（诉讼法学专业论文）中国刑事侦查程序的类型化分析.pdf

中文摘要 刑事侦查程序集中体现了刑事诉讼控制犯罪和保障人权的两大目的。侦查 程序中的不同构造，影响到犯罪控制和人权保障的效果。基于自由、平等、协 商的原则，侦查程序不应只是一方对另一方施以暴力，另一方被动接受的过程， 而是双方在有利于发现真实的前提下，在中立第三方的主持下，积极地进行协 商交流，最终解决纠纷。 英美法系的侦查模式被称为当事入主义模式，大陆法系的侦查模式被称作 职权主义模式。我国的侦查模式也被纳入职权主义模式范畴进行研究。但是， 无论是当事人主义模式还是职权主义模式，7 都是以西方法治为基础进行的划分。 尽管两大法系的侦查程序在具体的操作过程上存有某些差异，但是他们的终极 目的是相同的，即注重人的主体地位，捍卫人的自由。中国社会法治建设尚不 完善，移植而来的职权主义外形为行政力量在司法程序中贯彻行政政策、管理 公民提供了合法性依据。因此，根据侦查机关和嫌疑人在侦查程序中的角色、 地位的不同，侦查程序存有两种类型。 乎等交流型，就是指在侦查程序中，侦查机关和犯罪嫌疑人的地位大体平 等，双方在第三方的主持下为查清事实而平等地进行交流。行政主导型，就是 在侦查程序中，侦查机关拥有行政机关的单方强制力量，犯罪嫌疑人处在一个 相对被动的位置，没有中立第三方的监控或者监控无力，其侦查的目的名义是 查清事实而为审判做准备，更为深层的目的是以一案件为契机贯彻国家政策， 体现国家权威。平等交流型侦查程序注重个人自由，强调入的尊严，侦查机关 在侦查程序中尽管是国家的代表，但是已经收敛了其具有侵略性的行政性权力， 行政政策的贯彻任务在这里就宣告终止。侦查机关只能以一个平等的纠纷当事 人出现。行政主导型侦查程序将国家置于首位，国家和政府凌驾于社会和个人 之上。所有的利益和道德需符合国家与政府既有的设定上。就当今时代特点和 国际趋势而言，平等交流型更有利于个人和社会的发展，更贴近于民主国家的 实质。行政主导型将行政权力触角伸入司法程序，弱化了公民的主体地位，不 利于人权的保障。 中国侦查程序司法审查的缺席、嫌疑人和律师权利的不足，以及侦查机关 广泛的权力，这些都说明中国刑事侦查程序具有明显的行政主导因素。并且， 由于中国的庭审经过改革借鉴了英美法系当事入主义。这样就造成了一种机制 上的冲突。在侦查程序中一切活动几乎被侦查机关包办，公民个人处于被动的 客体地位，但是在庭审阶段，即便要求双方进行对抗，由于被告方在侦查阶段 就准备不足，对抗制不过停留于文本。通过确立针对侦查措施的司法审查制度 和非法证据排除规则，以及保障犯罪嫌疑人的沉默权和律师的相关权利，转变 侦查程序中警察的行政角色为当事人角色，并更新观念，最终建立平等交流型 的刑事侦查程序。 关键词：侦查程序模式类型化平等交流型行政主导型 a b s t r a c t t h ec r i m i n a lp r o c e d u r eh a st w op u r p o s e s , w h i c ha r ec r i m e l i t i g a t i o na n d g u a r a n t e eh u m a nf i g h t s , t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r er e f l e c tt h ep u r p o s e s d i f f e r e n tc o n s t r u c t si nc r i m i n a li n v e s t i g a t i o nw i l li n f l u e n c et h ee f f e c tt h a te r i m ei s c o n 舡o u e da n dh u m a nr i g h t sa t cp r o t e c t e d a c c o r d i n g1 0t h ep r i n c i p l eo ff r e e d o m , e q u a l i t ya n dn e g o t i a t i o n , t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r es h o u l dn o tb et h e p r o c e s st h a to n e f o r c ea n o t h e r0 1 1 c ，b u tu n d e rt h ec o n d i t i o no fb e n e f i t i n gi nf i n d i n g t r u e ，i n v e s t i g a t o ra c t i v e l yn e g o t i a t ew i t hs u s p e c ti no r d e r t os o l v ed i s p u t eb yn e u t r a l j u d g em a n a g i n g t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np i o o c d u r eo fc o m m o nl a wl e g a ls y s t e mi sc a l l e d a d v e r s a r yp a t t e r n