti n t h ew e s t e r nc r i m i n a lj u d i c i a ld o m a i n w e s t e r nl e g a li n n o v a t o r sp r o p o s e d t h er e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y a n di t i s p u ti n t op r a c t i c ei nm a n y c o u n t r i e s ，s u c ha se n g l a n d 。a m e r i c a ，g e r m a n ya n do t h e r s s i n c e1 9 9 0 st h e r e s t o r a t i v ej u s t i c eh a sb e e ns or a p i d l yd e v e l o p e dt h a tas e r i e s o f d o c u m e n t sa r ee n f o r c e db ym a n yi n t e r n a t i o n a l0 r g a n i z a t i o n ss u c ha st h e u n i t e dn a t i o n st og u a r dt h er e s t o r a t i v ej u s t i c es y s t e mi nt h ew o r l d a b o u t t h er e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y ，t h eo v e r s e a ss c h o l a r sd i s c u s s i o n p r e s e n t sa ni m p r e s s i v es i g h t a n dn o w , t h er e s t o r a t i v ej u s t i c eh a sa l s o b e c o m eah o tt o p i ci n c r i m i n a lc i r c l ei no u rc o u n t r y f r o m2 0 0 2t o2 0 0 6y e a r se n d ，t h e r ea r e j o r et h a n1 5 0a r t i c l e sa b o u tr e s t o r a t i v ej u s t i c ei n - 鞭c n k i n e t 。i n t h ei n t e r n e ts u c ha st h ec i v i ll a wn e t ，t h ec h i n e s ec o u r tn e t ，t h e r ea r e a l s oal o to fa r t i c l e sa n dn e w sa b o u tr e s t o r a t i v ej u s t i c e 。t h ec r i m e p r e v e n t i o na n dc o n s o l a t i o ng r a d u a t es c h o o l o fn a n j i n gu n i v e r s i t yh a s e s t a b l i s h e dt h er e s e a r c h b a s ei nj i a n g s up r o v i n c e 鹪t h et o p i co f r e s t o r a t i v ej u s t i c er e s e a r c h t h er e s t o r a t i v ej u s t i c ea l s og r a d u a l l y d e v e l o p si nt h ep r a c t i c e s o m ej u d i c i a le x p e r t sa n ds c h o l a r so fo u rc o u n t r y a r ei n t r o d u c i n gm o r e a n dm o r et h e o r i e sa n dt h ep r a c t i c e sa b o u tr e s t o r a t i v ej u s t i c eo v e r s e a s o nt h eo n eh a n d ，a n dp r o p o s i n gm a n yv i e w p o i n t sa b o u th o wt ot r e a t r e s t o r a t i v ej u s t i c ei no u rc o u n t r yo nt h eo t h e rh a n d a l s of o r m e dm a n y r e s e a r c hr e s u l t s t h i