（经济法学专业论文）职务犯罪控制机理研究.pdf

武汉理t 人学硕十学位论文 摘要 职务犯罪是危害社会发展的一颗毒瘤，是国际社会中普遍存在的一种不良 之风，它不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，我国正处于社会转型时期， 这一现象尤为突出，控制职务犯罪成为党和国家当前的一项重要任务。毫无疑 问，对职务犯罪控制的研究是一项系统工程，需要从多视角多维度进行长期艰 难的探索。从对中国期刊网上有关职务犯罪控制的论文进行抽样分析可以发 现，不少文章属于“经验总结型或“就事论事型”，学术含量较高的理性分 析文章偏少，说明职务犯罪控制研究的层次有待提升，为此，本研究拟选择“元 理论”研究视角，侧重对职务犯罪控制的机理分析，透过纷繁复杂的职务犯罪 现象，抽取控制职务犯罪的一般本质与规律，探讨职务犯罪控制的内在机理， 从而构建确保职务犯罪控制有效性的理论体系。本研究的主要内容包括三个部 分：第一部分为职务犯罪及其控制本体论研究；第二部分为职务犯罪控制机制 分析；第三部分为职务犯罪控制有效模型设计。 为了提高职务犯罪控制的有效性，本研究引入权变理论作为分析工具，对 职务犯罪控制有效性的制约因素进行结构分析与模型综合。用一种或多种关系 模式或分系统的配置结构分析职务犯罪控制过程，预示在特定情境中不同职务 犯罪控制方式方法的有效性，为人们选择相对有效的职务犯罪控制方式方法提 供参考依据。此外，本研究还采用比较研究方法，系统分析方法，定性定量综 合研究方法，实证研究方法等。 本研究具有明显的原创意义与前沿性质，首先，选择的研究视角比较独特， 避免了人云亦云的低层次重复研究现象；其次，本研究选择的分析工具比较科 学，权变理论己经证实是比较有效的分析工具；第三，本研究的内容不仅全面 而且新颖，不少是一般职务犯罪研究所没有涉及到的，这样就能保持职务犯罪 控制研究与时俱进；第四，本研究能够丰富检察理论，为检察机关提供理论支 持。 本研究具有十分明显的应用价值，职务犯罪现象纷繁复杂，职务犯罪控制 的措施也多种多样，如果就事论事研究，就不能高屋建瓴，揭示本质，掌握规 律。本研究将有利于提高检察人员的理论水平，利于提高检察工作效率，为职 务犯罪控制决策提供理论参考，本研究具有明显的开放性特点，研究成果可以 直接运用于职务犯罪控制实践，也可以用于一般的犯罪预防与控制。 关键词：职务犯罪；职务犯罪控制；职务犯罪控制有效模型设计 武汉理1 ：人学硕+ 学1 1 i 7 = 论文 a b s t r a c t j o b r e l a t e dc r i m e si sh a r m f u lt os o c i a ld e v e l o p m e n t ，am a l i g n a n tt u m o r , i sa c o m m o np r a c t i c ei nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y ，b a dw i n d ，i ti sn o to n l yal e g a li s s u e ， b u ta l s oas o c i a lp r o b l e m ，o u rc o u n t r yi si nt h es o c i a lt r a n s i t i o n ，t h i sp h e n o m e n o ni s p a r t i c u l a r l yp r o m i n e n t ，c o n t r o lo fj o b - r e l a t e dc r i m e st ob e c o m et h ep a r t ya n dt h e c o u n t r y sc u r r e n ti sa ni m p o r t a n tt a s k t h e r ei sn od o u b tt h a tc r i m ec o n t r o lf u n c t i o n s o ft h es t u d yi sas y s t e m a t i cp r o j e c t ，n e e dt om u l t i - a n g l em u l t i - d i m e n s i o n a le x p l o r a t i o n o fal o n ga n dd i f f i c u l t o n l i n ej o u m a l sf r o mt h ec h i n e s ep a p e r sr e l a t e dd u t i e so f c r i m ec o n t r o la n a l y s i so fas a m p l ec a nb ef o u n di nm a n ya r t i c l e sa r e ”l e s s o n s l e a r n e d t y p e ”o r ”m a t t e r t y p e ”w i t hh i g h e rl e v e l so fr a t i o n a la n a l y s i so fa c a d e m i c a r t i c l e sb