（经济法学专业论文）论我国个人破产制度的构建.pdf

摘要 个人破产是当今世界各国通行的一种破产制度。我国2 0 0 6 年8 月出台的企业破 产法将破产主体扩展到所有类型的法人，为我国破产制度的建设迈出了一大步，但它 仍将个人破产排斥在外，有关个人破产制度的立法在我国仍然是空白的。在个人作为市 场经济的主体日益频繁地参与市场经济活动，面对更多的经济风险的今天，只允许企业 破产的法律制度已经远远不能适应中国的社会经济的发展。构建中国的个人破产制度已 经显得越来越迫切。论文首先阐述了个人破产制度的涵义、特点、功能以及历史沿革等 基本理论，继而着重分析了在我国建构个人破产制度的必要性和可行性，并透过比较的 视角，回顾、考察了包括英、美、德、日等域外主要国家的个人破产制度的特点，以此 为基础，结合我国的现实语境，对构建我国的个人破产制度提出合理化的构想。具体体 现在个人破产原因制度、自由财产制度、破产失权与复权制度，破产和解程序的适用， 破产免责制度等方面。 关键词：个人破产，破产法，法律制度，完善 r e s e a r c ho nt h ee s t a b l i s h m e n to fi n d i v i d u a lb a n k r u p t c y s y s t e mi nc h i n a s u ny a n b i n ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o lw a n gs h a o n a n z h a n gx u e l i a n g a b s t r a c t i n d i v i d u a lb a n k r u p t c yi sg e n e r a l l ya d o p t e db ym o s to fc o u n t r i e s t h en e we n t e r p r i s e b a n k r u p t c yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aw h i c hw a sp r o m u l g a t e d o na u g u s t ，2 0 0 6 e x t e n d st h es u b j e c to fb a n k r u p t c yt oa l lt y p e so fl e g a lp e r s o n sw h i c hm a k et h eb a n k r u p t c y s y s t e mo fo u rc o u n t r ys t e po u tas t r i d e h o w e v e r , i nc h i n a , t h eb a n k r u p t c yl a ws y s t e mo f i n d i v i d u a l ss t i l lr e m a i n sb l a n k t h i si sf a xf r o mt h en e e d so ft h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y s m a r k e te c o n o m y u n d e rt h er e g u l a t i o no fm a r k e t i n gc o m p e t i t i o n ，t h ep h e n o m e n o no f i n d i v i d u a lb a n k r u p t c yw i l lb ei n e v i t a b l ei ne v e r yc o u n t r y t h eb a n k r u p t c ys y s t e ma tp r e s e n t ， w h i c ho n l yr e g u l a t e st h eb a n k r u p t c yo fc o r p o r a t i o no rl e g a lp e r s o n ，i sf a rf r o mt h en e e d so f t h e d e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sm a r k e t i n g e c o n o m i cs y s t e m c o n s t r u c t e dc h i n a s i n d i v i d u a lb a n k r u p ts y s t e ma l r e a d ya p p e a r e dm o r ea n dm o r eu r g e n t t h ep a p e rf i r s t e l a b o r a t e di n d i v i d u a lb a n k r u p ts y s t e m si m p l i c a t i o n ，t h ec h a r a c t e r i s t i c , t h ef u n c t i o na sw e l la s