sa r t i c l ei sf o rt h ep u r p o s eo fc o m b i n gt h eg e n e r a l s i t u a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n tv e i no fr e s t o r a t i v ej u s t i c er e s e a r c hi no u r c o u n t r y ， s u n d e r i n gt h eo v e r a l la c h i e v e m e n ta n dt h ei n s u f f i c i e n c y j u s t f o rl a y i n gt h ef o u n d a t i o nf o rt h er e s t o r a t i v ej u s t i c er e s e a r c h k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e r e s e a r c hp r o d u c t i o n p r i n c i p a ln o r m a l f o r md i r e c t i o no fr e s e a r c h 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：蕴荭 e t 期：涩：生：芝 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：墓空虚作者签名：监盈 e l 期：丛田! 生，芝 导言 圣经上说：别人打你的左脸，你应该把右脸也转过去让他打。这是一种信念 认为善最终可以改变恶。那么在现实中，个人该如何对待恶行，社会整体上来说 应该如何对待恶行，国家该如何对待恶行? 一直以来刑罚是人类用以对付罪行的 最为古老、最为严厉、也最为有效的手段，维护着正义，但却是一种“以恶治恶“ 的报应。如何有效惩罚犯罪，又最大限度保障加害人与受害人的合法权益、维护 社会秩序，是无数法律人为之奋斗和追求的目标。恢复性司法就是在这样一个愿 望下提出的 恢复性司法对于我们国家来说是一个外来的词，也是一个比较新鲜的词从 1 9 7 4 年加拿大安大略省的陈纳基市第一次运用这一程序以来短短3 0 年问，恢复 性司法在越来越多的国家得到运用和发展。在澳大利亚、加拿大、英国、新西兰 等国的恢复性司法实践也已经广泛展开，并且积累了丰富的经验1 关于恢复性 司法的理论，国外学者的讨论蔚为大观，并且颇为深刻国际社会也非常重视恢 复性司法这一新的刑事司法改革的动向，联合国预防犯罪和刑事司法委员会已经 通过多个关于在刑事事项中采用恢复性司法的基本原则的草案，详细规定了恢复 性司法中的相关术语、恢复性司法方案的使用、运作和继续发展，并倡导各国促 进关于恢复性司法的经验交流以及恢复性司法方案的制订。2 近年来恢复性司法研究也成了我国法学界理论研究的热门课题。除了对国外 恢复性司法的介绍，学者们围绕恢复性司法的内涵、意义、标准等基本理论闯题。 通过国外相关制度的比较和对恢复性司法的实证分析，纷纷提出了我国未来恢复 性司法构造模式的设想，并就若干新型恢复性司法规则进行了初步探讨 但是，在现代西方的法治社会中，恢复性司法作为一种理念尽管同样也关注 纠纷的解决，却首先针对的是现代普适性法治的缺陷与不足，因此必然具有一定 ( 至少在西方法治国家) 的普遍性正因为如此，恢复性司法理论首先产生于西 方法治国家，并有着反思和重构现代刑事法治的架势。而我国有着与西方国家大 不相同的法治背景。如果考虑到在相当大的程度上，国家中心主义和形式性恰恰 是现代法治的基本特点，那么这种法治背景的不同就可以用一句话概括，就是一 者为法治成熟国家，一者为法治发展中国家。然而众所周知，建设法治国家是中 国目前以及可以预期的将来的基本国策。也就是说，在相当长时期内。中国将主 要是建设法治，而不是解构法治。而恢复性司法能在多大的程度上可以帮助我们 建设法治，还是起一个反作用? 1 麦高伟，杰弗里或尔避主编；英墨刑事司法程序 ，法律出葳社2 0 0 3 年版第4 7 3 页 刘方权：新西兰恢复性司法概况，北大法律信息罔2 0 0 6 - 1 2 - 1 3 刘冬梅；澳大利亚新南威尔斯州未成年人司法制度与借鉴) ，青少年犯罪问最 2 0 0 5 年1 月 4 参见卞建林、杨宇冠编：联合目刑事司法准则撮要 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版 1 所以，中国的恢复性司法的建构要比西方法治国家面临更为复杂的情况，因 此需要引起足够的重视并谨慎应对。在这样的情况下，我们关于恢复性司法进行 独立的系统研究显得尤为重要。本文拟从以下几个方面对国内恢复性司法问题的 研究成果进行述评，希冀引发更多的人关注、研究，让恢复性司法朝着更健康的 方向发展。 第一部分我国恢复性司法研究概况 一、研究概况 在中国内地，法学界对恢复性司法的研究起步较晚，但也给予了相当程度的 关注，陆续形成了一些研究成果。 