（经济法学专业论文）论我国独立董事制度的完善.pdf

中文摘要 独立董事制度是一项完善公司治理结构、控制和平衡内部董事和经理人权力 的有效措施。自2 0 世纪9 0 年代以来，世界各主要国家和地区在规范和完善公司 治理结构时，都将独立董事制度作为一项重要的内容。同样，引入独立董事制度， 完善公司治理结构，已成为目前我国公司法研讨的热点问题，上市公司引入独立 董事制度是加快建立科学的治理结构、避免内部人控制、保护中小股东利益的有 效手段。 本文分五部分进行系统的论述： 第一部分，分析了独立董事制度概念和特征，阐述了独立董事制度发展简史，侧 重分析了西方独立董事制度产生的原因，以及我国上市公司在存在监事制度的状 况下引入独立董事制度的原因，讨论了独立董事制度存在的缺陷。通过分析西方 独立董事制度产生机理、成长环境、存在缺陷，为研究在我国引入、发展、建设 该制度做出理论铺垫。 第二部分，对比分析了世界上具有代表性的美英、德日等国独立董事制度及 我国独立董事制度目前的发展状况，在横向对比的基础上总结了他国或地区的经 验及其对建设和完善我国独立董事制度具有的现实借鉴意义，在该部分同时也对 独立董事制度的未来发展趋势作一展望。 第三部分，分析了我国上市公司法人治理结构存在诸多问题，如股权结构不 合理、内部人控制现象严重、监事会有名无实、公司治理的法律环境不完善等。 为了妥善处理这些问题，我国大胆地引入了独立董事制度，但现状不容乐观。文 章详细地分析、阐述了我国独立董事制度的发展现状，尤其是在制度重叠、独立 性、激励、约束等方面存在大量敏感而亟待解决的问题，为在下文对这些问题的 展开研究树立了靶子。 第四部分，结合我国上市公司的实际情况，围绕着我国上市公司建立独立董 事制度所面临的问题，从独立董事的定义不明、职能不准、产生考核机制不健全、 激励约束机制欠缺等方面展，丌了深入的探讨，重点剖析产生的根源，为下一步提 出解决措施作铺垫。 第五部分，对独立董事在我国上市公司如何有效地发挥作用、如何科学地规 i 范运作提出了一些意见和建议，其中主要观点有建立健全独立董事法律责任体 系、对独立董事功能予以准确定位、改善公司治理环境为独立董事履行职责创造 条件、建立独立董事制度良性运行的系列机制、建立独立董事后续培i ) l l 韦l l 度、建 立独立董事责任保险制度等。这部分是文章的研究重点，这些建议涵盖了独立董 事制度的法律、运作及保障层面，既涉及独立董事制度本身的完善，也考虑到该 制度本土化的有效对接，很多问题带有探讨性。 关键词：独立董事制度：独立董事；公司治理结构；上市公司 a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sa ni t e mo fp e r f e c tc o m p a n yg o v e m st h e s t m c t u r e ，t h ec o n t r o la n dt h eb a l a n c ei n t e r i o rd i r e c t o ra n dt h em a n a g e ra u t h o r i t y e f f e c t i v ea c t i o n s i n c e1 9 9 0 s ，w o r l de a c hm a i nc o u n t r ya n dt h ea r e ag o v e r nt i m et h e s t r u c t u r ei nt h es t a n d a r da n dt h ec o n s u m m a t i o nc o m p a n y , a l lt a k e st h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e ma ni m p o r t a n tc o n t e n t s i m i l a r l y , i n t r o d u c e st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m ，t h ep e r f e c tc o m p a n yg o v e r n st h es t r u c t u r e ，h a sb e c o m et h ep r e s e n to u rc o u n t r y l a wo fc o r p o r a t i o nd e l i b e r a t i o nt h e h o tt o p i c , t h et ob el i s t e di n t r o d u c e st h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi ss p e e d su pt h ee s t a b l i s h m e n ts c i e n c et h eg o v e m m e n t s t r u c t u r e ，a v o i d st h ei n s i d e rc o n t r o l l i n g , i nt h ep r o t e c t i o nt h ey o u n gs h a r e h o l d e r b e n e f i te f f e c t i v em e t