e l o wn o r m a l ，i n d i c a t i n gt h el e v e lo fc o n t r o lo f j o b r e l a t e dc r i m e sr e m a i nt o b ei m p r o v e dt ot h i se n d ，t h i ss t u d yw a st os e l e c t ”m e t a - t h e o r y r e s e a r c hp e r s p e c t i v e ， f o c u s i n go nj o b - r e l a t e dc r i m e sc o n t r o lm e c h a n i s ma n a l y s i st h r o u g ht h ec o m p l i c a t e d p h e n o m e n o no f j o b r e l a t e dc r i m e s ，t a k i n gc o n t r o lo ft h eg e n e r a ln a t u r eo f j o b r e l a t e d c r i m e sa n dl a w sg o v e r n i n gt h ec o n t r o lo fj o b - r e l a t e dc r i m e si n t e r n a lm e c h a n i s mt o e n s u r et h ej o bo fc r i m ec o n t r o li no r d e rt ob u i l dt h ee f f e c t i v e n e s so ft h e o r e t i c a ls y s t e m t h em a i nc o n t e n to ft h i s s t u d yc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti sj o b - r e l a t e d c r i m e sa n di t sc o n t r o lo fo n t o l o g yr e s e a r c h ；s e c o n dp a r ti sd i v i d e di n t oj o b r e l a t e d c r i m e sc o n t r o lm e c h a n i s m a n a l y s i s ；t 王l i r dp a r to fe f f e c t i v ec r i m ec o n t r o lm o d e lo f j o b d e s i g n i no r d e rt oi m p r o v et h ee f f e c t i o no fc r i m ec o n t r o lo f f i c e ，t h ei n t r o d u c t i o no ft h i s s t u d y , c o n t i n g e n c yt h e o r ya sa na n a l y t i c a lt o o l ，t h ee f f e c t i v e n e s so fc r i m ec o n t r o lt o j o bc o n s t r a i n t s ，s t r u c t u r a la n a l y s i sa n dm o d e ls y n t h e s i s r e l a t i o n s h i pw i t ho n eo r m o r em o d e l so r s u b s y s t e m s o ft h es t r u c t u r a l a n a l y s i s o fj o b r e l a t e dc r i m e s c o n f i g u r a t i o nc o n t r o lp r o c e s s ，i n d i c a t i n gt h ed i f f e r e n tp o s i t i o n si nas p e c i f i cc o n t e x t o fc r i m ec o n t r o le f f e c t i v e n e s so fw a y sa n dm e a n sf o rp e o p l et oc h o o s er e l a t i v e l y e f f e c t i v ew a y sa n dm e a n so fc r i m ec o n t r o lf u n c t i o n st op r o v i d er e f e r e n c e i na d d i t i o n , t h i ss t u d ya l s ou s e sac o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d s ，s y s t e m sa n a l y s i sm e t h o d s ，a c o m p r e h