t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r eo fc o n t i n e n t a ll a wl e g a l s y s t e mi sc a l l e di n q u i s i t o r i a lp a t t e m c h i n e s ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ei s s t u d i e da so n eo fi n q u i s i t o r i a lp a t t e r n h o w e v e r , w h e t h e ra d v e r s a r yp a t t e r no r i n q u i s i t o r i a lp a t t e r n , w h i c hi sb a s e do nt h ep r i n c i p l eo fr u l eo fl a w t h o u g j ht h e r ea r e s o m ed i f f e r e n c e si no p e r a t i o n ，b u tt h ep u r p o s eo ft w ol e g a ls y s t e m si st h es a m et h a t p a ya t t e n t i o nt ot h eh u m a nc o r p u sp o s i t i o na n dd e f e n dh u m a nf r e e d o m r u l eo fl a w h a sn o tb e e nr e a l i z e di na l i n a t h es h a p eo fi n q u i s i t o r i a lp a t t e mp r o v i d el e g i t i m a c y f o rg o v e r n m e n t ，w h e nw h oc a f r l e so u tp o l i c ya n dm a n a g e sc i t i z e n s ot h e r ea r et w o i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r et y p e sb a s i so fr o l ea n dp o s i t i o nd i f f e r e n c eo fi n v e s t i g a t o ra n d s u s p e c t i fi n v e s t i g a t o fe q u a l l yn e g o t i a t e sw i t hs u s p e c tt of i n df a c to fc a s eo nc o n d i t i o n t h a tn e u t r a lj u d g em a n a g e s , t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o nt n o c e d u r ej sc a l l e de q u a l c o n s u l t a t i o nt y p e i fi n v e s t i g a t o rh a st h ec o m p u l s i v ep o w e rl i k eg o v c m m e n ls u s p e c t i sp a s s i v e , j u d i c i a lr e v i e wi sl a c k , t h ep u r p o s ei st h a ti n v e s t i g a t o rc a r r i e so u t g o v e r n m e n tp o l i c ya n dr e a l i z e st h ed i g n i t yo fg o v c m m e n tt h r o u g hi n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r e e q u a l c o n s u l t a t i o n t y p e f o c u s e s0 ni n d i v i d u a l f r e e d o m , d i g n i t y i n v e s t i g a t o ri st h er e p r e s e n t a t i v eo fs t a t e , a n di t sa d m i n i s t r a t i o np o w e ri sr e f r a i n e d a d m i n i s t r a t i o n l e a d i n gf a c t o rt y p ef o c u s e so nb e n e f i t so fs t a t e s t a t ei sm o r e i m p o r t a n tt h a ni n d i v i d u a la n ds o c i e t y a c c o r d i n gt ot h ea g e sc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e