h o d t h i sa r t i c l ei sd i v i d e df i v ep a r t st oc a r r yo nt h es y s t e mt h ee l a b o r a t i o n ： f i r s t p a r t ，h a sa n a l y z e d t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e mc o n c e p t a n dt h e c h a r a c t e r i s t i c ，e l a b o r a t e dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md e v e l o p m e n tb r i e fh i s t o r y , t h es t r e s sh a sa n a l y z e dt h er e a s o nw h i c ht h ew e s t e r ni n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m p r o d u c e s ，a sw e l la so u rc o u n t r yt ob el i s t e di nh a st h es u p e r v i s o rs y s t e mu n d e rt h e c o n d i t i o nt od i r e c tt h eh u m a ni n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt h er e a s o n ，d i s c u s s e dt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m e x i s t e n c ef l a w t h r o u g h a n a l y z e s t h ew e s t e r n i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt op r o d u c et h em e c h a n i s m , t h eg r o w t he n v i r o n m e n t , t h e e x i s t e n c ef l a w , i no r d e rt o s t u d yi n o u rc o u n t r yi n t r o d u c e s , t h e d e v e l o p m e n t , c o n s t r u c t st h i ss y s t e mt om a k et h et h e o r yu p h o l s t e r y s e c o n dp a r t t h ec o n t r a s ta n a l y z e si nt h ew o r l dt oh a v ec o u n t r yi n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m sa n do u rc o u n t r yi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m a t p r e s e n ta n ds o o n r e p r e s e n t a t i v ea m e r i c aa n db r i t a i n ，g e r m a nd a t ed e v e l o p m e n tc o n d i t i o n ，s u m m a r i z e d o t h e rc o u n t r yo rt h el o c a le x p e r i e n c ea n dt oc o n s t r u c t sa n dc o n s u m m a t e si nt h e c r o s s w i s ec o n t r a s tf o u n d a t i o nt h er e a l i t ym o d e ls i g n i f i c a n c ew h i c ho u rc o u n t r y i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a s ，w i l la l s om a k eaf o r e c a s tw h i l et h i sp a r tt ot h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mf u t u r et r e n do fd e v e l o p m e n t t h i r dp a r t a n a l y z e do u rc o u n t r yt ob el i s t e dl e g a lp e r s o nt og o v e r nt h es t r u c t u r et o h a v em a n yp r o b l e m s ，i ft h es t