e n s i v eq u a l i t a t i v ea n dq u a n t i t a t i v er e s e a r c hm e t h o d s ，e m p i r i c a lr e s e a r c h m e t h o d s i i 武汉理t 人学硕士学位论文 t h i ss t u d yh a so b v i o u sm e a n i n ga n dc u t t i n g e d g en a t u r eo ft h eo r i g i n a l ，f i r s to f a l l ，c h o i c eo fs t u d ya r er a t h e ru n i q u ep e r s p e c t i v e ，a v o i d i n gd u p l i c a t i o no fr e s e a r c h p a r r o t ，l o w l e v e lp h e n o m e n a ；s e c o n d l y , t h i ss t u d ym o r es c i e n t i f i ca n a l y s i st o o lo f c h o i c e ，c o n t i n g e n c yt h e o r yh a sp r o v e dt ob em o r ee f f e c t i v ea n a l y s i so ft o o l s ；t h i r d ， t h ec o n t e n t so ft h i ss t u d yi sn o to n l yac o m p r e h e n s i v ea n di n n o v a t i v e ，a n dm a n y j o b r e l a t e dc r i m e sa r eg e n e r a l l y n o tc o v e r e db yt h ei n s t i t u t e ，s ot h a tj o b r e l a t e dc r i m e s w i l lb ea b l et om a i n t a i nc o n t r o lo ft h et i m e s ；f o u r t h ，t h i ss t u d yc a ne n r i c ht h e p r o s e c u t i o nt h e o r y ，p r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rt h ep r o s e c u t i o n t h i ss t u d yh a sav e r yc l e a ra p p l i c a t i o no ft h ev a l u eo ft h ep h e n o m e n o no f j o b - r e l a t e dc r i m e sa r en u m e r o u sa n dc o m p l e x ，j o b - r e l a t e dc r i m e sc o n t r o lm e a s u r e s a r ed i v e r s e ，i ft h em a t t e r - s t u d y ，y o uc a l ln o ts t r a t e g i c a l l ya d v a n t a g e o u sp o s i t i o nt o r e v e a lt h en a t u r eo fm a s t e r i n gt h e s el a w s t h i ss t u d yw i l lh e l pt oi m p r o v et h e t h e o r e t i c a ll e v e lb yp r o s e c u t o r s ，w h i c hw i l lh e l pt oi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo f p r o s e c u t i o n s ，i no r d e rt oc o n t r o lt h ed e c i s i o n - m a k i n gj o b r e l a t e dc r i m e sa n dp r o v i d ea t h e o r e t i c a lr e f e r e n c e ，t h i ss t u d yh a so b v i o u sc h a r a c t e r i s t i co fa no p e n ，r e s e a r c hr e s u l t s c a nb ed i r e c t l ya p p l i e dt oc o n t r o lt h ep r a c t i c eo f j o b - r e l a t e dc r i m e sc a na l s ob eu s e di n t h eg e n e r a lc r i m ep r e v e n t i o na n dc o n t r 0 1 k e yw o r d s ：j o b r e l a t e dc r i m e s ；c r i m ec o n t r o l ；j o bd u t i e sa n de f f e c t i v ec r i m e c o n t r o lm o d e ld e s i g n i i i 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的 研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了谢意。 