（法学理论专业论文）中国社会转型与法律功能的现代转向.pdf

中文摘要 在不同的社会、不同的时代，由于法律作用的目的、范围、方式等各不相同， 法律的功能也是不同的。根据法律调整对象的不同，法律的功能可以分为规范功 能和社会功能。相对于法律的规范功能而言，法律的社会功能是一个更为复杂、 更为重要的问题。本文从法律社会功能的两大指向即维护国家政治统治和管理社 会公共事务两个方面展开论述。 与人类历史的三大形态相适应，法律可以划分为以下三种类型，即：以人对 人的依赖关系为基础的法律类型，以人对物的依赖关系为基础的法律类型和以人 的自由发展为基础的法律类型。法律的政治功能是以人对人的依赖关系为基础的 法律类型的主要功能。以人对物的依赖为基础的法律，在功能上主要体现为法的 社会功能尤其是社会经济功能方面。社会转型是社会发展的一种趋势和内在要 求，社会通过自身的自然演进终究会实现从传统向现代的转型。中国自实行改革 开放以来，整个社会发生了巨大而深刻的变化，主要表现在五个方面。法律随着 社会的变迁而发展变化，这一方面表现在社会的法律化上，另一方面表现在法律 的社会化上。伴随着中国社会从传统向现代的转型，法律功能必然发生从传统向 现代的转向。法律功能的这种转变主要表现为：一方面随着法律社会性的增强， 从片面强调法律的政治功能到重视并全面关注其社会功能；另一方面随着社会的 发展，法律不再被单纯看作定分止争的个别化手段，而被作为全面实现社会控制 的工具。 关键词：中国社会转型法律功能民主政治社会控制 a b s t r a c t t h ef u n c t i o no fl a wi sd i v e r s i f i e da si tv a r i e si np u r p o s e ，s c o p ea n dm o d eo f l a wu s ei nd i f f e r e n ts o c i e t ya n dt i m e s i tc a nb ec l a s s i f i e da st h ef u n c t i o no f f o r m u l i z a t i o na n ds o c i a lf u n c t i o na c c o r d i n gt ot h eo b j e c t si tw o r k so n t h es o c i a l f u n c t i o no fl a wi sam o r ec o m p l i c a t e da n ds i g n i f i c a n ti s s u ec o m p a r e dw i t hi t s f u n c t i o no ff o r m u l i z a t i o n t h i sp a p e rp r o b e si n t ot h et w oa i m s ，m a i n t a i n i n gt h e s t a t er u l ea n dg o v e m i n gp u b l i ca f f a i r s ，i ni t ss o c i a lf u n c t i o no fl a w i nc o r r e s p o n d e n c ew i t ht h et h r e em a j o r t y p e so fh u m a nh i s t o r y , l a wc a nb e c a t e g o r i z e di n t ot h et h r e ef o l l o w i n gt y p e s ：t h el a wo nt h eb a s i so fm u t u a l d e p e n d e n c ea m o n gm e n ，t h el a wo nt h eb a s i so fm a n sd e p e n d e n c eo no b j e c t s a n dt h el a wo nt h eb a s i so ft h ef r e ed e v e l o p m e n to fm a n t h em a j o rf u n c t i o no f t h ef i r s tt y p eo fl a wl i e si ni t sp o l i t i c a lf u n c t i o n ，w h i l et h ef u n c t i o no ft h es e c o n d t y p eo f l a wi se m b o d i e di ni t ss o c i a lf u n c t i o na n dt h es o c i a le c o n o m i cf u n c t i o ni n p a r t i c u l a r t h em o d ec h a n g i n go fs o c i e t yi sb o t hat r e n da n da ni n h e r e n tn e e df o r s o c i a ld e v e l o p m e n t s o c i e t yc h a n g e si nt i m ef r o mt h et r a d i t i o n a