o c k h o l d e j l t ss t r u c t u r eu n r e a s o n a b l e ，t h ei n s i d e r c o n t r o l st h e l e g a le n v i r o n m e n tw h i c ht h ep h e n o m e n o ns e r i o u s ，t h e b o a r do f s u p e r v i s o r sn o m i n a l ，t h ec o m p a n yg o v e r n sn o tp e r f e c t l ya n ds oo n i no r d e rt od e a l w i t ht h e s ei s s u e sp r o p e r l y , o u rc o u n t r yh a sm t r o d u c e dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m b o l d l y , b u tt h ep r e s e n t s i t u a t i o ni s u n o p t i m i s t i c 1 n l e a r t i d ei nd e t a i l a n a l y z e d e l a b o r a t e do u rc o u n t r yi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md e v e l o p m e n tp r e s e n ts i t u a t i o n ， o v e r l a p s i n p a r t i c u l a r i nt h es y s t e mt h e q u e s t i o nw h i c h ，a s p e c t sa n ds o o n i n d e p e n d e n c e ，d r i v e ，r e s t r a i n te x i s tm a s s i v e l ys e n s i t i v eu r g e n t l ya w a i tt ob es o l v e d ， f o rl a u n c h e dt h er e s e a r c hi na sf o l l o w st ot h e s eq u e s t i o n st os e ti l pt h et a r g e t f o u r t hp a r t ，u n i f i e so u rc o u n t r yt ob el i s t e dt h ea c t u a ls i t u a t i o n ，r e v o l v e so u r c o u n t r yt ob el i s t e dt oe s t a b l i s ht h eq u e s t i o nw h i c ht h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m f a c e s ，f r o mt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sd e f i n i t i o nu n c l e a r , t h ef u n c t i o nd i dn o tp e r m i t ， t oh a v et h ei n s p e c t i o nm e c h a n i s mn o t p e r f e c t l y , t h ed r i v er e s t r a i n tm e c h a n i s mi ss h o r t q fa n ds oo nt h ea s p e c t st ol a u n c ht h et h o r o u g hd i s c u s s i o n ，1 1 l ek e ya n a l y s i sp r o d u c e s r o o t ，f o rn e x ts t e pp r o p o s e dt h es o l u t i o nm e a s u r ef o r e s h a d o w s f i f t hp a r t ，p l a y e dt h er o l e e f f e c t i v e l yh o wt o t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri no u r c o u n t r yt ob el i s t e d ，h o wt h es t a n d a r do p e r a t i o ng a v es o m ec o m m e n t sa n dt h e s u g g e s t i o ns c i e n t i f i c a l l y , t h i sp a r ti st h ea r t i c l er e s e a r c hk e y , v e r ym a n yq u e s t i o n s h a v et h ed i s c u s s i o n k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；t h ec o m p a n y g o v e r n st h es t r u c t u r e ：t ob el i s t e d i i 独创性声明 术 ，- c l - 明所呈交的学位论x 是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研冤成果。