签名： 日期：埤坠笪 学位论文使用授权书 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文 的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权武汉理工大学可以将本学位论文的全部内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 或汇编本学位论文。同时授权经武汉理工大学认可的国家 有关机构或论文数据库使用或收录本学位论文，并向社会 公众提供信息服务。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生c 签孙峨新c 矧：呻吖日期：m 协，r 武汉理j ：人学硕十学位论文 第1 章引言 1 1 选题来源、国内外研究现状述评，选题的意义 本课题来源于最高人民检察院理论研究一般课题。从腐败的表现形式来看， 腐败以贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪为主要表现形式，我国国家机关权力配置 格局决定了检察机关在反腐败工作中的基础性地位，职务犯罪控制是检察工作的 核心之一，当然也是检察理论研究的重点。值得称道的是，我国检察机关在反腐 败斗争中取得了举世公认的成就，但面临的任务仍然十分艰巨，据权威部f - j n 算， 我国每年因腐败造成的直接经济损失在1 0 0 0 亿元以上，而对职务犯罪研究的投 入则明显不足。 从本质上讲，腐败与社会主义国家制度是根本不相容的，在一个腐败盛行的 国家里不可能建成社会主义，因为腐败侵蚀社会肌体，践踏社会公正，毒化社会 风气，对经济发展和社会稳定具有极强的破坏性和颠覆性。可以说，腐败是人民 的大敌，是执政党的大敌，进行社会主义现代化建设就必须坚定不移地进行反腐 败斗争，这也说明了职务犯罪控制的极端重要性。 研究职务犯罪具有十分重大的理论意义和现实意义，我党在成立初期就认识 到职务犯罪控制的重要性，早在1 9 2 6 年就发出关于清洗贪污腐化分子的通告， 1 9 2 7 年就设立了专门监察机构，1 9 3 8 年就制定了惩治贪污暂行条例，1 9 4 5 年毛泽东就曾明确告诫全党跳出“执政腐败垮台”周期律，如今反腐败 力度一再加大，开展了一系列专项斗争，说明我党在职务犯罪控制问题上始终是 十分清醒和强硬的，但由于职务犯罪的复杂性，对职务犯罪的理论研究，尤其是 对职务犯罪的元理论( 机理) 研究还有待加强，对职务犯罪控制机理的研究不仅 可以丰富检察理论，而且还可以指导打击职务犯罪的实践，提高检察工作者的理 论水平和工作能力，提高职务犯罪控制的效率，为构建社会主义和谐社会做出应 有的贡献。 在学术界，对职务犯罪控制的研究始终是个热点，无论国内还是国外都如此。 中国期刊网近5 年就有上千篇职务犯罪方面的文章，也出版了不少职务犯罪方面 的学术专著，如职务犯罪战略研究( 莫洪宪著，2 0 0 8 ) 、职务犯罪的实证分 析与防范( 柳唏春著，2 0 0 7 ) 、制约腐败建构国家廉政体系( 杰瑞米波 普著，2 0 0 3 ) 、控制腐败( 罗伯特克里特加德著，1 9 9 8 ) 等，众多的学术成果 对职务犯罪控制实践起到了积极的指导和推动作用，这是十分可喜的现象。同时 还必须看到，虽然近年来党和国家加大反腐败力度而使职务犯罪得到一定程度的 遏制，但当前面临的形势依然十分严峻，仍有“愈演愈烈的可能，理论研究明 武汉理i ：人学硕十学位论文 显滞后，加大研究力度显得十分迫切。 1 2 研究的基本思路、方法和主要观点 毫无疑问，对职务犯罪控制的研究是一项系统工程，需要从多视角多维度进 行长期艰难的探索。从对中国期刊网上有关职务犯罪控制的论文进行抽样分析可 以发现，不少文章属于“经验总结型”或“就事论事型”，学术含量较高的理性 分析文章偏少，说明职务犯罪控制研究的层次有待提升，为此，本研究拟选择“元 理论”研究视角，侧重对职务犯罪控制的机理分析，透过纷繁复杂的职务犯罪现 象，抽取控制职务犯罪的一般本质与规律，探讨职务犯罪控制的内在机理，从而 构建确保职务犯罪控制有效性的理论体系。本研究的主要内容包括：职务犯罪及 其控制本体论研究；职务犯罪控制机制分析；职务犯罪控制有效模型设计； 研究方法与分析工具：为了提高职务犯罪控制的有效性，本研究引入权变理 论作为分析工具，对职务犯罪控制有效性的制约因素进行结构分析与模型综合。 用一种或多种关系模式或分系统的配置结构分析职务犯罪控制过程，预示在特定 情境中不同职务犯罪控制方式方法的有效性，为人们选择相对有效的职务犯罪控 制方式方法提供参考依据。