lt y p et ot h e m o d e mo n et h r o u g ht h en a t u r a le v o l u t i o no fi t s e l f p r o f o u n dc h a n g e sh a v et a k e n p l a c ei nc h i n as i n c ei t sc a r r y i n g - o u to ft h eo p e n i n ga n dr e f o r mp o l i c y i tp r e s e n t s i t s e l fi nf i v em a j o ra s p e c t s a sf o r t h ec h a n g eo fl a ww i t hs o c i e t y , i tc a nb es e e n i nt h el e g a l i z a t i o no fs o c i e t yo nt h eo n eh a n da n ds o c i a l i z a t i o no fl a wo nt h eo t h e r t h ef u n c t i o no fl a wi ss u r e l yc h a n g i n gf r o mt h et r a d i t i o nt oam o d e mo n ea l o n g w i t ht h ec h a n g eo fs o c i e t y t h eo t h e rf u n c t i o n so fl a wa r ep a i da t t e n t i o nt ow h i l e i nt h ep a s to n l yt h ep o l i t i c a lf u n c t i o nh a dt h ep r i v i l e g e m e a n w h i l e ，l a wi s r e g a r d e da sa t o o lt or e a l i z et h ec o m p l e t es o c i a lc o n t r o li n s t e a do fi n d i v i d u a l i z e d m e a n st os e t t l ed i s p u t e so n l y k e yw o r d s ： s o c i a lt r a n s f o r m a t i o ni nc h i n a ；f u n c t i o no fl a wd e m o c r a t i cp o l i t i c s ；s o c i a lc o n t r o l j 翮舌 自1 9 世纪中叶以来，中国便丌始了从传统社会向现代社会的艰难转变。尽 管其中经历了各种挫折甚至倒退，但人们仍渴望通过社会结构的根本性变革，实 现真币的社会和谐与进步。2 0 世纪7 0 年代术以来，这场持续了百年的社会变革 进入了一个实质性的关键阶段，体现为当代中国的社会转型。 当代中国的社会转型始于经济转型，以经济改革为主导，政治、伦理、法律、 文化等社会因素均发生了变革与发展。在这个社会转型过程中，传统因素和现代 因素此消彼长，社会结构暂时处于失衡状态，社会价值取向日益多元化，一些旧 有的社会规范还没有完全退出历史舞台，新的社会规范正在但尚未得到普遍认 可，社会利益冲突经常发生，社会失范现象时有出现。这些已经和正在不断地产 生的各种各样新的社会关系需要法律加以调整，已经和正在不断地涌现的各种各 样新的社会问题也需要法律予以解决。同时，法律本身不是一个自足的王国，也 不仅仅是一套规则和概念的体系，正如马克思恩格斯所强调的，“社会不是以法 律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。 任何 一种法律制度都是由经济与社会铸造而成，都深刻地蕴涵在一个社会的结构之 中，因此，社会结构的调整与变迁也必然引发法律功能的变化。 在我国，随着三十年来改革开放的深入，社会变革在广度和深度上都逐渐拓 展，法律的功能也愈益得到彰显。无论在经济体制改革与经济建设事业中还是在 对外开放与国际交往中，无论在政治体制改革中还是在社会主义精神文明建设 中，法律对于社会发展的多方面功能都已经为人们所认识。近些年来，随着经济 的飞速发展，我国社会正发生着全面的转型。这一转型时期是各种社会矛盾与社 会冲突的凸现期与高发期，法律已不能再仅仅被看作是维护阶级统治的工具和解 决纠纷的手段，而应当在社会全面转型的过程中发挥其应有的社会调控功能。 在国外，法律功能的研究已不是一个陌生的领域，特别是在西方法社会学派 的一些代表人物的思想中，都蕴含有比较丰富的法律功能理论。美国的社会学家 帕森斯、法社会学家卢埃林、罗斯科庞德以及英国的新分析实证主义代表拉兹 和法社会学家罗杰克特威尔等都曾对法律功能问题作过专门论述。我国国内学 者对该课题进行专门研究的人还不是很多。周旺生教授在题为法的功能和法的 。( - 5 克思恩格斯全集第6 卷，人民出版社1 9 6 1 年版，第2 9 1 - 2 9 2 页。 i 作用辨异的论文中指出，法的功能研究在法理学中是一个“弱势主题”，“从未 进入国内主流法学理论的研究视野，极少有法学著述阐述法的功能问题”，“这个 主题的研究有继续深入开展和提升的必要”。