据我所知除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得毫缀大学哉其他教育机构 的字位或证书而使用过的利料。与我一同2 - 作的同志对本研冗所做的任伺贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论灭作者签名：啦彳力七 签字日搬：三一台年，。月夕日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解毒l 乐吼挈有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国冢有关邵门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论又被查阅和 借阅。本人授权善纭纷髻可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：蜘导师签名：卯r ； 签字日期：2 一年。月夕日签字日期：力砌彳年驴月多矿日 学位论文作者毕、世去向： 工作单位：善傀姊蝻曲总江 通讯地址：璧舻毒台弘每璐3 些 电话： 21 刀6 邮编： l 3o 。， = ! 墼生兰皇劁照丛趣蕉 论我国独立董事制度的完善 近十多年来，我国证券市场取得了巨大发展，但长期隐减在上市公司中的 一些深层次问题也i 丌始凸现。其中尤以上市公司的管理和运作等方面存在的问 题较多。上市公司“内部人”侵害全体股东利益、大股东侵害上市公司与中小 股东利益的事件时有发生，对上市公司的持续经营造成了严重的危害，也影响 了我国证券市场的声誉，阻碍其进一步发展。究其原因，主要是我国上市公司 特定的股权结构所带来的特殊公司治理问题。由于我国的上市公司绝大多数由 国有企业改制发行上市而成，故国有股“一股独大”情况持续存在。此种状况 使得上市公司的股东大会、董事会、经营者三者之何出现纵向一体化，其股东 大会选出的董事会、董事会委托的总经理保持着高度的一致性和同一性，形成 控股股东的资本专制性，缺乏必要的制衡机制和激励机制。 另外，“一股独大”使得大股东更愿意通过操纵股价、发生关联交易谋取大 股东私人利益而恶意参与市场，极易使董事会沦为控股股东侵害中小股东及公 司利益的工具。因此，在董事会中引入某种平衡力量或制衡机制就成了当务之 急。独立董事被人们寄予了厚望，人们希望以此来完善公司的治理机构，促使 公司规范运作。根据美英等国上市公司独立董事制度实践的成功经验，我国在 本世纪开始之际，引入了独立董事制度。 建立独立董事制度是完善上市公司法人治理结构的重要举措。公司治理在 不同国家都面临不同的“特色问题”。在中国香港和东南亚各国的市场中家族公 司控股居多，德国、日本证券市场中银行持股色彩浓厚，而英、美、法国与德 国、日本又不一样。我国大部分上市公司由于从国有企业改制而来，大都存在 机制转换不彻底的问题，导致法人治理结构存在诸多弊端。 我国在上市公司中推行这一制度，本意是想消除我国上市公司的固疾，但 由于独立董事制度本身存在缺陷，我国独立董事履行职责的市场条件还不成熟， 独立董事制度运行的相关机制仍不健全，独立董事制度在我国面临着“水士不 服”的窘境。但无论存在什么样的问题，在全球经济、资本市场体化，中国 加入w t o 的情况下，理应遵从共同的国际准则。这就是要努力实现股东价值的 最大化；体现公平、公正和透明的原则；讲求诚信和富有责任心，不欺骗投资 堡垒里些兰重兰型堕竺查兰 者和消费者。公司法人治理结构中的独立董事制度承担了诸如此类的重任。 独立董事制度在我国实行时i b j 不长，公司文化在我国的历史还较短，独立 董事与董事会如何有效地丌展工作? 独立董事如何自律，如何形成良好的工作环 境? 此类问题的解决还都缺乏本土化的深入研究和成功实践。对国际经验的比较 研究、结合制度背景和文化背景的研究也远不深入。独立董事这样的外来公司 制度要能在我国有效运行并真正发挥作用，都需要本土知识与非本土化的专家 经验相结合。本文即从独立董事制度的的概念入手，通过对独立董事制度的国 际比较，深入剖析我国独立董事制度存在的问题，并分析这些问题产生的根源， 试图寻找到一个适用于我国上市公司的、能保持独立董事独立性的制度安排， 为我国上市公司的治理及独立董事制度的完善作一些基础研究。 一、独立董事制度的概述 ( 一) 独立董事的含义 对于什么叫独立董事，并没有一个明确的定义。在美英国家，董事是一种 功能性概念，它是指董事会的一个构成成员，是一种职位，法律强调的是其功 能而非其称谓。英国公司法规定，“在本法中，董事是指占据董事地位的任何人， 无论其称呼是什么”。独立董事作为一种特殊的董事，般而言是指那种与其任 职公司没有雇佣关系或重大经济联系( s i g n i f i c a n te c o n o m i cr e l a t i o n s h i p ) 的 董事。