i n t e r n a t i o n a lt r e n d , e q u a lc o n s u l t a t i o nt y p ew i l lb e n e f i tt h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y a n dm o g ec l o s et ot h es u b s t a n c eo fd e m o c r a t i cn a t i o n j u d i d a lr e v i e wi sl a c ka n dt h er i g h t so fs u s p e c ta n dd e f e n s ea r o m e ya r es h o r t ，a s w e l la si n v e s t i g a t o rh a se x t e n s i v ep o w e ri nc h i n e s ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e i t p t o v e s t h a tc h i n e s ec r i m i n a l i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r eh a st h e f a v o r so f a d m i n i s t r a t i o n l e a d i n gf a c t o rt y p e b ys e t t i n gu pj u d i c i a lr e v i e w , t h er u l eo f e x c l u d i n gi l l e g a le v i d e n c e , p r i v i l e g eo fs i l e n c ea n dr i g h t s o fd e f e n s ea t t o r n e y , c h a n g i n gr o l eo fi n v e s t i g a t o rf r o ma d m i n i s t r a t o rt on e g o t i a t o rt oe s t a b l i s he q u a l c o n s u l t a t i o nt y p ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e k e yw o r d s ：i n v e s t i g a t i o np r o c c d u r e ；p a t t e m s t t y p e - d z a f i o n ；e q u a lc o n s u l t a t i o nt y p e ； a d m i n i s l r a t i o nl e a d i n gf a c t o rt y p e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得壤锨丸擎其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名签字日期： 卯7 年妒月黟日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了够懒天饬关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授穆掀及萝以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签毫磁导师签名 签字日期：尹删7 年中月艿日 签字日期 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 日 引言 引言 康德曾说：“人是目的本身而不是手段”，“是他自己的最终目的”。o 也就是 说，任何一个人都是目的而不是去实现目的的手段。任何一种法律关系都离不 开人这样一个因素。当个体涉入法律关系后，其存在是为了实现自己的目的， 还是只是国家实现自我目的的手段，在不同的政治理念和文化背景下就会出现 不同的答案。国家主义视野里的国家( 政府) 是积极的，它具有促成公民个体 享有自由的功能，当然也存在相对独立的发展空间市民社会；自由主义视 野里的国家( 政府) 是消极的，其主要作用在于保障自由，维护公民享有自由 的社会秩序与环境，这是自由主义宪政中国家职能设置的指导思想。雷在国家主 义下，国家可以主动地作出行为，虽然行政机关的行为还需要法律授权，但其 职能范围广泛，尤其是对警察行政权的界定更大。 国家主义通过颂扬一种集体 的统一性来对抗传统与习俗的力量。在法制建构方面主张国家的利益、集体的 利益高予个人利益。 国家主义强调国家和集体优先，公民个人必须服从前者的需要。而自由主 义更倾向于在法律的框架内强调个人的发展。这里的自由并不是无政府主义， 因为任何自由都有被滥用的可能性，所有必须对公民的自由有所限制。但是这 里的限制并不是为了有利于国家实现自己的政策，而是有利于其他公民自由的 顺利实现。 侦查程序作为刑事诉讼不可或缺的部分，在刑事侦查这样的场景里，官方 的利益与公民个人利益、官方意志与公民个人意志进行了直接的碰撞与交锋。 