由中国学术期刊电子杂志社开办的中国期刊网是目前国内最大型的学术期 刊数据库，在中国期刊全文数据库中。以2 0 0 4 年为界，截至2 0 0 4 年底能检 索到的专门以恢复性司法为研究对象的论文将近有1 4 篇，在一些专业性报纸( 如 检察日报、人民法院报中，介绍恢复性司法的文章有十余篇，上述论文、 文章均侧重于综述性的介绍。其中江苏公安高等专科学校学报2 0 0 2 年第3 期最先发表了吴宗宪先生的恢复性司法述评，对西方国家恢复性司法的理论 与实践进行了总体的描述，该文也基本为后来国内有关恢复性司法这一主题的研 究界定了框架，特别是一些概念性的术语的运用2 0 0 3 年4 月，陈兴良教授主 编的刑事法评论第1 2 卷发表了张庆方先生的博士论文恢复性司法一 种全新的刑事法治模式，以近七万字的篇幅对恢复性司法理论与实践进行了全 面的研究、评价，以及恢复性司法在中国的实践形式进行了探讨 其他比较有代表性的文章还有：宋英辉，许身健合著的恢复性司法程序之 思考) ，载于现代法学2 0 0 4 年6 月第2 6 卷第3 期，对恢复性司法程序的内 容、制度基础以及历史渊源进行了考察，并对恢复性司法程序的利弊加以分析， 最后论述在我国构建恢复性司法程序的障碍及有利因素的基础上，构建该程序的 初步设想中国社会科学院法学所副研究员刘仁文接受人民检察记者采访时 对恢复性司法作了详细的介绍彭海青发表在中国刑事法杂志2 0 0 4 年第3 期上的论恢复性司法，认为恢复性司法蕴含着被害人、被告人、社区利益平 衡理念与恢复关系的司法理念，创生了一种新的利益争端解决方式，形成了对传 统司法之有益补充。文中详细论证了有利于完善我国刑事司法体系、解决实际问 题的必要性和我国具备借鉴恢复性司法之观念和相关制度基础的可行性问题。孙 国祥写的刑事一体化视野下的恢复性司法，载于南京大学学报，在刑事一 体化的视野下，从犯罪发生和产生危害的自身规律着手分析，强调社会资源的整 合和利用，倡导在我国形成超越性的刑事司法体制，建立恢复性司法。 2 0 0 4 年以后，研究恢复性司法的文章越来越多，截止2 0 0 7 年2 月底，在中 国期刊全文数据库中可以检索到的文章有1 3 6 篇。另外在互联网中例如在中国 民商法律网、中国法院网等等网站上搜索到相关的文章和新闻也将近有几百篇。 其中比较典型的文章有： 吴丹红写的恢复性司法初探 。载于诉讼法论丛第九卷，法律出版社 2 0 0 4 年版，从刑事司法观念的变迁谈恢复性司法的理念与缘起、在国外的萌生 与盛行，对恢复性司法的潜力与危险进行了总体评价，并就恢复性司法对中国的 制度意义、试行做出了评价。3 侯其锋所发表的恢复性司法的人文新视角从 入文的角度，评价恢复性司法全新的理念和良好的实际效果，认为倡导的犯罪入、 受害者和社区之间的协商对话机制，体现了司法正义中越来越多的人本原则，也 有利于被破坏的社会关系的恢复。吕欣和韩宁，则在恢复性正义：当代刑事政 策的新理念 ( 载于( d l 东公安专科学校学报2 0 0 4 年9 月第5 期) 一文中认为 历史上是以报应性正义为主流的刑事政策，而当代刑事政策的新目标应是恢复性 正义，在恢复性正义指导下进行各国刑事政策实践。王敏的论修复性司法模式 载于西南政法大学学报2 0 0 5 年0 4 月第7 卷第2 期，认为修复性司法作为一 种刑事司法改革运动与一种刑事司法理念，还不是一个完全成熟的理论，论证了 其内涵、功能、缺陷，指出其内涵关系真实性是否存在还需要进一步检验，在我 国能否进入实务过程还有待实证研究 邵军的恢复性司法的利弊之争载于 ( 载于 法制与社会) 2 0 0 6 年4 月) 认为恢复性司法是当今世界各国正积极探索的一 种新的刑事司法模式，我国司法改革，应该将现有的刑事自诉制度进行改造，与 恢复性司法程序靠近达到既实现恢复性正义的目的，又能完善我国刑事自诉制 度的目的。王彬在从恢复性司法论我国。和解制度的稍事化 一文中指出我 国应借鉴恢复性司法的合理之处，构建我国的刑事和解制度 王俊的 恢复性司法及其本土化改造( 载于人民检察) 2 0 0 6 年2 月) 认 为恢复性司法的实践不应该只局限于刑事司法领域的刑罚过程，还可以将其运用 到侦察、起诉、审判、执行的各个阶段，以及行政法、民法等司法领域。 彭箭的恢复性司法与我国的缓刑制度中认为，在适用缓刑的司法程序中， 引进恢复性司法的机制是必要的，并且对于我国刑事司法制度的改革具有非常重 要的意义。 刘国荣，姚宏科2 0 0 4 年4 月2 8 日发表在中国法院网刑事研究上的 ，以 上海市杨浦区的轻伤案件委托人民调解为视点，在分析构建中国式恢复性司法利 3 弊因素的基础上，从机构设置、适用范围、适用条件、程序设计等方面提出了中 国式恢复性司法的制度构想。 还有一些文章思路相似，内容有重复的，就不在此赘述了 以恢复性司法为主题的可以在中国期刊网上找到的硕博论文有：2 0 0 4 年浙 江师范大学的梅文娟在恢复性司法研究一文中分析了恢复性司法兴起的背景， 追溯了恢复性司法的源流，比较了恢复性司法与传统刑事司的法哲学基础和价值 取向的不同，介绍和评估了恢复性司法在国外的实践在状况，同时对恢复性司法 的本土化进行了初步的探讨。