当然，近年来国内有少数法理学者， 对法律功能问题进行了研究，如赵震江教授、付子堂教授、马长山教授等。在学 者们已看到研究法律功能的重要性的时刻，本文拟从中国社会转型的角度，研究 法律功能在社会转型过程中发生的现代转向问题，反思和选择当前中国社会控制 的模式。笔者希望本文能为我国法律功能的研究作出一点微不足道的贡献。 对于法律功能的含义，学界有两种不同的观点。一种观点认为，法律功能就 是法律作用，或者是法律作用的趋向，二者没有严格的区别。如孙国华教授认为 法的作用与法的职能( 功能) 基本是同义的，“作用和职能所表述的意思十分相 近，都说明被研究对象的活动、运作和它对外界的影响。 沈宗灵教授也认为法 的功能就是法的作用，法的作用就是法的功能，“法的作用，又称法的功能，泛 指法对个人以及社会发生影响的体现。 俄罗斯法学家拉扎列夫则认为，“法的 职能就是由法的本质和法在社会中的社会意义所决定的，对社会关系所施加的法 律影响的主要导向。 固另一种观点则认为法律功能与法律作用是两个不同的概 念，要加以明确区分。如周旺生教授就认为“法的功能和法的作用是形式上相似 而实质上有别的两个事物。“法的功能是法所固有的内在属性，而法的作用是被 赋予和设定的；法的功能是法所固有的稳定属性，而法的作用则需常有变动；法 的功能是法所固有的应然属性，而法的作用则具有现实的指向。 “法的功能是法 的作用的前提和基础，法的作用则是法的功能的外化和表现。 笔者认为，严格而言法律功能和法律作用还是有一定区别的。从词源意义上 讲，功能是一定结构决定的事物产生作用的能力，而作用则是一种实际影响，某 事物有某种功能并不一定起实际作用，而其能起实际作用说明它必然具有这方面 的功能。但鉴于法律功能和法律作用的基本意义并无差别，在大多数学术著作中 。周旺生：法的功能和法的作用辨异，载于政法论坛( 中国政法入学学报) 2 0 0 6 年第5 期，第1 1 2 页。 孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第5 4 页。 沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 9 页。 俄 b b 拉扎列夫主编：法与国家的一般理论，干哲等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第 1 1 8 页。 周旺生：法的功能和法的作用辨异，载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 6 年第5 期，第1 l o 、1 1 6 页。 i v 二者也是通用的，本文对法律功能与法律作用便不作严格区分，此处所说的法律 功能涵括法律本身所固有的性能或功用和它的实际效用。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：盗! 量生 作者签名： 苴l 翌l 一 日期：2 q 监：生：! ! 第一章法律功能的两分：政治功能和社会功能 一、法律功能的一般理论概要 ( 一) 法律的规范功能与社会功能 在不同的社会、不同的时代，由于法律作用的目的、范围、方式等各不相同， 法律的功能也是不同的。人们对法律的功能进行过多种角度的分类，如一般功能 和具体功能，整体功能和局部功能，预期功能和实际功能，积极功能和消极功能， 规范功能和社会功能等。其中规范功能和社会功能的分类方法对法学理论和法律 实践具有较普遍的指导意义。 法律的功能有规范功能和社会功能之分，这是由法律的调整对象决定的。法 律调整对象有直接调整对象和间接调整对象两个层次，其直接调整对象是人的行 为，其间接调整对象则是社会关系。法律首先是一种行为规范，直接作用于人的 行为；同时，法律又是社会关系的“调节器 ，间接作用于社会关系。因此，法 律的功能在客观上也有两个层次：一是法律的规范功能，法律作为调整人的行为 的规范，对人的行为产生的影响；二是法律的社会功能，法律作为社会关系的“调 节器 ，对社会关系产生的影响。 法律的规范功能和社会功能之分的观点是由英国新分析实证主义法学家拉 兹( j r a z ) 首先提出的。他认为分析法律的功能时，应注意区分法律的规范功 能和社会功能。法律因有规范性而具有规范作用( 功能) ，因有或想有社会影响 而有社会作用( 功能) 。圆实际上，历史上不少思想家、法学家都是从法律的规范 功能和社会功能这两个层次来剖析法律的功能的。例如，我国古代思想家管仲曾 说过：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也，法 律政令者，吏民规矩绳墨也。 从字面上看，管仲是在论述法、律、政令之间的 不同点和相同点，并没有划分法律的规范功能和社会功能。但是，我们根据对法 律功能的认识可以把这句话解释为：法律是通过“令人知事 、“规矩绳墨 的手 段( 规范功能) ，来达到“兴功惧暴”、“定分止争”的目的( 社会功能) 。可见， 法律的规范功能和社会功能的区分是客观存在的，法律的规范功能是法律的社会 沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 1 页。 沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第2 1 1 页。 管子七臣七主。 功能的手段，法律的社会功能是法律的规范功能的目的。 法律的规范功能是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影 响。一般认为，可以把它概括为指引、预测、评价、制裁、教育等功能。具体地 说，所谓指引功能是指法律通过对权利义务的规定，提供人们社会活动的行为模 式，引导人们在社会活动中做出或不做出一定的行为的功能。根据法律规范内容 所提供的行为模式的特点，法律对行为的指引包括三类：授权性指引、义务性指 引和禁止性指引。预测功能是指法律提供了行为模式，根据法律的规定，人们可 以预测社会活动中相互间的行为及法律后果，由此可以对行为做出合理的选择和 安排的功能。评价功能是指法律为行为评价提供了标准，人们根据法律能够准确 评价一种行为的性质和意义的功能。制裁功能是指法律针对违法行为而对违法者 施加不利的法律后果的功能，这种不利后果通常表现为剥夺一定既有权利或追加 一定的义务。教育功能则是指法律通过其规范和实践活动教育人们接受一定行 为、培养一定行为习惯的功能。需要强调的是，法律的这些功能并不是单独地存 在的，而通常是综合地表现出来。 法律的社会功能是相对于法律的规范功能而言的，指法律为实现一定的社会 目的而对社会和人的行为产生的实际影响。美国综合法学派学者霍贝尔将法律的 基本作用( 功能) 归之于维护秩序：安排人际关系、设定权力、处理案件、在生 活条件变化时重新规定个人和集体间的关系等。国内法学界通常从法律作用的 领域对法律的社会功能作出分类，将法律作用的领域分成社会、政治、经济、文 化等四个方面。但笔者认为法律对社会关系的影响，主要表现为法律对社会关系 。 的调整和保护，即法律的调整功能和法律的保护功能。法律通过调整性规范表达 一定的社会关系模式或者说法律关系模式，并通过法律活动将社会关系纳入法律 设定的关系模式之内，进而实现对社会关系的调整，形成正常的社会秩序。而法 律对社会关系的保护，就是法律通过保护性规范对其所要求的正常社会关系和社 会秩序的予以维持。 ( - - ) 法律的社会功能的两大指向及其关系 相对于法律的规范功能而言，法律的社会功能是一个更为复杂的问题。因为 法律的规范功能是从法律作为一种社会规范的外部影响出发来考察的，比较容易 。参见【美】e 霍贝尔著：原始人的法，严存生等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第2 4 4 页。 2 被人们所认识。而法律的社会功能则是从法的比较隐蔽的本质和目的出发来分析 的，加之不同类型的法的社会功能又是不同的，这就增加了认识的难度。但是， 相对于法律的规范功能，法律的社会功能问题更为重要。为了便于说清法律的社 会功能，本文从法律社会功能的两大指向即维护国家政治统治和管理社会公共事 务两个方面展开论述，并指出二者之间的相互关系。 法律是与国家相生相伴的文明事物，也是国家实现政治统治的主要手段。因 此，法律自诞生的第一天起，就担当着政治的功能。在阶级社会，法律的政治功 能表现为维护阶级统治；而在社会主义社会，法律的政治功能则体现为保障民主 政治。法律实行阶级统治的功能，是指法律通过调整各种社会关系，以维护统治 阶级的统治地位。尽管阶级性并非法的唯一本质属性，但不可否认的是，在阶级 社会里，法律是具有鲜明的阶级性的。法律实行阶级统治的功能主要表现为：第 一，法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位。法律调整 政治关系，就是运用法律手段对不同的阶级、阶层、社会集团之间的矛盾和冲突 进行协调和解决，以维护社会的政治稳定。第二，法律通过对经济关系的调整， 维护统治阶级在经济上的统治地位。法律调整经济关系，就是运用法律手段推行 一定的生产资料所有制形式和经济体制，并组织经济建设，促进经济发展。第三， 法律通过对政治关系、经济关系和其他社会关系的调整，维护统治阶级在思想上 的统治地位。法律对各种社会关系进行调整，保护合法行为，制裁违法行为，实 际上就是在推行统治阶级所奉行的思想观念。 法律管理社会公共事务的功能，是指法律通过对各种社会关系的调整，以管 理人类社会赖以存续的、普遍存在的社会公共事务。所谓“社会公共事务 是指 为了维护社会的生存和发展而滋生的具有全社会意义的共同事务，诸如保护环 境、管理交通、兴修水利等等。这些事务是因社会存在而存在的，管理这些事务 是任何社会的必需而不是出于哪一个阶级的特别需要。任何一个统治阶级除了要 运用法律维护其阶级统治外，还要运用法律从事社会公共事务的管理。在社会发 展的不同阶段，社会公共事务的内容和范围会有所不同。在现代社会，公共事务 的范围显著扩大，法律的社会公共事务管理功能明显加强。大体包括以下几方面： 第一，维护人类社会基本生存条件，如保护自然资源、保护生态环境等；第二， 维护人类社会基本生活秩序，如制止各种反社会行为、反对恐怖活动等：第三， 3 促进社会的整体发展，如组织经济活动、管理文化事务、发展科学技术等；第四， 提供一般的社会保障，如失业救济、医疗保险等。随着社会的发展，法律在社会 公共事务管理方面的功能会越来越多的得到突显。 法律的政治功能和社会公共事务管理功能，是两种相互对应相互联系的功 能，而不是相互分立或对立的功能。