在侦查程序中，侦查机关应当扮演一种什么样的角色? 它与被追诉者有着什么样 的关系平等还是居高临下? 这些问题的答案与国家的目的有关本文拟根 据侦查机关、犯罪嫌疑人和律师在刑事侦查程序中的角色与地位，将刑事侦查 程序进行类型化分析。 。i 德】康德著：实用人类学( 前言) ，邓晓芒译，重庆出版社1 9 8 7 年版，第l - 4 页。 o 王学辉、宋玉波著：行政权研究，中国检察出皈社2 0 0 2 年版，第2 3 0 页。 。王学辉、宋玉波著：行政权研究，中国检察出版社2 。o 年版，第2 3 1 2 3 2 页 o 壬学辉、宋玉渡著：行政权研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第2 1 1 页。 中国刑事侦查程序的类型化分析 一、两大法系侦查模式对中国刑事侦查程序 的影响 ( 一) 两大法系侦查模式的特点 一般认为，大陆法系国家在刑事诉讼中采用的是职权主义侦查模式，英美 法系国家主要采用的是当事人主义侦查模式。今天的论者在研究刑事诉讼模式 时，基本是以职权主义模式和当事人主义模式为基本框架进行分析。两种模式 的产生和分野都是在欧洲进行，但是现在以此为基础的模式框架统摄了世界刑 事诉讼的研究，导致一国的侦查模式不是职权主义模式就是当事人主义模式， 要么就是混合模式。这样的印记无处不在。基于职权主义侦查模式和当事人主 义侦查模式在刑事诉讼领域如此大的影响，我们有必要对其加以简单的认识。 1 、大陆法系侦查模式的特点 我国学者一直以来对职权主义模式存有误解。他们将其类似于中世纪的纠 阎模式，并且认为职权主义诉讼模式源于中世纪欧洲大陆的纠问诉讼模式，并 在此基础上几易改造而来。 更有甚者认为，职权主义模式的诉讼主体是双方组 合，在侦查阶段，诉讼活动的主体只有侦查机关和刑事被告人，不存在居中裁 判的第三方，法官一般不介入，即或介入，也不起指挥、控制作用，侦查活动 的开展主要由侦查机关决定。为保证侦查效能，虽然不反对由其他司法机构制 约、监督侦查活动，但是立法和司法实务事实上并不强调侦查控制。一般的诉 讼手段完全由侦查机关自行决定，秘密侦查手段如秘密搜查的实施通常也不由 法官或检察官批准。在侦查阶段否认被告人沉默权，力求通过法律未明确禁止 的各种方法，包括压力方式获取口供，如连续审问、突击审问等等。 职权主义侦查模式强调侦查机关职能作用的发挥，以客观地查明案件事实 真相，不强调嫌疑人以及辩护律师的积极性。但是不能因为强调侦查机关的积 极性就否认对犯罪嫌疑人权利的保护。进入2 0 世纪中期以后，随着国际人权法 。饶艾、曾红字：当事人主义诉讼模式与判例法，西南交通大学学报 ，2 0 0 4 年第2 期，第5 2 页。 o 左卫民著：价值与结构 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 9 - 8 1 页 2 一一= ：受查鳖至堕壅堡苎型! 望型皇堡奎堡堡堕璧堕 的不断发展，大陆法系各国不同程度地对传统的侦查结构进行了改革，其中最 重要的措施是预审司法化或者废除预审，同时相应地加强对嫌疑人和被告人的 程序保护。嗯管职权主义侦查模式强调侦查机关的力量而弱化个人的地位，但 是却不能否认诉讼中的三方组合在侦查程序中的存在。职权主义侦查模式具有 以下几个特点： ( 1 ) 侦查机关调查收集证据活动的单向职权性 为了查明案件客观事实，大陆法系国家在侦查阶段对公民的权利进行了适 当的限制，也就是说公民有容忍侦查机关对其进行侦查的义务。为发现案件事 实的真相，法国、德国、意大利等大陆法系国家都赋予了司法警察、检察官和 负有侦查责任的预审法官较大权利。在刑事侦查程序中，侦查机构单方面对犯 罪嫌疑人进行追诉，而嫌疑人只有一些相对消极的防御性权利，比如沉默权。 无论是司法警察、检察官，还是负有侦查责任的预审法官，都要客观地收集有 利和不利于被告人的证据，查明犯罪事实，保证有罪者受到公正的追究，防止 无罪者受到不适当的牵连，并可以为此依职权主动实施某一诉讼行为。因此， 侦查程序是侦查机关单方面依职权对嫌疑大或嫌疑事实进行的官方调查程序， 而不存在控辩双方平行的两种调查收集证据活动。 ( 2 ) 侦查权力受较小的制约 警察、检察官和预审法官在刑事侦查程序的不同阶段分享着侦查的权力， 为保证侦查机关依职权查明案件事实真相，侦查机关拥有各种侦查手段和强大 的侦查权力，包括任意侦查手段和强制侦查手段以及秘密侦查手段。虽然为了 防止因权力的集中导致滥用而建立了司法授权与司法审查制度。但由于大陆法 系的预审法官本身就享有侦查权和司法审查权，而且预审法官除享有司法警察 的一切侦查权力外，还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时 还可以指令司法警察进行侦查，在现行犯案件中预审法官甚至可以主动开始正 式侦查，还可以在预审结束时对案件作出预备裁判性的处理。检察官更是对侦 查行使指挥仅。因此，大陆法系的预审法官和检察官不可能像英美法系不行使 侦查权的治安法官那样对侦查权力进行有效司法抑制以解决因权力集中而可能 滥用的现象。 o 孙长永著；侦查程序与人权，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第1 5 页 3 璺型皇堕奎堡壁塑鲞型些坌堑 尽管大陆法系l 萤家对侦查行为进行司法审查，但是侦查机关仍旧拥有较大 的裁量权。