2 0 0 5 年山东大学的吕欣在恢复性司法问题研究 中介绍了恢复性司法的兴起和发展，并总结了恢复性司法所取得的成效和所面临 的挑战，挖掘我国恢复性司法的历史渊源，从我国刑事司法的现状出发，将恢复 性司法定位为我国刑事法治的第二条道路，并在此基础上，设计了从犯罪发生之 前的预防，到在侦查起诉间断、审理阶段、以及刑罚执行阶段的各种恢复性司法 措施。类似思路的还有安徽大学的张学辉论恢复性司法和西南政法大学严松 喜的论恢复性司法西南政法大学的路磊在 ， 从中国传统刑罚观的范式危机开始分析，提出了从传统刑罚观到恢复性司法的范 式转换和这种转换所带来的优势 南京大学犯罪预防控制研究所以恢复性司法为研究课题，并在江苏建立7 研 究基地，出版了狄小华教授的刑事司法前沿问题恢复性司法研究，4 其中 收录了狄小华教授的恢复性司法理论初探 、恢复性司法研究先锋霍华德赫 泽的恢复性司法，另外还有关于恢复性司法在新西兰、香港的研究状况的登 一些文章。 2 0 0 6 年6 月8 日，检察日报社和北京市平谷区检察院以“恢复性司法与检察 职能”为主题共同主办了第四届检察长论坛，与会专家和检察长就恢复性司法与 检察职能的关系、在现行法律框架之下如何协调发展以及恢复性司法在我国的应 用前景等一系列问题进行了广泛研讨。52 0 0 6 年6 月1 0 日、1 1 日，中国犯罪学 研究会、中国法学会犯罪学研究会第十五届学术研讨会暨中日“犯罪防治与和谐 社会构建”学术研讨会召开，会上就构建和谐社会与恢复性司法也做了介绍和讨 论 在我们国家的实践中。恢复性司法尚没有系统的程序规划，缺乏法律程序的 保障，目前还在积极地摸索中，但是，也正在慢慢走上良性的探索之路而明确 4 狄小华，李恚刚编著：刑事司法前沿问题恢复性司法研究 群众出版社2 0 0 5 年版 。恢复性司法与检察职能”第四届检察长论坛来自于正义网h t t p d t w v m j = t , m2 8 0 7 - 3 - 5 4 以恢复性司法为名提出的实践方案也在各地展开。仅以江苏为例，如，江苏省无 锡市惠山区检察院制定了无锡市惠山区人民检察院恢复性司法操作规则。6 江 苏省常州市新北区检察院与南京大学犯罪预防与控制研究所合作，成为了南大恢 复性司法课题在江苏省的研究基地新北区检察院尝试探索恢复性刑事司法模 式，成立了轻微刑事案件联合调解领导小组( 下称“联合调解小组”) 联合调 解小组由区政法委、检察院、法院、公安分局、司法局、信访局以及各乡镇、街 道的派出所和司法所组成。对当事人双方有和解意愿的轻微刑事案件联系启动调 解程序，并进行全程监督，公安分局负责案件受理和部分调解工作，区司法局负 责会议召集、调解指导、跟踪回访等。江苏省苏州市沧浪区人民法院立足审判职 能，以维护社会秩序稳定为目标，积极引入恢复性司法理念。从2 0 0 6 年4 月开 展试点以来，共适用恢复性司法程序办案1 9 件、2 1 人，其中有未成年人盗窃案、 交通肇事案、挪用资金案、故意伤害案等，均收到良好效果7 恢复性司法程序 在我国本土化的探索刚刚起步，仍有一些实践问题尚需解决。南京大学法学院孙 国祥教授和杨辉忠副教授提出，从国外的经验来看，首先恢复性司法活动不仅包 括制度建设，也包括精神活动。但目前我国的恢复性司法实践还停留在操作规则 层面，甚至在公安、检察和法院三个系统内尚无法形成完全对接。8 其次，由于 恢复性司法更强调法官的自由裁量，因此为防止恢复性司法成为“富裕之人逃避 法律追诉的避风港”，要求制定更加完善的配套制度。第三，恢复性司法的实施 不仅依靠司法机构，更依靠社区机构。 总的说来，这些文献或研究成果可以归为三类，主要包括： 介绍性的主要翻译介绍国外恢复性司法的涵义、特征、模式和实践状况等 评论性的。主要集中讨论恢复性司法的优点、意义、价值，或者分析恢复性 司法的缺陷。 适用性的。主要探讨恢复性司法在我国适用的可行性分析、具体适用途径、 配套制度的建设以及注意的事项等。 上述理论研究和实践的重心是一致的，就是倡议或者讨论一套有别于报复性 正义的另类模式来处理犯罪。其中，一些学者的研究也是仁者见仁，智者见智的， 对于恢复性司法的一系列问题存在争议或不同观点。 二、研究中存在的问题 ( 一) 基础理论研究薄弱 关于恢复性司法的研究成果，当然不止以上所列述的那些内容。但从现有的 恢复性司法：让社会更和谐惠山区检察院办理刑事案件新探扛苏省人民检察院 - - t j s j c y g o v c n 2 0 0 7 - 3 - 5 。恢复性司法”弥合破裂的亲慵沧浪法院推进刑事恢复性司法改革情况调查 ，中国法院同 w t r w c h i r m o u r t o r g2 0 0 7 3 。5 恢复性司法构建“和谐正义”来自于中国司法改革网耵- c h i n a j u d i c i s l r e f o r lc 佣2 0 0 7 - 3 - 5 5 研究看，我国目前对西方恢复性司法的了解还远远不够。