t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o na n ds oo ne l e m e n t a r yt h e o r y , s u b s e q u e n t l ye m p h a t i c a l l ya n a l y z e dh a s c o n s t r u c t e di n d i v i d u a lb a n k r u p ts y s t e m sn e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yi no u rc o u n t r y , a n d t h r o u g ht h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r i s o n ，r e c a l lt h a tt h es t u d y , i n c l u d i n gb r i t a i n ，t h eu n i t e d s t a t e s ，g e r m a n y , j a p a na n do t h e rc o u n t r i e so u t s i d et h em a i nc h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n d i v i d u a l b a n k r u p t c ys y s t e ma s ab a s i s ，u n i f i e do u rc o u n t r y sr e a l i s t i cl i n g u i s t i ce n v i r o n m e n t ，t o c o n s t r u c t e do u rc o u n t r y si n d i v i d u a l b a n k r u p ts y s t e m t o p r o p o s e t h er a t i o n a l i z a t i o n c o n c e p t i o n m a n i f e s t ss p e c i f i c a l l yi ni n d i v i d u a lb a n k r u p tr e a s o ns y s t e m ，t h ef r e ep r o p e r t y s y s t e m ，t h eb a n k r u p t c yl o s e sp o w e rw i t ht h er e h a b i l i t a t i o ns y s t e m ，b a n k r u p tr e c o n c i l i a t i o n p r o c e d u r eb e i n gs u i t a b l e ，a s p e c t sa n d s oo nb a n k r u p tr e l i e fs y s t e m k e y w o r d s ：i n d i v i d u a lb a n k r u p t c y , t h eb a n k r u p t c yl a w , l e g a lr e g i m e ，p e r f e c t i o n 关于学位论文的独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在指导教师指导下独立进行研究工作所取得的 成果，论文中有关资料和数据是实事求是的。尽我所知，除文中已经加以标注和致谢外， 本论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含本人或他人为获得中国石油 大学( 华东) 或其它教育机构的学位或学历证书而使用过的材料。与我一同工作的同志 对研究所做的任何贡献均已在论文中作出了明确的说明。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文作者签名：丕l 埠日期：明年易月中日 学位论文使用授权书 本人完全同意中国石油大学( 华东) 有权使用本学位论文( 包括但不限于其印刷版 和电子版) ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门( 机构) 送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查阅、借阅和 复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用影印、缩印或其他 复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 五! 幽 指导教师签名： 日期：沙1 年l ，月叶e t 日期：年月日 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第一章前言 一、研究背景及意义 ( 一) 研究背景 破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为 法律范畴的破产，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产 生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。 “5 1 2 ”特大地震灾害，让有天府之国之称的巴蜀大地变得伤痕累累。地震使数 百万间的房屋顷刻损毁的同时，也给幸存者们遗留下诸多法律问题。比如，受灾群众按 揭贷款购买的房屋现在已经损毁，是否还应继续还贷? 无力偿还怎么办? 已经市场化的 商业银行核销免除债务该依据何种法律法规? 这些现实的问题，引出了一个国内法律界 的老话题个人破产制度。在第一届中国破产法论坛上，针对汶川大地震出现的一些 新问题，不少专家纷纷建议我国完善破产法律制度，使个人破产有法可依。曾经参与破 产法起草的中国政法大学教授李曙光认为：“个人破产法立法应当提上日程，除了因 为地震造成的房屋按揭贷款问题外，随着近年来消费信贷的飞速增长，出台“个人破产 法一已经显得越来越迫切。因为我们的企业破产法已经出台，所以只能采取个人破产法 或者个人破产条例这样的方式来立法，人大现在正在做立法规划，我们也力争使个人破 产法加入到这个立法规划里面来。我们现在要加快个人破产法立法的进程。 因此，研 究个人破产制度，对于完善我国的破产法律制度，维护人民的合法利益有着重要的理论 意义和现实意义。 ( - - ) 研究意义 从破产制度产生和演变的历史来看，个人破产是破产法的起源，贯穿了破产法发展 的全过程，法人破产不过是个人破产基础上的延伸，直到十九世纪上半叶公司法人的概 念出现以后，才逐渐有了公司法人的破产清算。无论是英美法系国家，还是大陆法系国 家，也无论实行商人破产主义抑或一般人破产主义国家，个人破产作为破产法调整对象 之始终在破产法中占有重要地位。时至今日，在西方发达国家，个人破产的发生数量 远远超过企业破产，并一直呈现比企业破产更快的增长势头，个人破产立法已经成为世 界破产制度的发展趋势。 从我国破产法的沿革来看，清末在引入破产法时就承认了商自然人的破产制度，后 一、前言 还采用了一般破产主义的立法模式，而建国后却一直把自然人排除在破产法规制之外。 新颁布的企业破产法仍然没有关于个人破产的规定，这不能不说是一大遗憾。随着 社会主义市场经济体制的逐步形成，独资企业、合伙企业在国民经济中所占的比重逐步 增大，地位日趋提高。信用经济发展，个人信用上升，个人消费信贷频繁。当个人不能 清偿到期债务时只能依靠民事执行程序解决，然而单靠民事执行程序无法对现实中大量 存在的债权债务纠纷进行有效处理，就会出现私力救济逼债等问题，对社会造成严重影 响。再加之全球经济一体化的趋势越来越明显，跨境破产企业日益增多，个人破产问题 已经成为我国不得不认真考虑的问题，在这一背景下，对于个人破产制度进行深入的研 究具有重要的理论和实践意义。 本文正是立足研究国内外个人破产制度的实际情况，对个人破产制度的相关法律问 题进行分析，提出自己的一些看法，并在比较分析英美德日四国立法的基础上，尝试对 我国个人破产制度的相关法律问题提出自己的解决对策，以求能对我国个人破产制度的 研究和立法乃至我国破产制度的长远发展尽自己微薄的力量。 二、研究现状 在有关个人破产的立法中，西方发达国家始终走在国际立法的前面，制定了很多适 用于个人破产的制度法规。根据各国破产法适用范围的不同，形成了两大立法例，即商 人破产主义和一般破产主义。前者以法国为典型，后者以英国，美国，德国等国为典型。 从破产实践角度来看，国际上个人破产案件的数量发展迅速，在整个破产案件数量比例 上，个人破产占了绝大部分。因此，国际上关于个人破产制度的立法受到越来越广泛的 关注。中国要实现和国际接轨，就必须认真研究个人破产制度这一问题。 而我国现行破产法，在适用范围上，既不是商人破产主义也不是一般破产主义，至 于个人破产更不为社会公众所熟悉，目前尚处于理论研究阶段。我国1 9 8 6 年企业破产 法规定：“本法适用于全民所有制企业 ；1 9 9 1 年i ：民事诉讼法专设“企业法人破产 还债程序一章，适用于除全民所有制企业以外的其他企业，包括有法人资格的集体企 业，私营企业和三资企业等。由此可以看出，我国破产法制度仅适用于具有法人资格的 企业，而其他经济组织形式及个人则被排除在外。近年来，随着社会主义市场经济的发 展，制定统一的破产法，扩大破产法适用范围的呼声越来越高。我国破产法( 2 0 0 4 年草案) 第3 条规定：“本法适用于下列民事主体：( 1 ) 企业法人；( 2 ) 合伙企业及其合 伙人；( 3 ) 个人独资企业及其出资人；( 4 ) 其他依法设立的营利性组织和从事工商经营 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 活动的自然人。可见，草案把破产法的适用对象不仅扩大到了非国有企业、合伙企业及 合伙人，而且还包括了个体工商户、农村承包经营户等商自然人，虽然草案的这一规定 未采纳世界多数国家通行的“一般破产主义 ，但的确是一个巨大进步。然而2 0 0 6 年8 月2 7 日，第十界全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过的中华人民共 和国企业破产法将个人破产的内容排除了，这使得新破产法在其本身的制度体系上留 下了一块空白，同时也使得我国个人破产制度的法律化变得遥遥无期。