例如，葡萄牙侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施只能基于法官的 命令实施，但是对于当场逮捕，警察可以直接实施而不需要法官的命令。根据 日本刑事诉讼法的规定，警察官拘留犯罪嫌疑人时，如有必要，无需令状即可 进入相关人员的住所、建筑物、船舶搜查犯罪嫌疑人。法国的检察官和预审法 官都可以行使侦查权，但是他们同时也拥有实施某些强制措施的权力。检察官 有权决定采取拘留的措施。预审法官甚至可以决定搜查、扣押、中断电讯交往 以及进行电讯的截留。 ( 3 ) 警检一体化的侦查模式 大陆法系国家一般实行警检一体化。既在行使诉讼程序中，警察的侦查活 动应当接受检察官的指导，检察官同时负有侦查和代表国家公诉的职责。在这 种情况下，实彳于警检一体化实现了侦诉结合。比如法国刑事诉讼法第3 8 条 规定，司法警官和司法警察接受检察长指挥和监督。检察长可以要求这些司法 警官和警察收集有利于司法审判的任何情况。同法第4 1 条规定：“共和国检察 官自己或使他人采取一切追查违法犯罪的行动。为此，他有权指挥所在法院辖 区内的司法警察和司法警察员的一切活动。”“检察官享有法律授予司法警察官 的一切权力和特权”。德国在侦查程序上视警察为检察院的“辅助官员”。意大 利规定“检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察”。日本明确规定了检察官 对于司法警察职员的一般指示权、一般指挥权和具体指挥权。 ( 4 ) 预审制下的司法审查 为了抑制侦查权力的滥用，大陆法系国家普遍设立了司法审查机制。但是 进行司法审查的主体主要是预审法官，有的甚至还是检察官。比如法国刑事诉 讼法就规定检察官有权决定采取拘留的措旌。在大陆法系国家，预审法官和检 察官一般都享有侦查权，并且对司法警察的侦查活动还有领导权和指挥权。所 以，这种司法审查缺失了“第三方中立”的应有之意，其公正性很难保证，也 难以有效抑制侦查权力的滥用。 ( 5 ) 犯罪嫌疑人和律师的权利受到一定限制 大陆法系国家尽管也在刑事诉讼中不同程度地确立了令状主义、沉默权、 律师帮助权等，但是嫌疑人在侦查阶段仍旧处于相当被动的地位，侦查优先的 4 一二：堕查鲨墨堡查堡墨翌生重型墨堡奎矍壁堕丝堕 观念在深处发挥着重要的影响。在侦查阶段辩护律师不仅没有收集证据的权利， 就是会见嫌疑人也十分困难。以日本为例，有时侦查机关还要对会见的日期、 时间等加以指定，一般是拘留期间一次t 逮捕期间二次，每次限于1 5 分钟到3 0 分钟。由此辩护人的活动也受到限制。在法国，尽管法律并未规定嫌疑人的陈 述义务，但司法警察、检察官、预审法官在讯问之前也并不一定要告知其有权 保持沉默。而且在法国和德国，般不允许律师在警察讯问时到场。 2 、英美法系侦查模式的特点 英美法系在刑事诉讼侦查程序中采用的是当事人主义侦查模式。一般认为 当事人主义源自弹劾式。但是当事人主义与弹劾式有着显著的差异。弹劾式是 国家不发达的产物，大多数在当代被认为是刑事犯罪的行为在当时被看成私人 之间的纠纷，由私人自行侦查，最后由国家进行裁判。随着社会的进步，一些 行为不但损窖了公民的个人利益，并且还破坏了国家的正常秩序，受害的个人 没有足够的力量去和犯罪者对抗，这就需要国家权力的介入。于是当事人主义 就应运而生但其并不是以限制犯罪嫌疑人的权利为代价。只是强调在侦查活 动中国家侦查机关与嫌疑人及其辩护人作为地位平等的当事人的对立、抗争， 主张法官以第三者身份介入侦查阶段，监督、制约侦查活动的进程，要求令状 主义、沉默权、律师帮助权的实质化。当事人主义侦查模式基本特点如下； ( 1 ) 在侦查阶段实行证据的“双线调查” 英美国家不承认侦查是国家机关的专门权力，而是强调嫌疑人与侦查机关 有平等的地位，并且强化嫌疑人一方的诉讼地位和权利，以期能与侦查机关平 等对抗。英美国家总是愿意将所有的问题在法庭上加以解决，因此奉行庭审中 心主义，认为侦查只是作为一方当事人的侦查机关为审判进行的诉讼准备，侦 查的任务就是通过侦查行为的实施，收集与定罪有关的证据，提出刑事指控， 以期通过审判获得有罪判决，因而法律必须赋予侦查机关一系列的侦查手段。 但对于有利于嫌疑人的证据，英美警察在法律上没有义务收集，尽管出于核实 有罪证据的考虑，警察事实上也不可能不收集无罪证据。在侦查机关利用侦查 权为审判作准备的同时，为保持法律的公平正义以及实现庭审中的双方对抗， 处于对应当事人地位的嫌疑人也需要通过具有丰富经验的律师进行积极的侦查 活动，调查有利于自己的证据。为了维护代表国家的侦控机关与被告人之间的 5 中国刑事侦查程序的类型化分析 资源平衡，确保双方尽可能达到“平等武装”，从而使被告人获得公正审判，英 国检控方还负有向辩护方展示本方证据的义务。 ( 2 ) 侦查权力的行使受到严格限制 在英美法系国家，公民的基本权利特别是自由不容许随意侵犯，政府应当 对其尊重。另一方面，任何权力的存在都有被滥用的可能，因此必须对权力加 以制约。侦查程序中权力的行使极有可能损害公民的合法权益，因此，侦查权 力的行使必须从外界加以限制。英美法系强制侦查措藏的采用必须由法官进行 严格的司法审查。这种三方组合实质是谋求对侦查手段的有效制约，以防止侦 查权力的过分集中与滥用。 英美法系国家从法律程序上对侦查权力的行使进行了严格的限制，尽管在 法律上赋予了警察诸多合理地行使侦查权力的自由裁量权，但是此处的“合理 性”却需要及时地接受法官的司法审查。