从研究成果的数量来看， 专门以恢复性司法为主题的书籍只有两本，即群众出版社出版的王平教授主编的 恢复性司法论坛以及狄小华教授主编的刑事诉讼前沿问题恢复性司法 研究 ，但也是以汇编论文的形式为主，除此之外，多为期刊文章和法制新闻信 息从研究的内容上看，经由前期学者的介绍，恢复性司法的概念、理论基础、 实践模式等问题已经渐渐明晰，学者们已开始把目光转向如何构建中国恢复性司 法这一更具实用性的问题，相关著述亦逐渐可观。这其中不乏言之凿凿的优秀成 果，但也有一些成果并非深思熟虑的产物，有些甚至谈不上是真正的学术研究， 基础理论研究还是比较薄弱，有些问题甚至是重大问题仍然没有引起理论界的高 度重视例如绝大部分都没有完整地追问和回答如下问题：作为一种西方话语， 恢复性司法针对的问题是什么，又是如何解决这些问题的? 这些问题在中国是否 存在? 用西方的恢复性司法方案解决中国的同类问题是否可行? 对这些问题的 回答于中国恢复性司法的构建具有前提性意义，应该引起足够重视并深入分析 我们认为，恢复性司法研究既需要更多的争鸣、商榷、批评之声，也需要静心静 气地深入挖掘只有如此，我国的恢复性司法研究才能脱下梦幻的光环、尽快地 走向理性和成熟 ( 二) 实证性研究成果匮乏 在刑法学研究中引入实证分析研究方法是指将观察、实验、统计、数量分析 等方法运用到对犯罪和刑罚的研究过程中。由于刑法作为一种社会现象并不是孤 立存在的，为了使理论研究与社会发展相符合，就必须在各种社会现象中去研究 刑法学，而因为实证分析方法的客观直接能够弥补思辨研究过于抽象和空泛的缺 陷，有助于为刑法的恿辨研究提供坚实的基础。 在对我国恢复性司法现实化问题上，不少学者分析恢复性司法效果时，直接 借用国外恢复性司法项目适用的结果，得出恢复性司法的可行性。但这种情况并 不代表恢复性司法的全部情况，因为一国情况常常与其他国家相异，一种理论常 常和实践相异而要发现法律理想与其现实之间、正统观念与实际生活实践之间 矛盾的唯一办法是对后者给予缜密和广泛的注意，我们必须研究我国实践中的恢 复性司法以及恢复性司法在我国可能出现的状况。 尽管国内恢复性司法的研究成果中也有少量的实证性研究，但从总体上看， 实证性研究成果在数量和分量上均显不足。事实上，实证方法作为一种必不可少 的研究手段，其在法学理论中的运用，将会有助于讨论的进步和发展，而且其中 有些问题，如恢复性司法构建中的程序问题，如果不引入实证研究方法，将难以 取得实质性进展实证性研究成果的匮乏，其原因是多方面的，我国恢复性司法 的开展刚刚开始，统计制度不充分、刑事司法活动公开化程度不高、学者缺乏进 6 行深入的实证研究的条件等等是其中的主要原因。但无论如何，学界应当在实证 性研究的拓展方面尽更大程度的努力。这需要我们在大量实际调查研究的基础 上，对中国法制建设过程中存在的恢复性司法的“希望之花”。进行呵护和浇灌 同时，强调应重视和发挥基层司法制度和民间法律工作者在恢复性司法研究和实 践中的作用。这无疑是更具有现实意义 第二部分关于恢复性司法的理论探讨 综观当下有关恢复性司法专题的研究成果，很多著述在进行比较研究与制度 构建之前，都就类似“什么是恢复性司法”等元问题进行了理论上的阐述这一 研究不仅为相关制度的构建奠定了坚实的理论基础，而且还拓展了我国恢复性司 法的基本范畴，对我国恢复性司法研究的独立化起到了应有的推动作用。 在关于恢复性司法的定义的研究上，大家的观点不一有学者说，在“研读 了有关文献后发现，恢复性司法的定义比实施恢复性司法的计划还多。其中有的 是强调核心价值和原则，有的是集中在后果和目标上，还有的时时把这个术语用 到了具体的程序或计划上。 根据我国恢复性司法的最先介绍者吴宗宪的界定：恢复性司法是指与特定犯 罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式m 具体来说，恢复性司 法是犯罪人、被害人、社区成员代表或社会组织共同参与，对话、协商，帮助罪 犯认识其犯罪行为的给他人和社会所造成的危害，以犯罪人真实悔过、道歉自愿 赔偿被害人物质损失和精神损害、向社区提供社会公益服务等积极的、负责任的 行为，获得社会成员的谅解与接纳，使之重新融入社会的一种司法模式 联合国预防犯罪和刑事司法委员会于2 0 0 2 年4 月在关于在刑事事项中采 用恢复性司法方案的基本原则中的概括最具影响。很多学者在进行内涵上的界 定时，直接认同并借用联合国经社理事会审议通过的关于在刑事事项中采用恢 复性司法方案的基本原则中所说，认为，所谓恢复性司法程序，是指在调解人 帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同 积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称” 有学者简单概括为：恢复性司法是一种所有与犯罪有关的人走到一起共同决 定如何解决犯罪所造成的后果及对未来的影响的过程。坦 有人认为全面综合地看，恢复性司法应该是对犯罪行为做出的一种系统性反 ( 英) 卡洛林霍伊尔、理查德杨：恢复性司法一评价其优缺点 ，载麦高伟杰弗里戚尔逊主编英 国刑事司法程序 法律出版杜2 0 0 3 年第1 版。