与独立董事有关的还有一些其他的名称，如非执行董事( n o n e x e c u t i v e d i r e c t o r ) ，外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 。这些名称之间存在着一些细微的差 别，“非执行人”应包含任何不是管理队伍成员的人，而外部董事是指当前不 被公司全职雇佣的人。由此可见，外部董事与非执行董事是两个外延不同的概 念。一名普通的雇员可能在董事会中有席之地，成为一名非执行董事，但不 是一名外部董事。 相对来说，“独立董事”这一术语较前两种称呼的外延更狭小。要成为独 立董事，除了在董事会中担任职务外，还不应该与公司有任何其他联系。关键 之处在于其不能与所任职公司存在着任何利害关系，只有这样，才能确保其判 断的公j 下性。 在通常意义上，独立董事，外部董事，非执行董事三者之间是互相替换使 = ：丝i ：茎垒型丝盟邀蕉 用的，究其原因，在于要在实践中将三者严格地区分丌来比较困难，也不利于 充分发挥其作用。所以，如果没有特别指出，一般将三者在同一意义上予以使 用。 从现代美英上市公司董事会构成情况看，其成员由内部董事( i n s i d e d i r e c t o r ) 和外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 构成。 传统上说，美英公司法并未区分不同类型的董事，因而董事会中各董事不 论是由内部人担任或由外部人担任，都承担着同样的权利和义务，负有相同的 法律责任。最初所称呼的“外部董事”和“内部董事”更多的是基于一种分析 的需要。但在实践中，些国家的监管机构和上市公司已经对董事进行了这种 划分，并要求在董事会构成上有所表现。撇歼法律责任的区别不谈，不同的董 事能够对其所在的董事会做出不同的贡献，在公司事务中起着不同的作用，这 应是不争的事实。 从国外董事会组成的发展趋势柬看，非执行董事的独立性越来越受到强调。 英国凯德伯瑞报告( c a l d b u r yr e p o r t1 9 9 2 ) 建议提高非执行董事的比例，并增 强非执行董事的独立性，在董事会中更广泛地聘用独立非执行董事。 依照b a g s i n g e r 和b u t l e r ( 1 9 8 5 ) 对董事会所作的规范分类：任何一个董事都 将履行执行( e x e c u t i v e ) 、工具( i n s t r u m e n t a l ) 和监控( m o n i t o r i n g ) 这三种功能 中的一个。 从上述对独立董事的规定可以看出，尽管不同国家和地区对独立董事在表 述上存在差异，但在价值取向上都有着共同的特点，概括起来，作为独立董事， 应该具备四个方面的条件：。 1 ，财产相对独立于公司。独立董事不应是本公司主要股东或不具有大额的 股份并且不应代表任何重要股东，其财产相对独立于公司；在香港，拥有企业 股份但不在企业任职的董事，也称为“独立董事”，但这只是一种称呼，已经不 是纯粹意义上的独立董事。 2 、独立的人格。独立董事能够对公司重大事项进行独立的判断、能独立发 。刘俊海：完善我国独市肇事制度的思考，中毕财会网，2 0 0 6 年8 月2 1 日。 。王存青：完善独立董事制度对策的研究，来自：国家图书馆顾、博：i 一论文文库。 一3 一 i 垡里竺兰量兰塑些竺垄兰 表自己看法并且能够阅读公司的财务报表，是对独立董事的最基本的要求。担 任独立董事，即意味着本人不是该公司或附属机构的官员或雇员及其亲属，与 任何执行董事没有密切的私人关系。 3 ，独立的利益。独立董事不是公司的重要的供货商、经销商、消费者，或 是向公司提供法律、会计，审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，除了董 事身份外，与公司没有任何其它契约关系。 4 、独立的运作。独立董事的作用在于其独立的判断，因此，独立董事既要 独立于董事会其它成员，又要独立于公司经营管理层。他们与公司没有任何可 能影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影 响。 因此，理论上讲，独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 是指在经济利益和人 身关系上与公司和高级经理层没有重要关系、具有完全独立意志、代表公司全 体股东和公司整体利益的董事会成员。 ( 二) 、独立董事制度的产生 1 、西方独立董事制度产生的原因 独立董事制度最早起源于2 0 世纪3 0 年代，1 9 4 0 年美国颁布的投资公司 法是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于4 0 的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害 公司整体利益。7 0 年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻， 公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。