例如，美国警察可以对某些嫌疑人实 施无证逮捕，逮捕条件是除本人当场目睹的犯罪人外，还可以是任何有“可能 原因”认为犯了重罪的人。但凡是无证逮捕。必须在逮捕后迅速将被捕人带至 一 治安法官处对是否存在“可能原因”进行司法审查，审查至迟必须在逮捕后的 4 8 小时内进行。除非政府可以证明存在非常特殊的情况，否则，将导致继续羁 押成为“不合理”，从而构成违宪。而且：美国联邦最高法院认为，在通常情况 下，联邦宪法第四修正案禁止警察强行进入嫌疑人家里进行无证逮捕。只有在 下列紧急情况下，警察才可以强行进入私人住所执行无证逮捕：( 1 ) 在私人住 所外执行逮捕的过程中，嫌疑入发现警察靠近后躲进私人住所的。( 2 ) 警察有 “可能原因”相信持有凶器的暴力犯罪嫌疑人刚刚躲进住房内几分钟，不立即 逮捕可能造成他人生命危险的。因此，进入住所内进行逮捕不仅必须存在“可 能原因”，而且必须存在紧急情况，否则必须另外申请搜查证，侦查官员同时持 逮捕证和搜查证才能进入住所执行逮捕。 ( 3 ) 分离型的警检关系 英美法系国家的侦查和起诉职能由不同的机构承担。刑事案件一般由警察 机构单独进行侦查，检察机关不享有侦查权，只是专门负责审查起诉。所以从 整体上而言侦查和起诉程序是分离的。比如在英国，警察机构在侦查工作完成 之后，即将案件移送给设在英格兰和威尔士的皇家检察机构，由该机构进行审 6 一 二：堕盔垄墨竺奎堡塞翌主基型呈堡壅矍壁塑墅堕 查，然后决定是否向治安法院提起公诉。但是，如果案件被起诉到刑事法院， 皇家检察院的专职检察官就不能出庭支持公诉，而只能聘请出庭律师代表政府 出庭支持公诉。美国的检察官也不享有侦查权，只是在不受警察意见左右的情 况下，负责根据警察收集的证据决定是否直接起诉或者建议大陪审团起诉。 ( 4 ) 由中立的法官对侦查活动进行司法抑制 在荚美国家，法官对侦查活动的司法抑制主要有三种形式：一是令状主义。 即侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外，原则上无权动用强制侦查手段。 行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕、搜查、扣押、监听、羁押等强制 措施，必须事先向中立的法官提出申请，法官认为符合条件时才颁布许可令进 行司法授权。在英国，警察要对嫌疑人实施逮捕或搜查、扣押等行为，必须事 先向治安法官提出申请，并说明正当、合理的根据。治安法官经过审查发布许 可令状后，警察方能实施上述行为。在羡国，基于宪法上的“正当法律程序”， 警察要对公民实施逮捕、搜查、扣押、监听、羁押等强制侦查措施，应首先向 法官提出申请，证明犯罪行为的发生存在合理根据，并说明采取上述措旋是必 须的，法官经审查认为符合法定的条件，才签发相关的许可令。二是查禁审。 包括警察对现行犯和紧急情况下采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查措旅 后，必须不迟延的带至法官面前向其报告，由法官对上述行为经过司法审查后 作出是否认可的裁定。法官还可以在正式审判前的任何阶段基于辩护方或嫌疑 人的申诉，审查警察收集证据的行为是否合法以决定该证据是否具有可采性， 也可以在审判阶段对非法证据予以排除。三是预审。英美国家的治安法官有对 警察侦查终结的刑事案件的预审权。预审时，控辩双方必须到庭就控诉内容进 行争辩，以便法官决定是否将被告人交付审判。 ( 5 ) 嫌疑人和辩护律师权利能受严格保护 在英美法系国家，犯罪嫌疑人和辩护律师的权利比较广泛，并且受到严格 的保护。除了律师拥有可以和侦查机关平行地收集证据的权利外，犯罪嫌疑人 的沉默权、律师帮助权等也是被认真对待的。由于英美法系庭审过程的当事人 化，如果一方在侦查阶段准备不充分，必然招致败诉的危险。所以，对犯罪嫌 疑人和辩护律师侦查阶段各种权利的严格保护也是庭审当事人化的内在要求。 在英美国家，警察在逮捕犯罪嫌疑人以及对其进行讯问之前，必须告知其有权 7 里型! 堡壅堡垒塑耋型些坌堑 保持沉默，否则整个讯问程序均属无效，由此获得的被告人口供也将被排除在 法庭之外。在犯罪嫌疑人被逮捕告知沉默权的同时，必须告知其有权委托律师 提供帮助，如果没有能力委托律师，政府将免费为其提供一名辩护律师。并且， 律师的权利也相当的广泛。比如有权在警察讯问嫌疑人、被告人时始终在场， 随时和在押的嫌疑人会见和通信，并可以代被告人行使其所享有的各项诉讼权 利等。 3 ，两大法系在侦查程序上的趋同 ( 1 ) 普遍建立了对强制侦查行为的司法授权与司法审查机制 在西方法治国家，原则上侦查机关没有直接对犯罪嫌疑人运用强制侦查措 施的权力。侦查机关如果要对犯罪嫌疑人进行逮捕、搜查、扣押、监听，必须 事先向负责审查的法官提出申请，以获取采取该措施的令状。即便侦查人员对 现行犯或者紧急情况下采取强制性的措施，也必须在措施采取后尽快至法官处 接受司法审查。 在英美法系国家，行使司法授权与司法审查权的是中立的治安法官；在大 陆法系，这一权利传统上主要由预审法官或检察官行使。尽管都是令状主义和 司法审查，但是两大法系还是存在着差别。因为英美法系国家的治安法官不介 入侦查，具有中立性，而大陆法系国家进行相同工作的预审法官和检察官本身 就具有侦查或指挥侦查的权力，因此在中立性上稍逊于英美法系国家。为增强 其中立性，大陆法系也进行了一定的改革，要么使预审制度更多的司法化要么 废除预审。