任何社会的法律都具有这两种功能，只是在 不同的社会、不同的历史时期这两种功能的地位是不一样的。在阶级对立的社会 中特别是阶级冲突激烈的历史阶段，法律的政治功能尤其是阶级统治功能表现的 特别明显，其地位显得特别重要，而在阶级矛盾缓和的历史阶段，法律管理社会 公共事务的功能的地位就会上升。但是，总的来说，在阶级社会里，法律是统治 阶级意志的体现，统治阶级总是利用法律的这两种功能来实现自己的利益。法律 实行阶级统治并不与管理公共事务相对立，这正如恩格斯在反杜林论中指出 的：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执 行了它的这种社会职能时才能持续下去。 维护社会的存在，维护社会的生产生 活条件，是统治阶级利益存在的条件，也是实行阶级统治的基础。尽管法律管理 社会公共事务的功能在客观上对所有社会成员都有益，但这一功能的运用决定于 统治阶级的利益需要，因而这一功能的范围及形式都会受到统治阶级利益要求的 影响。当然，法律的这两种功能还是存在差别的，实行政治统治和管理社会公共 事务的直接作用对象和直接社会意义有所不同，而相应的法律制度在法律体系的 构成也有所不同。相比较而言，管理社会公共事务的法律，更多地包含着社会生 产、生活的规律性内容，更多包含着技术性规范的内容。不同国家之间在这一方 面的法律借鉴和法律合作的可能性较前者也就更大。 ( 三) 本文对法律的社会功能的狭义界定 如前所述，法律具有双重职能，一是政治职能，一是社会职能。马克思在分 析资本主义国家的功能时曾指出：“这完全同在专制国家中一样，在那里，政府 的监督劳动和全面干涉包括两方面：既包括执行由一切社会的性质所产生的各种 公共事务，又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊职能。 圆在这里， 马克思将国家的职能分为两个方面，一方面是处理政府同民众对立的事务，另一 方面是管理各种公共事务。法律是实现国家职能的基本载体之一，因此，法律便 马克思恩格斯全集第2 0 卷，人民出版社1 9 7 1 年版，第1 9 5 页。 国马克思恩格斯全集第2 5 卷，人民出版社1 9 7 4 年版，第4 3 2 页。 4 具有实行阶级统治的功能和管理社会公共事务的功能，亦即法律的政治功能和社 会功能。 如前所述，国家主要有两大职能：一是政治职能，即统治职能；另一个是社 会职能，或叫公共管理职能。这两大职能相互联系，相辅相成。政治统治是公共 事务管理的前提，公共事务管理又是政治统治的基础。然而，在资本主义前的阶 级社会以及资本主义早期，由于受经济社会发展条件的制约，以及统治阶级利益 的支配，国家所行使的社会职能十分有限。进入近代以后，为了避免阶级矛盾的 激化，政府主动承担了许多从来没有的职能，如劳动关系的调节、义务教育的实 施、社会保障、环境保护、公共交通等等。此后，随着社会的发展和公民权利的 普及，法律得到了深度参与，传统的人治型的公共管理逐渐转向法治型公共管理。 特别是从2 0 世纪7 0 年代起，随着西方发达国家找回“公共性的呼声日益高涨， 人们再次把目光投向社会，以寻找实现真正的“公共性 的途径，并由此引发了 一系列公共管理的革命。这主要表现为：一方面，政府的职能发生了很大变化。 政府正在把大量本不属于自己的职能逐步归还给市场和社会，只承担那些市场和 社会无力承担也不愿承担的职能，如提供国防、公共安全、基础研究等公共物品 和服务，进行宏观调控，维持市场秩序，调节收入分配，消除外部经济效应等等。 另一方面，公众在公共管理方面享有越来越多的参与权和知情权。如公众可以直 接参与公共管理决策或通过各种途径对政府的公共决策施加影响，对政府的公共 管理活动进行舆论监督，影响政府公共政策的实施过程等。 随着公共事务管理日益复杂化、多元化和民主化，现代社会迫切需要一种更 合理的非人格化力量，即法律制度来调整公共管理主体之间、主体和对象之间的 复杂关系，以对公共权力加以监督和制约。为了适应新型公共管理的需要，现代 社会的宪法和法律，特别是行政法正在发生很多重大的转变，如由微观调整转向 宏观调整，从以管制为主转向以激励为主，从权力行政转向非权力行政等等。特 别是随着法律全球化趋势的出现，法律的结构将进一步得到改变，社会性也将进 一步得到彰显。由此可见，在现代社会，法律对社会公共事务的管理功能越来越 受到重视，法律的公共事务管理功能成为法律功能的重要表现形式。 因此，本文中笔者将从法律的政治功能和社会功能两方面，阐述在中国社会 转型过程中法律功能是如何从传统向现代转变的。其中，为论述的方便，本文中 5 法律的社会功能仅指法律对社会公共事务的管理功能，即法律的社会公共事务管 理功能。 二、不同历史类型的法律及其功能倚重 马克思、恩格斯曾在不同时期对法的现象的历史演进模式或形态作过不同角 度的分析，构成了关于法律历史类型划分的理论。在黑格尔法哲学批判中， 马克思从个人与国家之间的关系的角度，揭示了文明社会法的现象演变的政治特 征及其意义；在德意志意识形态中，马克思、恩格斯从生产力与生产关系的 矛盾运动出发，揭示了以社会基本矛盾运动为主导线索的法的现象历史变迁的基 本模式；在资本论及其手稿中，马克思则从社会人类学的高度，概括了文明 社会法的现象的演化规律，把法权关系同社会主体的价值地位内在地联系起来。 