1 9 7 6 年美国 证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度 逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。 独立董事制度发源于美国，并且在美国、英国和法国呈现出强劲的发展势 头，这与其公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。以美英两国为代表的 一元制公司治理结构模式，在公司机关设置上没有独立的监事会，业务执行机 构与监督机构合而为一，董事会既是决策机构，也是监督机构，董事会的两种 。刘俊海：我国( 公司法) 移植独立董事制度的j i ! i 考，中外法学，2 0 0 4 年第6 期。 = ：塾立：蔓皇剑瞳的蜓蕉 职能之b j 不可避免地存在着矛盾与冲突，这种缺陷在2 0 世纪六七十年代充分暴 露出来。正是在这种背景下，美英创立了独立董事制度。因此，关英等国在公 司立法上虽无独立的监事会机构的规定，但从美英法系国家公司制度规定的外 部董事、独立董事的功能上看，实际上接近于大陆法系国家的监事会制度。所 以，在美英现代公司里，事实上已通过外部董事或由外部董事构成的审计委员 会发挥了监事会的作用。那么，是什么原因促使西方国家独立董事制度诞生， 为何其发展动力如此强劲昵? 究其原因大致如下： ( 1 ) 企业的社会性是独立董事产生的基础 二十世纪中叶，随着西方资本市场的日益发达，上市公司数量的增多，企 业的社会性得到了广泛重视。证券市场发展和股权高度分散化，使上市公司成 为具有普遍意义的公众公司。大量中小投资者由于股权分散、信息不对称，对 公司决策缺乏影响力，对公司经营不能实施有效监督，因而处于十分无奈的地 位。在这种情况下，如何防止大股东利用对公司的控制地位谋取不正当利益? 如何防止大股东损害其它投资者的利益和社会利益? 成了人们关注的话题。为 了保证董事会的公正地位，在公司董事会中设立独立董事的问题就被提了出来。 ( 2 ) 股东大会失灵是推动独立董事制度设立的重要原因 在世界范围内，公司股东大会的功能出现了弱化的趋势，其主要原因是： 其一，股票市场的发展和股权高度分散化，使得一个上市公司的股东往往数以 万计，大多数股东很难通过拥有多数股份而达到控制公司的目的，也难以把众 多分散的股东联合起来共同对公司的经营决策进行直接的干预，因而普遍存在 着“搭便车”的心理，也有的中小股东考虑到“参与成本”，缺乏参与股东大会 的热情。其二，信息不对称导致中小股东在上市公司中处于无奈或无助的地位， 对他们来说，最便捷、最有效的表达意见和行使权力的方式不是在股东大会上 “用手投票”，而是在股票市场上“用脚投票”。其三，股份有限公司的发展和 法人财产权的形成，使公司的财产关系发生了重大变化。由于公司法人财产权 的不可分割性，投资者购买了公司股票，他所拥有的这部分财产所有权就转换 成了股权，股权是介于物权( 所有权) 与债权( 请求权) 之间的一种新的财产权， 它既像物权又像债权、既不是物权也不是债权，而是一种由积极的权力向消极 堡壅璺竺圭薹! 型壁竺查兰 的权力转化的财产权力，即经济学中所说的“剩余索取权”。其四，现代企业随 着科技的进步，其管理的技术性、专业性极强，也十分复杂，绝大多数股东由 于知识、能力、时间等方面的局限，难以承担公司复杂的管理任务。其五，尽 管从理论上说，股东大会是公司的最高权力机构，它可以对董事会和经营管理 层实施制约，但在正常情况下，股东大会每年召开、二次会议，对董事会的 制约往往带有事后的特点。 虽然近年来在西方法学界和经济学界出现了一种推动“股东积极主义”的 倾向，并且在实践中也确实收到了一些成绩，但由于对股权这种新的财产权重 视和研究不够，没有探索出行使这种财产权的有效机制，相关的法律也没有做 出适当的调整。因而，股东大会对董事会制约功能的弱化趋势在实践中并没有 得到实质性的改变。在这种情况下，作为一种替代方式，特别是在没有设立监 事会的美国、英国的一些上市公司中，独立董事制度无疑是强化公司内部制衡 机制的一个有效选择。这一点，也谁是独立董事制度在美英等国发展最快、作 用最大的原因。 ( 3 ) 董事会失灵是进一步推动独立董事制度设立的直接原因 国外上市公司的股权非常分散，一般超过5 即为大股东，以至于没有一个 股东能对公司进行有效的控制。自2 0 世纪7 0 年代以来，越来越多的研究报告 揭示出董事会职能减弱的客观事实。由于董事虽然由股东选举产生，但内部董 事和高级管理人员对董事提名具有很大的影响，这使得以高级管理人员为核心 的利益集团能长期占有董事会的控制权，产生严重的内部人控制问题，使公司 资产大量流失，股东权益受到严重侵害，从而导致董事会失灵。股东们迫切需 要一个监督自己财产的“管家”，使自己的财产能够保值、增值。独立董事制度 正是针对这一闯题而建立的，从这一角度看，独立董事制度是荚英等国企业制 度在既有框架之下的一种改良措施。 ( 4 ) 机构投资者势力日益强大是促使独立董事制度诞生的推动力 2 0 世纪7 0 年代，机构投资者所持有的有价证券占全部有价证券的2 4 ，8 0 年代达到4 0 ，9 0 年代中达到5 5 ，现在已达6 5 。由于美国相关法律法规限制 机构投资者干预公司的运转，所以他们没有私人大股东的控制野心。他们对公 司的管理和稳定比小股东们更加关注，庞大的资产使他们很难像小股东那样炒 = ：墼g 苎塞l 筐竣煎蕉 作。由于上述原因，机构投资者都倾向于独立董事进入董事会。