随着全球经济一 体化的加强和我国国情的需要，我国政府以及法学界已经意识到对个人破产问题进行研 究的紧迫性和重要性，可以预见在不远的将来，学者们将以更加开放的姿态投入到相关 的研究中，随着理论界和实务界对此问题研究的不断深入，关于我国个人破产制度这一 问题一定会有一个圆满的解决。 三、研究目标、拟解决的关键问题与创新点 ( 一) 研究目标 本文的研究目标是：在探讨国际破产制度发展趋势的基础上，综合国内外个人破产 制度研究成果，对个人破产法律制度的基本理论问题作详细的分析，并探讨个人破产制 度存在的价值。针对我国现行破产制度存在的不足之处，从英美德日四国个人破产制度 的具体规定中得到启示，探讨我国个人破产制度的建立与完善。 ( 二) 拟解决的关键问题 本文将在分析个人破产制度基本理论问题的基础上，结合国外先进国家的立法规定 及经验，探讨我国破产法律制度中存在的不足，进而对个人破产法律制度在我国的构建 提出一些建议。 ( 三) 创新点 在综合前人研究的基础上，本文的创新主要体现在以下方面： 第一，运用经济法学理论对个人破产制度进行分析。本文在了解社会转型时期的一 般特征的基础上，分析了中国处于社会转型期一些特殊的情况，在具体分析个人破产制 度这一问题时，从个人破产制度的原因入手，并运用经济法学相关理论对个人破产制度 的可行性、必要性问题进行了充分的阐释。在这一过程中，本课题也将更注重从理论基 础、政策基础、法学基础的基础理论入手，即从经济法的基本原则入手，以求研究角度 的更新。 3 一、前言 第二，本文针对我国目前破产法律制度相对滞后、法律规范缺失明显的这一立法缺 陷，在借鉴英、美、德、日四国破产立法的基础上，就个人破产制度在我国的构建提出 了自己的设想和建议。 四、研究方法 在研究方法上，本文以马克思主义唯物辩证法为核心，采用了以下研究方法： 第一，理论与实践结合法：实践是理论的根基，理论来自实践、归于实践，本文在 分析个人破产的具体法律制度时，不仅考察其实践状况，更从理论上探究其实质和要义。 第二，比较分析法：在经济全球化的时代，法律的发展也体现出全球化的趋势。本 文以国外先进立法例和法理学说为比较对象，力图吸收其精华，并在比较分析中探寻适 合我国国情的具体制度。 第三，历史分析法：本文结合我国破产法律制度的历史发展过程分析个人破产问题， 有助于充分认识问题的成因，以寻求切实可行的解决之道。 第四，文献研究法：目前，学术界关于对个人破产法律制度问题的研究已取得了一 定的成果。本人通过广泛查阅关于个人破产制度方面的文章和资料，占有尽可能多的资 料，在此基础上构建论文体系，提出有建设性的思考和建议。 4 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第二章个人破产制度概述 一、破产制度及其功能 ( 一) 破产制度 破产制度是为了清理不能清偿债务的债务人的财产，通过破产程序而使债权人获得 公平清偿的法律制度。国家在其中帮助协调债务人和债权人、债权人和债权人之间的利 益冲突，使所有的债权人在平等的条件下接受清偿以及分担不能受清偿的残余债权损 失。破产制度超越民事执行制度的重大发展，就在于它维护了债权人在破产程序中的平 等地位。 从世界破产制度的发展历史来看，破产法律制度的每一次变革、发展都回应了社会 发展的客观需要，反映着立法者不同的价值取向，这种价值取向就是破产法律制度的目 标模式，即立法者通过破产法律制度的实施所期望达到的一种理想状态。对此，有学者 提出，破产法律制度有三大目标模式：【l 】 1 、债权保护模式 对债权人实行破产保护，是破产法得以萌生的最初动因。债权保护模式实行债权人 自力救济主义、破产有罪原则、商人破产主义、破产不免责主义。在此模式的支配下， 债权人的利益置于绝对地位而受到立法者和司法者的重视和强调。相反，债务人利益则 被置于次要地位考虑，充其量仅具有服务性和从属性的规范意义，有时甚至根本不被考 虑。 2 、债务救济模式 债务救济模式实行破产无罪主义、破产免责主义、自由财产制度、破产和解制度、 复权制度、自动中止主义。这种模式认为，破产法其实近乎完全是债务人的救济手 段，因为绝大多数的破产案件，都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。概言之， 破产法就是债务人的救济法。 3 、社会本位模式 社会本位模式是在债务救济模式的基础上发展起来的，前者是后者的合理延伸，后 者包含在前者当中，二者相辅相成，并不绝对排斥。其标志因素有三：一是国家极力全 面渗透和干预破产过程，法院在破产程序中的能动地位空前的强化：二是破产职工的善 后安置被纳于破产程序的制度构造当中；三是破产重整制度的创设和运用。其中，以第 三点最富意义，从根本上说也是对债务人的种保护措施。 5 二、个人破产制度概述 这三大模式的依次变换与发展，构成了破产法历史发展的大致轨迹。破产制度的三 大模式是与不同时期、不同国家的政治经济文化等物质生活基础相适应的，它们的相继 出现和依次变化并表征着蕴含于其中的民主、科学与文明程度的不断提高。 ( 二) 破产制度的功能 破产作为一种市场经济社会存在的现象，其制度逐步成为一种法律制度，缘于其特 有的功能。