可见，经典作家关于法律的不同历史类型的划分理论有一个不断发展和逐步升华 的过程。 在资本论及其手稿中，马克思围绕着社会经济关系与人的价值、地位之 间的相互关联这一主线考察法的现象的历史运动。在他看来，个人在生产和需要 上的差别，形成了商品经济赖以产生的基本条件，并由此促进了交换关系的建构， 推动了商品经济的发展。商品经济的发展使人得到了全面发展，为更高的社会生 产方式的建立和商品经济的消亡创造了条件。商品经济的历史运动伴随着文明社 会法律关系的深刻嬗变，形成了人类历史的三大形态，即“人的依赖关系( 起初 完全是自然发生的) ，是最初的社会形态。在这种状态下，人的生产能力只是在 狭窄的范围和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二 大形态。在这种状态下，才形成普遍的社会物质变换、全面的关系、多方面的需 求以及全面的能力体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他 们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三阶段的。第二阶段要为第三阶段创 造条件。圆与这三种社会形态相适应，迄今为止，法律的形态便可以划分为以下 三种类型，即：以人对人的依赖关系为基础的法律类型，以人对物的依赖关系为 基础的法律类型和以人的自由发展为基础的法律类型。 ( 一) 以人的相互依赖为基础的法律类型与法的政治功能 以人对人的依赖关系为基础的法律类型，是前资本主义社会的法律类型。“它 。参见公不祥主编：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 2 页。 - - 5 克思恩格斯全集第4 6 卷( 上册) ，人民出版社1 9 7 9 年版，第1 0 4 页。 6 们或者以个人尚未成熟，尚未脱掉同其他人的自然血缘联系的脐带为基础，或者 以直接的统治和服从的关系为基础。”人们彼此之间以及他们同自然之间的关系 是很狭隘的，这种狭隘性使“人们在劳动中的社会关系始终表现为他们本身之间 的个人的关系，而没有披上物之间即劳动产品的社会关系的外衣。川l 这种以人对 人的依赖关系为基础的法律类型，建立在人的依附关系的基础之上，个人缺乏应 有的独立性，人的依赖关系成为其社会关系的共同特征。因此，这种法律形态注 重社会等级和人身依附，法律的功能也主要体现为政治功能，以确认和维护等级 依附关系为其基本价值目标。 在前资本主义社会，法律在维护君主专制统治上具有非常重要的作用。古代 中国是这一时期持续时问最长的国度之一，从西汉到清末的两千年，“在法律思 想领域形成了最突出的特点：礼法合治即维护中央集权的君主专制国家 的法和维护宗法家族秩序的礼两者合而为一。 圆在中国，国家是君主的 私有物，君主不仅是国家的最高统治者，而且拥有对全国所有公私财物的最终所 有权。在西欧，封建社会以庄园经济为基础，庄园是中世纪时代的基本社会组织 单位。在庄园内部，庄园主行使各种经济、行政、司法等统治权；而在外部关系 上，则以庄园土地的大小为基础形成等级分明的领主与封臣之间的关系，封臣与 领主之间的关系具有人身依附关系的性质。这种以人身依附和等级特权为特征的 社会关系的结构必然要求在法律上公开确认不同社会主体在法律上的不平等地 位，依据人的身份在配置法律权利义务时坚持不平等对待的原则。正如梅因所指 出的：“在人法中所提到的一切形式的身份都起源于属于家族所有 的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。法律规定了“在 人出生时就无可改变地确定了一个人的社会地位 固，并根据这种身份和地位来 确定他在法律上的权利和义务。一个人如果出身贵族或在家族关系中处于长辈地 位，则他就享有较高的社会地位，从而在法律上享有较多的权利，承担较少的法 律义务和责任；相反，如果他的父母是奴隶，则他将终身为奴，就是会说话的工 具，不可能成为法律上的主体；在家族关系中，如果他的辈分较低，则其社会地 位也就较低，在法律上享有的权利较少而承担的义务和责任也就较多。在法律适 马克思恩格斯全集第2 3 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第9 6 、9 4 页。 武树臣等著：中国传统法律文化，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第3 4 5 页。 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 2 页。 英 梅囚著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 2 页。 7 用方面则表现为贵族高官可以免罪或减轻、从轻处罚，卑贱不得告尊长，贵族官 吏与平民涉讼可以不出庭，贵族触犯普通刑事罪不受刑讯等。 在权力与法律的关系中，法律依附于权力，成为权力主体用来控制民众的政 治工具，掌权者利用手中的权力可以任意剥夺人民的法律权利。在这一时期，法 律在社会调整体系中的地位较低，用来调整社会关系的主要是宗教和道德。西方 “在l l 世纪以前的西欧各民族中，法律不是作为一种独特的调整体系或一种独 特的思想体系而存在与此类似，教会的法律在很大程度上渗透了教会的生活 渗透了它的权力结构和神学、它的道德戒律、它的礼拜仪式，并且它主要还 是地方的、局部的和习惯的，而不是集中的和制定性的。 