自2 0 世纪7 0 年代起，大量机构投资者就立法、联邦证券与交易委员会的规则进行积极的院 外活动，支持独立董事进入董事会，从而推动了独立董事制度早闩诞生。 2 、我国上市公司引入独立董事制度的原因 改革丌放已近3 0 年，我国仍然处于市场经济的初级阶段，1 9 9 0 年中国证券 市场建立至今，国家大力发展股份经济，上市公司队伍逐渐壮大和发展。但是， 我国的股份经济是从计划经济向市场经济转轨的过程中产生和发展起柬的，股 份制经济的市场化道路也是随着人们对股份制经济的认识逐步加深而发展起来 的。我国公司，尤其是上市公司治理结构的弊端也逐步显现出来，这些弊端已 经威胁到中国证券市场的健康发展。为了完善上市公司法人治理结构，证监会 引入了独立董事制度。综合来看，引入独立董事制度有以下几方面的原因。 ( 1 ) 企业的社会性需要引入独立董事制度 我国与西方国家在面临“企业的社会性”方面是一样，随着我国社会主义 现代化经济的快速发展，社会分工不断细化，企业的私人色彩日益淡化，股份 公司的出现使企业的社会性得到很大发展，尤其是国内上市公司的出现，使得 国有资产、集体资产和私人资产共同融入到社会主义经济建设中，无论是国家、 公司员工还是广大股民等资产的所有者、经营者对上市公司的发展都寄予了厚 望，付出了前所未有的关注。所以在董事会成员中也应该存在各方面的人士， 因此企业的社会性呼唤独立董事制度。 ( 2 ) 完善法人治理结构需要引入独立董事制度 目前，我国经股份制改造的大多数上市公司是由国家或国有企业法人控股， “一股独大”与内部人控制的现象非常严重，董事长与总经理合二为一现象很 普遍，而且他们基本上都来自第一大股东或控股股东。由此导致董事会、经理 层被大股东完全控制，监事会形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”，监事会的 监督能力往往发挥欠佳。一方面，董事会成员个人能力普遍强于监事会成员， 在管理层选任上，能力强的管理人员往往被选做董事而不是监事。另一方面， 信息不对称造成对董事会监督乏力，公司运营的计划方案董事会成员往往比监 事成员更熟悉，监事会的监督一般体现为事后监督，具有滞后性。监事在公司 论我国独立董事制度的完善 运营中处于被动地位，被附庸化，成为一种虚詈的摆设，这种现象在我国尤为 明显。 因公司监事会监督功能薄弱，大股东与上市公司之间存在大量的关联交 易，甚至将上市公司当成“提款机”，在这种情况下，控股股东侵占上市公司的 资金，当权者中饱私囊、侵害广大中小股东利益的现象屡见不鲜。出现这些问 题与我国公司治理结构不完善有很大关系。 在公司治理机制中引入独立董事制度，其出发点在于分权( 从董事会手中分 割决策复核、财务检查的权力) 与制衡( 直接对股东负责，拥有限制董事会行为 的权力) 它不但可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和 外部股东的行为，而且它还可以独立监督公司管理阶层，减少或弥补内部人控 制带来的问题。这种情况下，建立独立董事制度、完善上市公司治理结构就显 得更加必要和紧迫。 ( 3 ) 我国加入w t o 以及经济全球化进程的客观需要 当前，经济全球化( 包括资本市场全球化) 进程己呈不可逆转之势，我国加 入世界贸易组织，应该在各项制度上力争与国际接轨，至少不能成为对外融资 和经济合作的障碍。如今，国际机构投资者非常看重公司董事会中独立董事的 数量，及其在公司治理中发挥的作用，尤其对我国这个处于市场经济初级阶段 的国家提出了较高的要求。可见，公司如果想进入全球证券、金融市场融资， 就不得不顺应这一要求。在公司治理结构方面要取得交易对方的理解和信任， 也应该在董事会的构成和作用方面与国际潮流保持一致。 二、国外独立董事制度现状及发展趋势 ( 一) 国外独立董事制度现状 国外独立董事制度具有代表性的是美英型与德日型公司治理结构中独立董 事制度，这两种制度建设是不同的。美英是实行独立董事制度较早的国家，在 独立董事制度建设方面比较完备。相比之下，德r 等国的上市公司中独立董事 制度建设起步较晚，独立董事人数较少，有的几乎没有。这两种模式在公司治 理结构、委托人对代理人的激励和约束机制、委托人对代理人的干预程度以及 外部监督机制等方面，都表现出明显的差异。 = ! 旦筮熊立董童剑毽盥丛丛蕉缝些蛰 l 。引入一定数量的独立董事是单层董事会的普遍做法 美英型公司治理结构是“单轨制”或“单一委员会制”，德日型公司治理结 构称为“双轨制”或“双重委员会制”。美英公司治理结构中没有设立监事会， 董事会由股东大会直接选举产生，并享有公司重大问题决策权和监督权，它既 是一个决策机构，又是一个监督机构，如果董事本人同时还在公司内部担任管 理职务，则会出现董事本身既是监督者，又是被监督者的矛盾局面，两者之间 的利益经常会发生冲突。因此，在实行单层董事会制度的公司治理模式中，有 必要在董事会中引入一定数量的独立董事。 德国是垂直的双层董事会制度，重点强调董事会执行决策的功能，由监事 会负责对经理层和董事会的监督。公司董事会由监事会选举产生并对监事会负 责，监事会才由股东直接选举产生，监事会由非执行董事组成，行使监督职能， 甚至要分取董事会的某些决策权，董事会由执行董事组成，监事会决定董事会 的人选和政策目标，监督职能高于执行职能。