此外，本研究还采用比较研究方法，系统分析方法， 定性定量综合研究方法，实证研究方法等。 1 3 本文理论创新程度和实际应用价值 本课题具有明显的原创意义与前沿性质，首先，选择的研究视角比较独特， 避免了人云亦云的低层次重复研究现象；其次，本研究选择的分析工具比较科学， 权变理论已经证实是比较有效的分析工具；第三，本研究的内容不仅全面而且新 颖，不少是一般职务犯罪研究所没有涉及到的，这样就能保持职务犯罪控制研究 与时俱进；第四，本研究能够丰富检察理论，为检察机关提供理论支持。 本研究具有十分明显的应用价值，职务犯罪现象纷繁复杂，职务犯罪控制的 措施也多种多样，如果就事论事研究，就不能高屋建瓴，揭示本质，掌握规律。 本研究将有利于提高检察人员的理论水平，利于提高检察工作效率，为职务犯罪 控制决策提供理论参考，本研究具有明显的开放性特点，研究成果可以直接运用 于职务犯罪控制实践，也可以用于一般的犯罪预防与控制。 2 武汉理，j ：人学硕+ 学位论文 第2 章职务犯罪控制本体论 2 1 职务犯罪的含义 职务犯罪并非我国现行刑法规定中的法律概念，而是刑法理论上对与职务密 切相关的犯罪行为的统称。对于职务犯罪的概念理论界定尚无统一的意见。广义 上认为职务犯罪即依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员在进行相 应的管理活动中，利用职务上的便利，违背其依法应当承担的义务，依照刑法具 体罪刑规范的规定应当承担刑事责任的行为。这种界定旨在扩大职务犯罪的主 体范围，该观点认为，职务犯罪主体包括三种：一是依照宪法和法律的规定从事 社会管理活动的国家机关工作人员，二是在事业、国企等单位基于某些国家机关 的授权而从事一定管理活动的人员，三是基于公司、企业内部的合同约定而从事 一定管理活动的公司、企业的工作人员。我们这里研究职务犯罪的控制强调保护 的是公共利益，应侧重于“公务 犯罪，一般的公司企业中的职务犯罪不应列入 进来，因此本文不采用这种说法。狭义上认为职务犯罪即国家工作人员职务犯罪， 是指国家工作人员利用职务上的便利，进行非法活动，或者滥用职权，或者对工 作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理活动， 致使国家和人民遭受重大损失，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。 圆这种学说将职务犯罪的主体限定为国家工作人员，有些狭隘。折中说认为所谓 职务犯罪是指国家工作人员及在非国有单位从事与公共利益相关的人员，利用职 务上的便利进行违法活动，或者滥用职权，玩忽职守，放弃职责或者进行其他渎 职活动，破坏国家对职务行为的管理致使国家、集体或者社会公众利益重大损失， 依法应当受刑罚处罚的一类犯罪行为的总称。本文采此观点，职务犯罪的主体不 仅包括国家工作人员，还包括其他从事与公共利益有关的管理活动的人员。 2 2 职务犯罪控制的含义 有关职务犯罪控制的含义不同的学者有着不同的看法，从不同的角度来分析 会得出不同的结论。对职务犯罪的控制是一个系统，按照这个系统的范围大小可 以将职务犯罪的控制划分为广义的职务犯罪控制和狭义的职务犯罪的控制，前者 是指对职务犯罪的社会控制包括通过各种社会力量、各种社会方式、各种社会途 刘海渤论职务犯罪的防范与惩治 j 学术交流，2 0 0 4 ，8 彭伟论职务犯罪 j 经济师，2 0 0 5 ，6 3 武汉理i ：人学硕十学位论文 径、各种社会手段对社会成员，主要是公职人员的约束、影响、干预，使其思想 和行动符合既定社会关系、秩序的要求，排斥职务犯罪的思想与行为的过程，也 可以指整个社会外在环境对职务犯罪主体的干预及职务犯罪主体内心的自我约 束和限制；后者是指控制职务犯罪专门机构对职务犯罪所采取的限制、纠正、惩 戒措施及过程。 本文采用前一种说法。 2 3 职务犯罪控制的模式分析 2 3 1 国内外职务犯罪控制模式概述 有关职务犯罪控制模式有很多，其中比较有代表性的概括说来主要有以下几 种：其一，高薪养廉模式。高薪养廉模式是对国家公职人员实行高薪制，以保证 其廉洁奉公行为的反腐倡廉制度的理论或措施。高薪养廉是现代社会加强公职人 员廉政建设的重要理论观点之一，也被一些国家所采纳并在实践加以验证。这一 模式以给予公职人员高报酬、高待遇作为促使其廉洁奉公的重要措施，认为较高 的薪俸和待遇可以满足公职人员的物质需求，只要薪金足够地高，公职人员就不 会选择以职务犯罪的方式来实现最大化自身的利益，低报酬是滋生职务犯罪的重 要原因之一，只有高报酬才能控制职务犯罪。另外，由于由于公职人员有较高的 收入，如果他们进行职务犯罪就会失去所拥有的一切，这就使得他们触犯法律遭 受的损失加大，提高了职务犯罪的成本与风险，这样可以使得他们会更加珍惜自 身的良好境遇而不去触碰法律。在世界范围内，以高薪养廉为职务犯罪控制模式 并取得较大成绩的国家有奥地利、瑞士、智利等国。其中比较突出的是奥地利。 目前，奥地利公务员中最低月薪的门卫的工资也达8 0 0 美元，最高月薪的法官的 工资竞高达5 2 0 0 美元。从其国内看，低级公务员的薪金要高于同级经济界人员 的收入，中级公务员的薪金与同级经济界人员持平，高级公务员的收入则略低于 同级经济界人士，这远远高于其他国家。