在中国，则是以儒家 为代表的道德伦理规范成为社会调控的最重要手段，法律成为伦理道德的附属 品，是实现道德要求的附加手段。 总之，以人对人的依赖关系为基础的法律类型，从立法到法律适用，从实体 法到程序法都贯彻了人身依附关系和社会等级关系的要求，确认和维护这种等级 依附关系是其基本的价值日标。也就是说，法律的政治功能乃是这种法律类型的 主要功能，这种类型的法律的主要任务乃是维护专制的、等级制的政治制度。 ( 二) 以人对物的依赖为基础的法律类型与法的社会功能 以人对物的依赖关系为基础的法律类型，即资本主义的法律。资本主义高度 发达的商品经济以及市民社会与政治国家二元对立的社会结构是以人对物的依 赖关系为基础的法律类型的社会基础。商品经济的发展导致西方社会结构发生深 刻变化，一方面，私人领域独立存在，促使私人等级的政治性质日益丧失，私人 等级与以普遍物为其本身活动目的的政治国家成为对立面而脱离政治国家的存 在；另一方面，近代的政治革命加速了政治国家与市民社会的分离进程。它消除 了市民社会的政治性质，打碎了前近代社会旧的市民社会具有的政治性质，改变 了社会生活的机能和条件同时就是政治的条件和机制的状况，摧毁了一切封建的 等级和特权，“把国家事务提升到人民的事务，把政治国家确定为普遍的事务， 即真实的国家。它将政治等级转型为社会等级，消灭了前资本主义社会中社会 等级与政治等级同构的现象，使社会等级失去了政治的性质和功能。 美 哈罗德j 伯尔曼著：法律与革命两方法律传统的形成，贺卫方等译，中国大 百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 0 3 页。 马克思恩格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第4 4 1 页。 8 以人对物的依赖为基础的法律必然要集中反映这种“物的关系”对人的统治 的社会法权关系的基本特征，体现近代商品经济的法律精神，表征近代市民社会 中的个人利益的合理性和神圣性，并用规范化的法律架构加以确认和保障。同时， 商品经济社会的社会公共事务与传统社会相比大量增多，对法律的需求由多方面 的因素所决定。 以人对物的依赖为基础的法律，在功能上主要体现为法的社会功能尤其是社 会经济功能方面。 在商品经济社会，人与人之间的社会关系以普遍的商品货币交换的物化形态 出现，人们通过物与物的交换而彼此发生关系，这就需要将财产私有作为商品交 换的基础和前提。因此，财产私有权不可侵犯被确立为资本主义法的一项基本原 则。商品所有者之间进行商品交换的“共同一致的行为是通过契约实现的，契 约自由是市民社会实现个人利益与社会利益整合，解决利益的特殊性和普遍性矛 盾的基本机制。对于商品交换关系的双方来说，“契约是他们的意志得到共同的 法律表现的最后结果。”这就需要法律为人们的经济交往提供契约性的权利保 障。但是法律上保障契约自由，并不意味着契约自由没有限制，事实上，现代法 律都对契约自由作出了一定的限制，以保护弱者的利益。例如，依照契约自由的 一般原则，格式合同由双方当事人协商签订，但事实上格式合同提供方处于优势 地位，格式合同的相对人对格式合同的制定往往毫不知晓，这样对相对人利益的 保护非常不利，因此各国法律均对格式条款的制定和解释作出专门规定，以实现 实质上的公平正义。 商品经济是平等主体之间合理的经济运作行为，在交换过程中，交换主体中 的任何一方并不是用暴力去占有对方的商品，而是通过自己财产的让渡去换取别 人具有同样价值的财产，亦即“商品是天生的平等派 。因此，平等与自由一样， 是商品交换得以顺利进行的基本要素，它意味着契约双方在地位、人格和表达意 志等方面的无差别状态。平等排除了任何一方的任性和专横，也排除了一方对另 一方的屈从和迁就。资产阶级法律明确规定公民在法律面前人人平等的原则，以 确认和保障公民的平等权。 国家法律制度对商品经济和市场经济的促进作用还有一种表现，那就是建立 马克思恩格斯全集第2 3 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 9 9 页。 9 通过国家权力来认可和调控适应于商品经济和市场经济的货币制度和统一的国 家垄断的税收制度。众所周知，商品经济和市场经济的确存在着政治、道德、甚 至经济上的“死角”，或者说，在这些方面它会造成不利于社会最终也不利于自 己发展的后果。商品经济和市场经济对货币的依赖是全面的而又深刻的，就像吉 登斯说的那样，“无庸置疑，普遍化的货币经济的形成是全面商品化的必要 条件。”2 0 世纪西方经济学界的大师凯恩斯则要求国家利用税收等手段积极干 预经济，以保证经济的协调稳定发展。 在以人对物的依赖为基础的法律类型中，法律社会功能的彰显还有一个重要 原因，就是社会公共事务与传统社会相比也大量的增多，向法律提出了更高的要 求，法律的社会功能不断增强。2 0 世纪初，一些发达资本主义国家进入垄断资 本主义时期，资本主义社会固有的各种矛盾进一步锐化，由工业革命带来的社会 问题和公害日益严重，雇用劳动与垄断资本之间的矛盾日益尖锐。资本主义国家 不得不关注劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治和法律手段予以 调节。