第4 7 4 - 4 7 5 页 坤吴宗宪；恢复性司法述评) ，江苏公安专科学校学报第1 6 卷第3 期2 0 0 2 年5 月 “宋英辉许身健：恢复性司法程序之思考 ，现代法学 2 0 0 4 年6 月 刘东根t 恢复性司法及其借鉴意义 北京科技大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年4 月第2 l 卷第2 期 刘晓梅t 恢复性司法框架下的社区犯罪防控中国人民公安大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期 婚房保国l 从复仇到和解论恢复性司法中的被害人l 北大法律信息同w i c h i n a l a w i a f o c o i l 2 0 一1 2 _ 2 0 7 应。它着重于治疗罪彳亍给被害人和社会所带来的或者引发的伤害。”以恢复贩有 社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，主要通过确认并采取措施弥补违法犯罪 行为带来的损害、吸纳所有的利害关系人参与其中、改变应对犯罪行为时社会与 政府之间的传统关系来实现 还有学者认为，恢复性司法应该是在价值目标的层次上使用，并与报应正义 相对应，共同构成刑事正义的两个方面，因此，恢复性司法理解为“恢复正义” 或“恢复性正义”更为准确1 4 认为西方学者们也经常是在两种意义上来使用恢 复性司法这一概念的，一是将恢复性司法作为一种司法程序概念，在这一意义上 可以将之译为恢复性司法，以对应予传统刑事司法中的“报应性司法”( r c t n b u t i v e i u s t i c e ) 、。矫正性司法”( c o r r e c t i v ej u s t i c e ) 等既有概念；二是将恢复性司法作为 一种价值论意义上的概念，在这一意义上可以将之译为恢复性正义，以区别于传 统的惩罚性国家正义，其价值在于。治疗”，而非。伤害” 关于恢复性司法的定义的研究是很重要的，定义如何界定，往往决定了将恢 复性司法放在什么样的理论范畴内研究以及以后的研究方向。笔者认为上面的定 义有所不同，但最后可以归为两类： 一、恢复性司法制度研究 ( 一) 作为犯罪处理模式的恢复性司法 将恢复性司法定义为一种处理犯罪的模式、通过恢复性程序得到恢复性结果 的犯罪处理方法、参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称，程序也好，模式也 好，处理方法也好，都是在制度层面上对恢复性司法的定位，实际最终意义上都 是将恢复性司法放在一个制度层面上去分析论证笔者将其概括为恢复性司法的 制度研究 从上面历引用的定义可以看出，这样的概念的外延非常宽泛，缺乏具体的描 述，从而为一些问题留有空间，如什么是恢复性程序2 谁应当得到恢复? 恢复性 结果是什么样的结果? 对于上面提出的问题，学者们仍然引用关于在刑事事项 中采用恢复性司法方案的基本原则) 的阐述：所谓恢复性结果，是指通过道歉、 赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失、精神损害得到 补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责 任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。恢复性程序 是指通过犯罪人与被害人之间的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中 立第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。1 5 ”使坍尼尔凡奈恩全球税野下的恢复性司法，南京大学学报( 哲学、人文科学、社会科学) 加晒 年第4 期 吕欣，韩宁：恢复性正义t 当代刑事政策的新理念) ，山东公安专科学校学报 2 0 0 4 年9 月第5 期 u 束英辉，许身健：恢复性司法程序之思考 ，现代法学 2 0 0 4 年6 月 8 但是，这仍然是对恢复性司法实践进行了一个概括性描述，可以说只是一个“放 之四海而皆准”的概念，而不是一个恢复性司法的理论。我们依然会问：什么样 的程序是恢复性程序? 调解是不是? 还是仅限于调解? 还有没有其他什么表现 方式? 恢复常态是怎样一种状态? 物质和精神损失得到赔偿是不是就是恢复了 状态? 那刑事诉讼中增加精神损害赔偿是不是就是恢复性司法了? 这一系列问 题尚不能回答 这一概念的宽泛性为恢复性司法理论的性质留了有重要的线索。事实上，这 样的定义恰恰表现出了恢复性司法的难以把握。恢复性司法不是一种特定的程序 或规划。这一术语包含了许多程序和惯行，但其核心则为一系列原则，一种哲理， 一套可供选择的指导性问题1 6 恢复性司法并不强迫现实去迎合理论，相反，作 为一种理论，它是开放的，灵活的，足以适用于不同层次和不同语境下的情形 有许多程序部分或完全地包含了恢复性司法，然而，我们却找不到称得上理想的 单纯模式或者一种可以直接适用于任何社区的模式。