日本实行平行的双层董事会制度， 董事会和监事会均由股东大会直接选举产生，他们在法律地位上是平等的，监 事会无决策权只有监督权，董事会是一个决策机构，监事会作为独立机构评价 董事的行为，对经理层进行监督，监督职能和执行职能是平行关系。近年来， 随着世界各国对独立董事制度的重视，在德国和e t 本的公司董事会中也逐渐引 入一定数量的独立董事，以确保董事会决策的科学性。 2 、美英股东强调股东权益，迫使董事会进行制度创新 美国现代公司的治理结构为正统的“股东主权模式”，强调股东权益，股 东出于自身利益的考虑会主动关心公司管理层的权力制约。2 0 世纪9 0 年代以来， 美国企业产权制度发生了引人注目的变化，产生了像开本和欧洲企业那样稳定 的发展机制。投资者出于其自身或委托人的利益，越来越关心投资对象的稳定 发展，巨额财富也使他们在用投机的办法去运转这些财富时非常困难，风险也 更大，从而更关心投资的稳定收益。这些起操纵作用的机构投资者，一直在寻 找和暴露那些业绩不好的公司，以及假公济私的行为和对人起腐蚀作用的催化 措施。 9 0 年代初，这些机构代表在公司董事会中翻案，把通用汽车公司、西屋电 堡垒苎苎兰薹! 型些竺查墨 器公司、柯达公司、固特异公司和i b m 公司，甚至包括克莱斯勒公司声名显赫 的亚科卡在内的董事长们纷纷赶下了台。在这种压力下董事会需要引进一定 数量的新型独立董事，将外部客观观点引入董事会，为公司带来新的知识、技 能和经验，对公司的战略投资、项目计划等方面提出客观的意见和建议，控制 经理层的不当行为和不当决策，使董事会工作程序更加规范，决策更为科学， 从而避免或减少股东诉讼。 与美英公司治理结构不同，同本公司治理结构是“从业员( 经营者) 主权” 模式，以内部人控制为特征。1 7 本公司股权结构的最大特点是法人持股比例相 当高，在法人股东中，又以银行和保险公司为代表的会融机构的持股量最大。 法人持股的主要动机不是为了取得股票收益，而是有政策性目标。在这样的股 权结构下，股东影响力和控制力较弱，股东只是代表单线的资本所有权，获取 较低的、固定的资本收益，不过问公司的经营；主要由法人持股的大股东组成 的董事会在一般情况下也不对公司事务进行干预，也不控制公司，由企业集团 内各企业经理组成的社长( 经理会) 实际上是公司的最高决策机构。所以日本的 董事会权力较小，作用也很有限，对董事会的制度创新缺乏足够的动力，独立 董事制度作用较小，产生较晚，发展也比较缓慢。 3 、美英国家独立董事制度有良好的外部配套机制 美英国家的资本市场极为发达，具有一个有效率的、评价公司价值和转移 公司控制权功能的资本市场，还有其他一些制度安排和竞争性的经理市场、产 品市场。因而，通过市场的杠杆作用，对独立董事的选用等安排有了一个很好 的方式。一方面，公司经理受到来自资本市场、经理市场和产品市场的压力， 会努力减少代理成本。由于企业有被接管的可能性，经理会比较努力地工作。 同时，美英国家存在激烈的产品竞争，“竞争”越激烈，产品价格就压得越低， 从而对经理的压力越大，因而促使他们也努力降低代理成本。另一方面，如果 经理有违背股东利益的重大行为和决策，独立董事有权解除经理，在任经理压 力很大，他们被迫努力工作。这就为独立董事作用的发挥提供了良好的条件。 而德同国家证券市场不发达，公司资产的所有权集中在银行、家族和其它 关联企业等法人股东手中，管理者在企业中居于支配地位，由于所有者的持股 具有强烈的安定性，着眼于企业的长期发展，倾向于通过相关监控的方式参与 三：匿盐塾立苎皇趔缝盥然丛蕉鹾签垫 企业经营，管理者主导着企业的决策和执行过程。在企业经营良好时，企业内 部经营者维持其控制，证明这种控制格局是有效率的。如经营状况恶化，主企 业将进入，接管其控制权。所以，在日本，一方面缺乏独立董事制度建立的必 要动力，另一方面不存在独立董事制度发挥作用的环境。 ( 二) 国外独立董事制度的发展趋势 基于前文对独立董事制度的发展及现状的分析，我们可以发现国外独立董 事制度有如下发展趋势： 1 、独立董事制度越来越普及，独立董事的比例不断增加 据美国投资者责任研究中心对标准普尔5 0 0 指数中的i 1 6 5 家公司进行考察 统计表明：在1 1 6 7 4 名董事中，独立董事的比例为6 2 2 。随着公司规模的扩大， 独立董事的比例也以每年1 的速度增长。究其原因，西方国家的许多公司认识 到，拥有大多数的外部董事可以大大改进公司治理结构的进程。为了改善上市 公司出现利益冲突的情况，纽约证交所t e 在考虑更严格地规定上市公司独立董 事的人数和比例，要求公司董事会中独立董事的数量要占董事会成员的大多数。 纽约证交所同时规定，提高独立董事的任职资格和职责要求，尽量减少公司管 理层对董事会决策的影响。据悉，有关建议将公开咨询投资者及市场人士的意 见。目前在纽约证交所挂牌的2 8 0 0 家上市公司中，约有四分之一不符合新的独 立董事制度规定。 2 、独立董事的职能越来越明确 目前，美国所有的上市公司都设立了主要由独立董事组成的审计委员会， 9 0 的上市公司都设立了由独立董事组成或为主的薪酬委员会，8 5 的上市公司 设立由独立董事组成或为主的提名委员会。值得注意的是，2 0 世纪9 0 年代以来， 越来越多的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主的治理委员会， 负责监督和考察公司董事会和高级管理层的运作。在标准普尔5 0 0 家指数公司 中，3 6 已拥有这样的治理委员会。 3 、独立董事的作用越来越强化