正如法国学者指出：“在1 8 0 8 年，预审法官的角色中9 0 是侦查官， 到了1 9 5 8 年，他成为8 0 的法官，1 9 7 0 年以后，预审司法化趋势更加明显，如 今他已是9 0 的法官”。而德、意、日，则于2 0 世纪下半叶先后废除了预审。 同时，使更多的强制侦查行为受到司法控制，法、德、意等继美国以后先后制 定监听法并由法官授权监听便是例证。日本也于1 9 9 9 年制定了监听法。 ( 2 ) 普遍建立了非法证据的排除规则 非法证据排除规则有利于实现诉讼公正原则和正当程序原则。经过审查， 对于通过严重违反诉讼程序，侵犯公民基本权利和自由的手段获得的各种证据， 即使确认其具有证明力，也要排除于法庭之外。英国对于非法取得的口供实行 。孙长永著：侦查程序与人权) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 5 页 s 一二：堕奎茎墨堡查堡壅翌里型皇竺查堡堡堕墅璺 自动排除原则，对非法搜查、扣押获得的物证由法官自由裁量排除。美国对于 以非法手段获得的证据不得在刑事指控中作为证据使用，但对于非法收集的物 证，则设立了“最终或必然的例外”和“善意的例外”。德国不允许使用违反禁 令所获得的陈述，对于非法获得的物证，由法官根据利弊权衡原则予以排除。 意大利对于所有违反禁令获得的证据材料，均不得加以适用。日本规定非法取 得的自白不得作为证据，对于非法取得的物证，如果属于“重大违法”时则予 以排除。 ( 3 ) 犯罪嫌疑人的权利得到进一步的保障 犯罪嫌疑人权利得到进一步保障主要体现在沉默权和获得律师帮助权两方 面。在英美国家，警察在逮捕犯罪嫌疑人和对其进行讯问时必须告知其保持沉 默的权利，否则犯罪嫌疑人的口供将按照“自自的任意性规则”而予以排除。 意大利1 9 8 8 年刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人沉默权。在犯罪嫌疑人被逮捕后4 8 小时内，司法警察或者检察官必须对其进行讯问。在讯问之前应明确告知其有 权保持沉默。在获得律师的帮助方面，英美国家的犯罪嫌疑人被逮捕时，侦查 人员必须提醒其有权聘请一名律师为其提供法律帮助，如果犯罪嫌疑人没有能 力自己聘请律师，政府将为其指定一名律师提供帮助。根据法国1 9 9 3 年1 月4 日第9 3 - 2 号法律，在预审阶段，除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤， 否则不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃 此项权利。通过1 9 9 3 年修订刑事诉讼法典厂也使得嫌疑人在初步侦查阶段即可 获得律师的帮助，如果其无力委托律师，还可以通过律师协会会长获得法律帮 助。 ( 4 ) 辩护律师在侦查中的参与范围呈扩大趋势 英美法系国家始终坚持警察讯问嫌疑人时辩护律师的在场权，并可以代嫌 疑人行使其所享有的其他诉讼权利。法国和德国近期的参与式侦查模式改革在 借鉴英美法系侦查模式的基础上扩大了辩护律师的权利。改革的建议者们希望 通过在侦查程序中引入被追诉方的参与，让被追诉方能更多地接受侦查程序的 结果，使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中，协商也能够得以较早进 行。特别是律师的自行调查权，德国法中并没有明确禁止律师的调查权，对律 师所取得的证据的合法性问题，德国法律也没有规定应当适用非法证据排除规 9 一! 垦型皇竺童墨堡箜鲞翌些丝 则。律师可以自行调查，律师享有类似普通公民的自行调查权，律师可以自行 询问证人，当然这种询问必须以被询问者的自愿配合为前提，换句话说，律师 所有的调查权都没有强制力。固此外，无论在英美法系还是在大陆法系国家，辩 护律师都可以与在押的嫌疑人、被告人进行秘密的会见和通讯；辩护律师能够 阅览侦查机关制作的案卷材料；辩护律师的职业秘密都得到法律的确认和司法 机关的尊重。这些传统上属于英美律师的权利，也逐渐为大陆法系国家的律师 所享有。 随着国际交往的频繁，各种司法文明和法律文化不断交融，有清晰边界可 以寻找的侦查模式在现实中越来越不易发现，西方的两大法治文明不断趋同， 在侦查模式上也越来越接近。“在二十世纪，当追随民法传统的“执法中的辩 论制和审问制不再形成彼此鲜明的对比。它们现在是二者的结合，在这种意义 上说它们不同比例地包含着二者的成分。”多； ( 二) 两大法系侦查模式影响下的中国刑事侦查程序 l 、中国对职权主义和当事人主义的误解 职权主义和当事人主义的模式划分远涉重洋来到中国后被深深的误解。其 典型的表现就是，简单地将职权主义特别是法治发达国家的职权主义与犯罪控 制划等号，同时将权利保障与当事人主义等量齐观。事实上，在法治发达国家 持普遍观点的学者都认为，无论是当事入主义还是职权主义，他们在本质上都 体现着人权保障的精神。口 从上文对职权主义和当事人主义的特点进行的比较中，我们不难发现，大 陆法系国家不因为要控制犯罪而将公众人权置于不顾；英美法系国家也不因为 要保障人权面放任犯罪。不论采用何种侦查程序，其只是手段的差异而已，他 们共同的目的是要维护人最高的价值，那就是自由。朱利叶斯凯撒称：“任何 人生来都渴求自由，痛恨奴役状况。”回而在博登海默的眼中，“在一个正义的法 律制度所必需予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置”。