在这个领域中，我们的研究 仍然处于发展阶段，会有很多全新的观念透过对话和实践而出现。也就是说应该 用一种动态的观念来看待现有的以及正在发展的恢复性司法的各种程序、制度和 做法 还有人认为恢复性司法应该是对犯罪行为做出的一种系统性反应，它着重于 治疗罪行给被害人和社会历带来的或者引发的伤害。这个定义更加全面，涉及到 了恢复性司法的目的、方法和侧重点。但依然是制度层面上的定义。扩大了恢复 性司法制度的范围，并且强调恢复性司法所应明确的五个要素：1 7i 、恢复性司 法鼓励充分的参与与协商2 、恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤3 、恢 复性司法寻求充分和直接的责任4 、恢复性司法寻求整合已经造成的分裂5 、 恢复性司法寻求强化社区以预防进一步的伤害在张庆方先生的恢复性司法一 一种全新的刑事法治模式中，也指出：不管如何定义，恢复性司法都有几个 基本的特征培。这是基本不变的；1 、广泛参与。2 、促进愈合3 、直接责任。4 、 修补裂痕。5 、保卫社区。这些特征可以帮助我们更好地理解恢复性司法 这样的阐述走出了仅仅局限于对实践的描述来确定恢复性司法的定义性要 素，注意到恢复性司法的一些共同要素，这些共同要素使我们可以对这些实践背 后的司法理念有一个更为深入的了解。然而，这样的解释仍然更多的只是一种描 述性的，而非定义性的。 ，霍华德泽赫：恢复性司法载于狄小华李志刚编著刑事司法前沿向恿恢复性司法研究 群 众出版社，2 0 0 5 年舨，第2 3 页 仃王平，眷首语t 第三只眼睛看刑事司法 王平主编恢复性司法论坛2 0 0 5 年卷，群众出版社2 0 0 5 年 版，第2 页 n 张庆方t 恢复性司法一种全新的刑事法治模式h 蓑陈兴良主编刑事法评论( 第1 2 卷) ，中田 政法大学出版社 9 ( 二) 制度形态的恢复性司法理论研究方向 我们现行的刑事司法体系在打击犯罪、保护被害人权利方面一直发挥着自己 的作用。将恢复性司法定位为犯罪处理模式事实上意味着它是完全不同于传统的 刑事司法制度，而是有着自己独特的理念和方式的崭新的司法模式。这一理论的 思考的进路可以说是对传统的刑事司法思维定势的“颠覆”。而事实上，恢复性 司法制度层面的研究也恰恰是从这样的角度开始的这样的研究方向就必须再考 虑为什么会提出恢复性司法的概念? 恢复性司法优势在什么地方? 如何发挥这 样的优势? 如何设立恢复性司法程序、推行恢复性司法方案? 和传统刑事司法模 式的关系是怎样的? 恢复性司法制度的引入在相当意义上是否意味着现行法律 的修改? 只有回答了这一系列问题，才能建立起恢复性司法的一个体系出来下 面对我国学者在这个方向的研究成果作一个概括并加以评述 1 、和刑事司法制度的区别 对于恢复性司法与刑事司法制度的区别，学者的意见比较统一，大致是从以 下几点来考虑： 犯罪是什么? 传统的刑事司法认为犯罪是对国家的侵害，是对统治秩序的冲 击，是孤立的个人反对统治关系的斗争，因而基于这种理念产生的犯罪行为的可 罚性是现行刑事司法中。犯罪人一国家”对抗制度产生的根源。恢复性司法则认 为犯罪首先侵害的是被害人的权益，其次才是社会和国家的利益，因此对犯罪人 的刑罚处罚是无意义的，犯罪人应当以砸对被害人，了解自己的行为所造成的恶 劣后果并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为所带来的不良影响的方式承担责 任1 9 承担责任的形式是什么? 传统刑事司法承担责任的形式是刑罚在恢复往司 法程序中，犯罪人承担责任的形式包括道歉、金钱赔偿、为被害人及其家属提供 劳务、社区服务等等。加强调减轻乃至消除被害入因犯罪所导致的物质损失和精 神损失，使被害人尽快摆脱犯罪所带来的不良影响，并通过犯罪人积极的劳动和 服务在犯罪人、被害人及社区成员之间营造一种相互信任的气氛。 解决、处理犯罪的机制是什么? 传统刑事司法主要是审判模式，基本理念倡 导控辩双方的对立性和竞争性，并且将控辩双方看成是博弈中的双方，无论采取 什么策略，一方所得必意味着他方有所失，不存在双方均得、均失的可能性。而 恢复性司法作为一种合意机制，为矛盾对立着的各方营造了对话的氛围与空间， 埽张庆方t 恢复性司法一一种全薪的刑事法治模式 ，载陈兴良主编刑事法评论( 第1 2 誊) ，中田 政法大学出版社第4 4 7 页；麻麓恢复性司法价值讦 载于财经界 2 0 0 6 年6 月 张庆方：恢复性司法一一种全新的刑事法治模式 。载陈兴良主编刑事法评论 ( 第1 2 卷) ，中田 政法大学出版社第4 4 3 页l 刘东根；恢复性司法及其借鉴意义) 北京科技大学学报( 社会科学版) ) 2 0 0 5 年4 月第2 1 卷第2 期 1 0 在这种对话与交流中，各方当事人能够化解自身的矛盾和苦闷n 2 、恢复性司法模式的优势 虽然用语及表述不尽一致，但学界对恢复性司法的积极意义还是予以充分认 可的有的学者从功能的角度，论述了恢复性司法所具有的四重意义2 ：保护被 害人权益；有利于矫正犯罪；修复被破坏的社区关系；多元化地解决纠纷，提高 效率，进行司法分流。 