此外，公职人员的薪金每年还增加一次， 增幅高于通货膨胀指数，具体比率由公务员工会同政府主管部门协商确定。根据 世界银行、国际透明组织的评价，奥地利腐败指数为7 6 1 ，列世界第1 7 位，是 最廉洁的国家之一。相比之下，一些实行低薪制的国家的腐败现象却非常严重。 如乌干达、赞比亚等国。乌干达普通公务员的月薪约合1 5 美元，部长的月薪约 合4 5 美元。按该国市场价格，普通公务员的月薪只够买l o 公大米或7 公斤牛肉。 在这一体制下，乌干达被本国报纸称为世界上最腐败的国家。从总体上说，高薪 孙恒山腐败犯罪控制论 d 吉林火学2 0 0 6 p 9 5 4 武汉理i ：人学硕士学位论文 养廉不失为一种控制职务犯罪的积极措施，但仅有高薪制而不对享受高薪的公职 人员附加相应的责任，高薪便有可能导致利欲或权力的扩张，并不会对职务犯罪 的控制产生积极的作用，相反很有可能会起到消极的作用。其二，重法治廉模式。 这是在资本主义社会以前中外各国统治者常用的一种反腐模式，它指的是一种以 严刑苛法的方式达到官吏奉公廉正的目的的理论和措施。如商鞅变法“以刑当 刑”，“刑生力”，重刑有助于“禁奸止过 。北魏孝文帝为惩治职务犯罪，规定凡 犯赃一匹以上的处以死刑，枉法不论多少一律处死。朱元璋反腐治贪则更绝，他 规定官吏贪赃八十贯钱处以绞刑，并“剥皮实草”示众。如此惩治性的示范确实 有其震憾人心的威慑力，每一酷刑的出现都能在一定程度上遏制职务犯罪之风， 使贪官污吏的违法犯罪行为在一段时期内有所收敛。然而从历史上看，重法治廉 模式控制职务犯罪的收效往往是暂时的。其三，道德教化模式。道德教化模式是 以教育的方式为侧重点加强对职务犯罪的控制。该模式实质上是一种以德抑腐的 模式，其理论基础是性善论和以德去刑论。英国是以道德教化作为职务犯罪控制 模式并取得成功的最典型国家。英国是现代公务员制度的发源地，有着良好的文 官传统。英国文官无任何特权，与西方国家实行的高薪养廉不同，英国的公务员 收入普遍不高，其中普通中、下级公务员薪俸还低于其他行业的从业人员。但英 国公务员忠职清廉却闻名于世。从透明国际各年度腐败状况排名看，英国始终保 持在1 2 名左右。这是对英国廉政建设状况的最好说明。其四，以法制廉模式。以 法制廉模式就是充分发挥法律的主导作用，把法律作为控制职务犯罪的重要手 段，把职务犯罪控制的各个重要环节全部纳入法律的轨道。现代世界各国中，大 凡是职务犯罪控制效果较好的国家一般都建立了比较严密的法律体系。包括有关 人事制度的法律规定，对公职人员的选拔录用程序以及相关考核标准等都有着详 细的规定。如美国的文官制度法、英国的荣誉法典、法国的公务员总法、 德国的联邦公务员法等。有关公务人员财产申报的法律制度，对于财产申 报的主体、申报的财产范围、申报机关以及申报程序等都作出了规定。如美国的 申报财产真实情况法、法国的政治家生活资金透明度法等。这些规定可 以有效的对公职人员的财产状况进行监督，从而更加有效的控制职务犯罪。制定 专门的控制职务犯罪的法律，除了在现有的法律中对职务犯罪控制进行明确规定 外，还制定有专门的反职务犯罪法。如加拿大的舞弊行为调查法、印度的防 止腐败法、新加坡的防止贿赂法、没收贪污所得利益法、我国香港特别行 政区的防止贿赂条例、防止贪污条例等。有了完备的控制职务犯罪的法律 体系，可以使职务犯罪控制主体在对职务犯罪进行控制时能够有法可依，严格按 照法律的规定行使权力，防止权力的滥用，可以更加有效的对职务犯罪进行控制。 武汉理i ：人学硕+ 学位论文 实行以法制廉职务犯罪控制模式的国家和地区中，新加坡比较典型，成效也最为 显著。在世界银行、国际透明组织的腐败评价指数中，五十、六十年代贪污腐化 严重的新加坡，在1 9 9 7 年廉政名次升至第九位，控制职务犯罪的成绩世界瞩目。 2 3 2 国内外职务犯罪控制模式分析 通过对上述四种职务犯罪控制模式的分析我们可以看出，对它们的选择都有 着一定的历史背景，都有着浓厚的时代因素，这与当时的政治文化和经济发展有 着密切的联系。这些模式在当时也都发挥了一定的积极作用，而且很多模式都是 沿用至今，依然发挥着其积极的作用。但是我们知道，并不存在一种绝对有效的 控制职务犯罪的模式，各个国家也不是单一的采用某一种特定的模式对职务犯罪 进行控制，多数情况下是各种模式并用。因为每种模式都存在着一定的缺陷。首 先，我们来看看高薪养廉模式。在我国学者对职务犯罪的控制模式的研究中，高 薪养廉每每被人提及。但实际上高薪未必真能养廉，因为人的欲望是无限的。更 何况，薪之高低是相对的，取决于一个社会财富的丰富程度。我们是发展中国家， 经济实力无法和发达国家相提并论，在我国实行高薪养廉的职务犯罪控制模式是 不现实的，是脱离国情考虑的。其次，我们来看看重法治廉模式。职务犯罪控制 不能依靠严刑苛罚。惩治职务犯罪，是反腐的题中应有之义，但法律惩治只是治 标之策而非治本之道。中国历史上，反腐决心之大、惩治之重，莫过于明太祖， 剖心掏肝剥皮之类的酷刑，无所不用其极。但这些严刑苛罚只能救一时之急，不 能从根本上解决职务犯罪问题，这是历史的经验教训。面对我国目前严重的职务 犯罪现象，重刑惩治的呼声时有所闻，喊杀之声亦不绝于耳。刑罚尽管有一时之 震慑作用，但这只是扬汤止沸之举，而非釜底抽薪之策。须知，官员是社会的精 英，在职务犯罪之前都历经磨难才登上高位。