“整个 。陈卫东、刘计划：德国刑事司法制度的现在与未来，人民检察，r2 0 0 4 年第1 l 期，第7 3 页 ob a r d o n l j n g r a l l a mt h e s t r u c t u r e o f c r i m i n a l p r o c e d u r e ，c 订e e n w o o d p r m a ，p 3 2 转引自陈岚：侦查程 序结构论，l 法学评论，1 9 9 9 年第6 期，第5 8 页 o 左卫民著：价值与结构，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 4 页。 ot h e g a l l i c w a r t r a n s l ，h j ，e d w a r d s ( l o e bc l a s s i c a l i a b a r a r y e d ，1 9 1 7 ) 。b k 1 1 1 1 0 转自【翔e 博登海默：法 理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 8 页 二：堕查鎏墨堡奎堡茎型主里型皇堡童堡堡堕丝堕 法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。” 因此基于自由乃是 人生来就享有的和不可剥夺的一项权利，西方法治国家便采取不同的侦查模式 来实现这一基本的权利和相同的目的。 从历史渊源来看，职权主义和当事人主义有着浓厚的血缘关系，大多数的 学者在上世纪一般都持这样的观点：职权南义来自于纠问式，而当事人主义渊 源于弹劾式。但是新近的研究成果表明，纠问式是中世纪西方和古代及近代中 国特有的模式。在西方资产阶级革命后，纠阎式被扫进历史的坟墓，而弹劾式 的侦查模式一直延续下来，大革命后分为英美法系的当事人主义和大陆法系的 职权主义。o 在西方产生的纠问式和弹劾式两种模式有着不同的目的。纠问式在 于维护教会和专制君主的权威，而弹劾式鹭在解决社会纠纷。如火如茶的大革 命在埋葬了黑暗统治后，弹劾式的两大分支职权主义和当事入主义被 赋予了新的历史使命，那就是保护来之不易的自由。当然，人们出于种种原因， 通常都愿意接受约束，乃是同他们要求行动自由的欲望一样都是自然的，只是 前者源于人性的社会倾向，而后者则植根于人格自我肯定的一面。 只是两大法 系对公民约束的程度有所不同，但是终将是为着人的自由这一神圣目的。 2 、中国对职权主义侦查模式的选择 中国对于两大法系侦查模式存有近乎故意的误读。我们在对任何事物进行 选择时，总是希望被选择的事物能够满足自身的需要，也就是说只注重被选择 物的主观价值。中国法治的建构是一种自上而下的努力。如何“法治”也是由 官方主导进行的。法律的移植也木例外。根据中国的历史传统与现行体制，官 方习惯于对社会的方方面面进行安排，注重的是秩序而非自由稳定( 并不一 定是良好) 的秩序更有利于官方的管理与意志的实现。 抉择者从职权主义与当事人主义的结构上发现，职权主义是实现。中国特 色法治一的理想选择。并且职权主义来自现代法治的故乡西欧，更是给了 我们的选择增添了合理化的色彩。尽管我们打着近似法治国家侦查模式的旗号， 。t h e6 a l l i cw a r t r 彻s l - i lj f x l w a r d s ( l o e bc l a s s i c a ll i b a r a r ye d ，1 9 1 7 ) ，b k i i i 1 0 转自 美 美】e - 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 8 页 o 汪海燕著：刑事诉讼模式的演进。中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 4 - 1 5 9 页 c a r l j f t l c d t l c k 。t i m d i a l t ，| c t i co f p o l i t i c a l o r d e ra n d f r c c d o m ，”i a t h e c o n c e p t o f o l d c l ，e d 只g k a n t z ( s e a t t l e 。1 9 6 8 ) ，p p 3 5 0 - 3 5 1 转自【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年舨，第3 0 3 页 1 1 中国刑事侦查程序的类型化分析 但是我们添加的却是别样的内容。正如有学者所言，“以查明实体真实，有效打 击犯罪为刑事诉讼旨归的基本理念并未有根本性变化，传统的犯罪控制观念仍 然居于诉讼价值位阶的首位。”回当立法者对引进当事人主义诉讼模式而津津乐 道的时候，他们却在无意间割裂了侦查程序和审判程序。不可否认，刑事诉讼 在庭审阶段向当事人主义迈出了一大步，但是在一个职权主义甚或是超职权主 义的侦查起诉制度之树根上嫁接含有以对抗制为主要元素的审判结构树枝，其 是否能顺利成长还存有太多的疑问。尽管许多学者称我国的刑事侦查程序是“职 权主义”的或“超职权主义”的，如果从字面意义上理解，我国侦查程序确实 带有过多的“职权”因素，但是其和西方法治国家的“职权主义”不能划等号， 因为二者的背景和目的都相去甚远。 3 、法治背景在中国刑事侦查模式中的缺乏 职权主