有学者论述其意义在于：合乎诉讼经济原则；提升被害人在刑事追诉程序中 的地位，使被害人有更多的发言权；再次，确保被害人的实质利益，使被害人可 以获得完全或适度的赔偿：加害人可以免受刑罚，国家可减轻刑罚的负担，同时 也可减少加害人回归社会的难度，并具有快速解决社会冲突的效用。日 有的学者从我国应当实行恢复性司法的动因角度，分析了恢复性司法的积极 意义，一是对犯罪的一种不断发展变化的对策，建立理解并促进社会和谐，第二， 这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼与解决他们 的需要的，第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求事情了 解的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使杜 区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪：第四，恢复性司法促使 采取一系列措旌，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这 些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境 有学者认为恢复性司法的意义在于以下几点：斟一是有助于确立新型的犯罪 观；二是有助于解决刑事矛盾，体现构建和谐社会的要求；三是有助于协调国家 法和民间情理的关系，实现多元评价的和谐统一；四是有助于发挥犯罪人与被害 人在解决刑事矛盾中的能动作用；五是有助于实现刑事矛盾解决手段的多元化 3 、恢复性司法的内生性缺陷 值得关注的是，在认清恢复性司法特殊机能的同时，也有较为敏感的学者提 出了恢复性司法消极作用的问题，认为，恢复性司法具有的内生性缺陷，缺乏正 当程序，没有统一模式，背离了正规刑事司法制度的目标，难以传达我们在刑事 司法制度中的期待，容易侵犯当事人的权j l ，造成不平等和歧视待遇，与一系列 的现代刑事司法的基本公正标准相背离。 首先，恢复性司法必须建立在自愿合作的基础之上如果一方不愿意参与， 恢复性司法的选择范围就将减小，如果双方都不愿意，剩下的选择除了正规的刑 事司法程序外无他。有学者认为，就恢复性司法在适用上的情况来看，其所形成 “席t 恢复性司法价值评 财经界2 0 0 6 年6 月 嚣张庆方：恢复性司法一种全新的刑事法治模式，蓑陈兴良主编玳事祛评论( 第1 2 卷) ，中曩 政法大学出版社；石先广司法新动向：恢复性司法在上海悄然兴起 8 宋英群，许身健：恢复性司法程序之思考，t 现代法学) 2 0 0 4 年6 月 m 孙国样t 刑事一体化视野下的恢复性司法 ，南京大学学报) 2 0 0 5 年第4 期 1 1 的潜在压力已经使被害者和犯罪人很难在一种自然的情态中去接受恢复性司法。 巧而恢复性司法的主持者往往又竭力促成双方的“自愿”，他们会采取一切可 以的手段去促成恢复性司法的适用而这对当事的双方来说显然是一种压力如 果恢复性司法没有一套措施来解决这个闯题，那么它所起到的保护被害者权益和 矫正犯罪的功能将是空想，或者说是暂时的强 其次，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区剐。2 7 恢复性司法采用非 正式的程序解决问题，强调非正式的、以协调和对话为基础的程序解决犯罪问题 的重要性，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。也有人 称之为刑法民法化。弱 再次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。恢复性司法下， 没有统一的标准，没有统一的程序，被害人和犯罪人由于没有任何先前的经验， 不同的人对类似的案件可能做出的决定不同，从而导致刑罚的不一致，这就会使 相似的案件产生通异的结果。 4 、如何发挥自己的优势恢复性司法的实践形式 到目前为止，国内外的恢复性司法尚未形成统一、确定的制度，尚处于实践 探索阶段。有学者用国外案例的形式分绍了恢复性司法的模式嚣，是对国外刑 事司法界的实践的一个简要的概述： ( 1 ) 被害人一加害者调解 在专业的调解人的主持下，通过沟通和交流，让加害者明白其犯罪行为对被 害人造成的影响，并促成一个相互承认的协议，使加害者对自己的行为负责也 有学者把这样一个实践模式称为被害 加害人会谈 ( 2 ) 社区修复委员会 社区修复委员会，是指与犯罪人一起进行公开的恧对面会议的一组居民。社 区恢复委员会的成员与犯罪人一起讨论犯罪的性质、犯罪造成的后果。然后，社 区恢复委员会的成员提出一套制裁建议，并且与犯罪人一起讨论，直到他们就犯 罪人能够在一定的时间内采取的具体行动达成协议，让犯罪人对犯罪行为采取补 救措施和恢复行动。 ( 3 ) 家庭小组会议 家庭小组会议的形式一般是召集少年犯和其家人与受害者和其家人一道参 嚣张庆方：恢复性司法一种全新的刑事法治模式 ，陈兴良刑事法评论第1 2 卷，中国政法大学 出版社 ”箪积超z 论恢复性司法应该缓行，华东政法学院学报 2 0 0