对于这样的人都非杀不足以使其保 持廉洁，那真是社会的不幸。再次，我们来看道德教化模式。道德教化模式相对 于高薪养廉模式的优点在于成本小，投入低，可以带动文化建设，对全社会的思 想和行为产生深远影响。这种优势突出表现在，道德以善的意志制约人的心理， 支配人的行为走向，它强调责任感的内在性，力图使人们的义务观念依愿望而非 法律发生，有助于良好道德观念和守法意识的形成。但由于这种观念的形成和维 持主要不是通过物质利益的刺激，法律责任的制约，而是通过精神力量的激励， 因此如果社会制度和分配机制使权力者的个人欲望难以得到满足，在对权力行使 车承军简述职务犯罪控制的几种模式 j 求是学刊，2 0 0 1 2 8 ( 5 ) 孙恒山腐败犯罪控制论 d 吉林大学2 0 0 6 p 9 5 6 武汉理f ：人学硕十学位论文 缺乏强有力制约的情况下，道德的力量是不足的，因为这毕竟与他的物质需要相 冲突。一旦出现其可以利用手中的权力实现个人目的的机会，便无法保证能够从 根本上遏制其谋取私利的可能性的发生。对于一个个因职务犯罪而落马的官员， 人们往往把职务犯罪归咎于官员个人道德上的嗔落，更多的是伦理上的否定评 价。当然，职务犯罪在官员身上发生，不能说与其道德品质没有任何关联。但任 何一个人，包括官员，都是一个世俗的人，都有七情六欲。我们不能期待每个官 员都是只有公共利益而没有私利的人，因此对于道德自律不能期望过高。在控制 职务犯罪问题上也是如此，我们不能寄希望于官员的不贪，而应当通过制度建构 使官员不能贪。最后，我们来看看以法制廉模式。职务犯罪控制不能仅仅依靠法 制来解决。近代以来，随着资产阶级法制的不断完善，“法律至上”几乎成为世 界上一切国家治国的基本理念和价值取向。相对于道德，法律不仅具有明显的制 度优势，而且由国家保证实施，具有鲜明的强制力，因此许多西方法学家都对法 制推崇备至，甚至认为法制是制裁犯罪的惟一可行的和可靠的手段。但是2 0 世 纪人类社会发展的历史表明：一方面是法制的不断完善，另一方面是贪污、贿赂 等职务犯罪活动愈演愈烈。因此，仅仅依靠法制是无法实现职务犯罪的有效控制 的。由此可见，在重法治廉、道德教化、高薪养廉、以法制廉等四种控制模式均 无法解决复杂的职务犯罪问题时，人类社会必须另辟新途，选择新的控制职务犯 罪的模式。 孙恒山腐败犯罪控制论 d 吉林大学，2 0 0 6 p 9 6 9 7 7 武汉理1 ：人学硕十学位论文 第3 章职务犯罪控制机制分析 3 1 监督机制 完备的监督机制，是控制职务犯罪的重要条件，完善相关的监督制度尤为重 要。目前我国对于职务犯罪的监督方面存在很多的问题，对于职务犯罪的监督还 是显得软弱无力，相关的监督体制还没有完全建立，要完善我国对职务犯罪的监 督应该从以下几个方面入手： 第一，人大的监督。全国人民代表大会及地方各级人民代表大会是中央和地 方的最高权力机关，是一切权力的来源，司法权和行政权都由此产生，人大代表 是由人民群众选举产生的，而由人大代表组成的全国人民代表大会必然会代表广 大人民群众的根本利益，替人民说话，所以实行人大对职务犯罪进行监督控制是 控制职务犯罪的有力保障。人大最为有力的一项权利是立法权，人大通过对立法 的监督可以有效的防范立法在程序上的不规范以及立法内容上的不科学性，对立 法的过程进行指导，防止违法行为的发生，这样才能保证制定出来的法律是符合 人民群众的意愿的，是代表最广大人民群众的根本利益的，保证制定出来的法律 是一部良法，有了一部好的法律才能保证有法可依，有法必依，确保依照该法律 作出的行为的是合法的，如果一部法律本身就存在着种种弊端，有怎么能够保证 依照该法律做成的行为是正当的呢? 此外，监督权是人大的一项基本权利，是人 民赋予的，同时这也是人大的一项义务，职务犯罪直接的受害者就是广大人民群 众，为人民伸张正义，维护人民的利益是人大的一项职责。 第二，党内监督。中国共产党是我们的执政党，国家的一切政治、经济、文 化活动都是在中国共产党的领导下进行的，在各级国家机关的工作人员中党员也 是占据绝大多数的，因此加强党内监督具有重大意义，但是目前我国党内监督体 制还是存在着定的问题的。尤其是对于一些党政一把手的监督，在决策中，民 主集中制形同虚设，实际上都是一把手，一支笔，一个人说了算，绝对不允许有 反对的声音存在，而下属也都屈于领导者的权势而敢怒不敢言，往往是息事宁人， 领导班子内部缺乏相互监督。对此我们应该加强对党内高级领导干部，一把手的 监督力度，扩大对他们的监督范围，除了极少数属于个人隐私的范围其他的无论 是工作时问的事务还是工作时间外的生活圈，交际圈都应该受到监督，而且应该 。李红科学制约公共权力是反腐败的治本之路 j 湖南社会科学，2 0 0 3 ( 3 ) 武汉理i ：人学硕十学位论文 规定这些高级领导干部，一把手要定期向党内监督机关汇报自己的情况，对于这 些身居高位的人的违法犯罪行为一经发现就要给与严肃的处理，绝对不能采取纵 容的态度。高级领导干部的清廉与否直接关系到整个系统的廉洁程度，像新加坡 这样廉洁程度比较高的国家，他们对职务犯罪的监督都是从领导人开始的，领导 人应该起到模范带头作用，这样才能够从上至下都形成一种良好的风气，营造一 个良好的执政环境，因此我们得出加强对领导干部的监督是至关重要的。