为了克服资本主义社会固有的各种矛盾，资本主义国家加强了对经济社会 生活的全面调控，制定了劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通 法、经济法等一系列社会法，逐步形成以社会权为核心、调控法为形式的立法体 系。 当然，不容忽视的是，除社会功能之外，以人对物的依赖关系为基础的类型 的法律仍然担当着确认资产阶级的民主制度的功能，主要表现为两个方面：一是 法律明确规定“主权在民 。主权是国家的基本要素，主权归属问题是国家制度 的根本内容之一，“主权在民 观念在资产阶级革命时期由资产阶级启蒙学者提 出后，得到广泛传播并在各国宪法中都有明确体现，如法国1 9 5 8 年宪法就有相 关的规定。一是实行三权分立和权力制衡。孟德斯鸠是资产阶级三权分立理论的 设计者，他将国家权力分为三部分：立法权、行政权和司法权，主张“以权力制 约权力”，以实现权力制衡。孟氏的分权理论在西方近现代宪法中得到充分体现， 它们“差不多都把国家机关分为立法机关( 议会) 、行政机关( 总统或内阁) 和 司法机关( 法院) 三种，把立法权、行政权、司法权分别载入一个文件，这个原 【英】安尔尼吉登斯著：民族一国家与暴力，胡宗泽等译，北京：三联书店1 9 9 8 年版， 第1 9 0 页。 参见董保华等著：社会法原论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 3 - 3 5 页。 l o 则最彻底的表现就是美国宪法。 在美国，许多的政治问题都可以也能够用法律 手段来解决，托克维尔在其名著论美国的民主一书中就写道：“在美国，几 乎所有的政治问题都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的同常论战中， 都要借用司法的概念和语言。 锄美国前任总统克林顿也认为：“美国人不是通过 种族、宗教或任何其他显著的特性联结在一起的，而是通过共同忠诚独立宣言、 宪法和权利法案，通过共同接受公民身份的权利和义务的共同性而联结 在一起的。 固 龚祥瑞著：比较宪法与行政法，法律出版社1 9 8 5 年版，第6 9 页。 【法】托克维尔著：论美国的民主( 上卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第3 1 0 页。 【美】比尔克林顿著：希望与历史之间，金灿荣译，海南出版社1 9 9 7 年版，第9 0 页。 第二章中国法律功能转向之原因分析 一、转型中的中国社会 ( 一) 社会转型的基本理论范式 “转型 本是一个生物学上的概念，原意是指“微生物细胞之间以裸露 的脱氧核糖核酸的形式转移遗传物质的过程”，后来被移植到社会学中，用来 借喻社会的变迁。台湾社会学家蔡明哲在他的社会发展理论人性与乡村发 展趋向一书中首次把“s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n ”译为“社会转型”，并表达了 “发展”就是由传统社会走向现代社会的一种社会转型与成长过程的思想。一 般来说，社会转型指一种社会形态到另一种社会形态的质变或飞越，社会革命以 及社会发展进程中的重大改革都可以被视为社会转型的表现，在历史上，每一次 社会形态的更替，都经历过社会转型期。 “社会转型 这一概念最早出自西方社会学，尤其是其中的“结构一功能学 派 的现代化理论，是西方现代化理论的重要内容之一。美国结构功能主义者帕 森斯的思想中就包含着关于社会转型途径的思想，他认为发展( 现代化，变迁或 社会转型) 过程实际上是通过容纳、价值普遍化、分化和地位提高等机制来实现 的。在西方的现代化理论看来，社会转型与现代化问题紧密关联，社会转型的过 程实际上就是现代化的过程，社会转型这个概念本质上正是现代化理论的重要范 畴，是现代化理论关于当前世界社会变迁趋势的基本概念。2 0 世纪6 0 年代著名 的现代化理论专家，美国学者布莱克十分注意观察那些正在进行现代化的社会所 面临的诸多问题，他对其中具有关键意义的问题进行了概括和总结，并根据这些 问题出现的基本顺序把现代化过程划分为四个主要阶段。它们主要是：( 1 ) 现代 性的挑战。这是指现代性因素的出现使社会中出现了传统与现代的最初对抗；( 2 ) 现代化在社会发展中领导地位的稳固。也就是指社会的权力从传统领袖向现代领 袖手中转移；( 3 ) 经济和社会的转移。这是指社会从农村和以农业为主的生活方 式转向城市和工业为主的生活方式；( 4 ) 社会整合。这是指经济和社会的转型导 致了整个社会基本结构的重组。这里布莱克实际上是把现代化看作是由观念、制 简明大不列颠百科全书第9 册，中国大百科全书出版社1 9 8 6 年版，第5 1 3 页。 蔡哲明著：社会发展理论人性与乡村发展取向，台湾巨流图书公司1 9 8 7 年版，第 6 6 、1 8 9 页。 1 2 度、权力、政治、经济、社会、生活方式等各个方面、各层次的要素、结构相继 或共同变迁的过程。“知识和政治方面的转变可能在事后回忆中比在现实中更清 晰，但经济和社会的转变却在各种情况下都是极明显的。确实，它的冲击力太大 了，以至社会理论家们无法抵制这一诱惑，即以牺牲其他较深刻的现代化特征为 代价强调它们。 与六十年代的美国学者布莱克相比，九十年代的德国学者查普夫对