当前， 改革党内监督体制十分紧迫，目前我国专门的党内监督机关纪委缺乏地位的独立 性，该机构一方面要受到上级纪委的领导，另一方面还要受到所驻在部门的领导， 这种双重领导的模式使得这一机构很难发挥其监督职能，同时纪委部门工作人员 的工资、福利等各项待遇都是由所驻在部门的地方政府给与发放的，这就使得纪 委无论是在政治上还是在经济上都要依附于被监督机关，这样很难做到有力有效 的监督，所以要想使党内监督真正的发挥其应有的作用，就要使纪委与被监督部 门划清界限，能够充分的实现政治上和经济上的独立，不再受到被监督部门的制 约。因此，首先应该将这种双重的领导体制改为单一的领导体制，由现在的纪委 受到上级纪委以及所驻部门的双重领导改为由上级纪委部门统一领导，这样各级 纪委就实现了政治上的独立。其次要把纪委部门人员的工资福利等各项待遇与被 监督部门的财政相分离，采取国家直接拨款的方式，这样一来就使得在经济上纪 委不再受被监督部门的制约，实现其独立的地位，对职务犯罪进行更加有效的监 督。此外对于纪委的监督权限、监督方式以及监督的程序都要进行相关立法予以 确认，使纪委在行使权力时能够监督有据。监督一般存在两种形式，一种是上下 级之间的监督，一种是机关内部的监督，而在通常情况下上下级之间的监督会显 得苍白无力，因为上级机关不可能时时刻刻盯着下级机关的行为，不能对它的一 举一动都了如指掌，而机关内部则不同，他们几乎每天都朝夕相对，彼此之间的 情况也都十分的了解，这样一来，机关内部的监督就会容易的多，方便的多，有 效的多，也更加有利于职务犯罪的控制。 第三，民主监督。在一些廉洁程度比较高的国家，大都实行两党或多党制度， 如果公众认为执政党不够廉洁，没有能够最大限度的维护国家、维护人民的利益， 他们就会通过手中的权力迫使其下台，然后推举新的执政党上台执政以求改变现 状，这种轮流执政的方式确实能够在某种程度上对于控制职务犯罪起到积极的作 用。但我国的情况不同，我们不能够通过这样的方法来控制职务犯罪，我国实行 的是中国共产党领导下的多党合作制度，民主党派虽说不能成为执政党但是其有 参政议政的权力，在我国的民主政治生活中发挥着重要的作用。如果民主党派能 够参与到对执政党的监督上来，对于控制职务犯罪将会产生重大的影响，能够改 9 武汉理i ：人学硕+ 学何论文 进党内监督那种同体监督的种种弊端。因此，我们应该进一步去完善民主监督的 体制建设，给民主党派人士一个真正参政议政的平台，疏通民主党派表达意愿、 提出合理化建议的渠道，并使其规范化、制度化，使民主党派能够真正地参与到 国家的政治生活中来，而不是一句口号，而且中国共产党作为执政党应该对民主 党派提出的合理建议给予采纳，与民主党派人士多多交流意见，有了民主党派的 监督，对于控制职务犯罪有积极作用。 第四，检察监督。检察机关作为法律的专门监督机关，对职务犯罪进行监督 是发挥其法律监督职能的应有之义，因为有法律作为坚强的后盾，检察机关的监 督往往具有很强的效力，更容易被遵守，因此，充分发挥检察机关对职务犯罪的 监督作用能够更好的控制职务犯罪。法律赋予检察机关对职务犯罪的侦查权，这 就决定了检察机关对职务犯罪进行监督控制的特殊职能和重要地位，其特殊地位 决定了在对职务犯罪进行监督控制的过程中其能发挥更加的优势，更具有针对 性。充分发挥检察机关的监督作用首先要确立检察机关的独立性地位，使其在履 行监督职责时不会受到不必要的影响，能够独立行使职权。但是从我国现行的权 力设置体制上来看，检察机关在对职务犯罪进行监督时还是缺乏的独立地位。从 检察机关的人员组成上来看，其人员的组成是由人大产生的，这就决定了其在人 事上要受制于各级人大和党委，从经济地位上来看，检察机关人员的工资福利等 待遇都来源于各级地方政府的财政，这就决定了其在经济上要受到地方各级政府 的制约，此外，检察机关在办理具体案件的过程中还往往要征求地方政法委的意 见，而通常情况下这种意见都是具有强制性的，这样一来检察机关又受制于地方 政法委，综合各个方面的因素可以看出检察机关很难发挥其职能，起到对职务犯 罪的监督作用。为了摆脱这样一种尴尬的局面，国家有必要将检察机关的人事权 和财政权从地方分离出来，统一收归中央所有，保障其地位的独立性，有效避免 地方政府的干预，更好的发挥其法律监督职能。 检察机关对于职务犯罪的监督分为事前监督，事中监督以及事后监督几种方 式，但无论是哪一种方式要想使其发挥最大的效力都需要赋予监督主体一定的权 力，这些权力具体体现在以下几个方面：( 一) 特别调查权。检察机关在对职务 犯罪进行监督的过程中，对于职务犯罪的调查可以采取特殊的手段，如利用电子 窃听的手段等来获取公职人员进行职务犯罪的证据，且在诉讼中通过这种手段获 取的证据要能够被法庭采纳，这样就能够避免只依靠犯罪嫌疑人的口供来定罪的 弊端，如果单纯的依靠犯罪嫌疑人的口供来调查审判，一旦出现犯罪嫌疑人拒不 承认或者是当庭翻供的情形，将会使案件陷入无法解决的尴尬境地。( 二) 检察 吴观雄诱惑侦查与传统侦查之比较研究r j j 公安理论与实践，2 0 0 2 ( 4 ) 1 0 武汉理l ：入学硕+ 学位论文 建议权。检察建议权是检察机关在对职务犯罪进行监督的过程中，针对可能会出 现管理上的重大漏洞以及可能会发生公职人员严重违背职责的情况时，对被监督 单位提出可行性建议的一种权力。这些建议包括对存在的问题进行改正，对尚未 完善的制度进行进一步的完善，建议对滥用职权进行