破产制度的功能主要表现在以下几个方面： 1 、公平保护债权人及其他相关权利人利益的功能 保护债权人的利益是破产制度最基本的功能。古今中外的国家政府无不重视对债权 人利益的保护。一方面，对债权人利益的保护，体现了国家政治对社会经济生活稳定的 基本要求；另一方面，对债权人利益的保护，是商品经济有序运作、稳定发展的重要基 础。现代破产制度不仅注重保护债权人的利益，而且也注意保护其他权利人的利益，如 对职工利益、国家利益、非破产企业权利人( 如取回权人) 利益的保护，充分考虑到了 各权利人在破产前的不同地位及其权利性质的差异，考虑到了权利人对交易风险的预测 能力和承受能力等等各种情况，从而对各债权人和其他权利人的利益给予公平保护。跚 破产制度的完整体系，体现了对债权人和其他权利人权益的公平合理保护的特有功能， 这是其他任何偿债制度无法替代的。 2 、合理保护债务人利益的功能 合理保护债务人的利益，是现代破产制度除保护债权人利益之外的另一项重要功 能。现代破产制度对债务人利益的合理保护主要体现在以下几个方面：赋予债务人申请 破产的权利，使其得以主动通过破产程序解决其债务问题，摆脱债务困境；实行破产免 责，使善意的经营失败者有机会尽可能早的重返经营领域；在概括执行债务人财产时， 保留债务人生存所必要的财产；实行破产和解，不仅降低破产清算的成本，使债权人债 权的受偿更为充分，也尽可能使债务人避免破产清算，以利于其继续从事经营活动等等。 虽然世界各国破产法的规定不尽相同，但都蕴含着对债务人利益合理保护的基本精神。 3 、优化资源配置，稳定社会秩序的功能 破产制度在市场经济的资源配置中，有其特有的功能。破产制度对债务人的债务及 时清理，并将其财产对全体债权进行公平的概括执行，这样，不仅使所有的债权人得以 及时受偿，同时，也形成了公平合理的债权受偿机制，使市场经济资源优化配置得到充 分的保障。现代破产制度在注意债权保护、债务救济的同时，日益重视企业经营能力的 6 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 恢复和社会秩序的稳定。破产和解制度与破产重整制度直接体现了破产制度恢复企业经 营能力，维护社会秩序稳定的社会功能。尤其是破产重整制度，以恢复破产企业的经营 能力为基本目的，这不仅有利于债权人和债务人的利益，而且对职工就业，社会秩序稳 定，降低整个社会的发展建设成本都具有重要意义。 二、个人破产的法律涵义 “个人破产 一词并非准确意义上的法律术语，它来自英美破产法中的“i n d i v i d u a l 直译。要想明确个人破产的定义就首先要对个人破产中的“个人 予以准确的理解。在 法学界，个人破产、商自然人破产、消费者破产等概念经常出现，但对于它们之间的关 系，学界并没有形成统一的意见，归纳起来主要有以下四种观点： 第一种观点认为，个人破产仅指从事生产经营活动的自然人的破产，即传统的“商 自然人破产主义 。这一观点被国内较多学者赞同，也曾经被商报全国人大常委会初次 审议的中华人民共和国破产法( 草案) 所采纳。 第二种观点认为，个人即为一般民法意义上的自然人或公民，“个人破产 就是“自 然人破产刀。对于该自然人是否从事经营活动、破产原因是否是个人的商行为都不加以 区别，只要是自然人就具有破产能力。【3 】 第三种观点主张“个人破产 中的“个人不能等同于民法通则第二章的自然 人或公民。该观点认为“在外延上个人不仅远宽于：民法通则第9 条所定的始于出生 终于死亡的公民，而且也大于民法通则第二章所规定的包括两户一伙在内的自然人”。 因此，这种观点认为“个人破产就其本质涵义而言，是指所有法律上或事实上以承担 无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。【4 j 第四种观点认为“个人破产应当理解为在经济实体中因承担无限责任导致的个人 破产和一般法律意义上的自然人的个人破产。【5 】具体包括一般法律意义上的自然人的破 产( 主要是个人消费者破产) ，合伙破产导致的个人合伙人的破产，独资企业破产导致的 投资人的破产，个体工商户破产导致的内部成员的破产，农村承包经营户破产导致的内 部成员的破产，对在法人破产中负有领导责任的自然人实施的制裁性破产等。 本文比较赞同第四种观点。首先，将“个人 限定于“从事生产经营活动的自然人一， 范围过于狭窄。随着市场经济的发展，信贷消费发展快速，普通自然人作为消费者可能 面临无法偿还到期债务的现象，如果不将这一部分纳入个人破产的范围，将在很大程度 上影响到商业银行的经营和资产质量，也不利于债务人摆脱或减轻债务负担，走出困境。 7 二，个人破产制度概述 其次，把“个人 完全等同于“自然人 ，在现实中并没有充分的说服力。如果我们提 “自然人破产 ，通常想到的是一般法律意义的自然人的破产，而未能包括从事经营活 动的自然人，如合伙破产中的合伙人、个人独资企业破产中投资人等自然人的破产。最 后，将“个人 等同于非法人经济实体，不符合语义规则及理解习惯，且如果将“个人 破产一仅理解为“法律或事实上以承担无限财产责任为基础的其他经济实体的破产 ， 则混淆了个人因丧失支付能力而不能偿还债务所引起的破产和个人创设的承担无限责 任的商事组织的破产两种情形，是不确切的。 综上所述，所谓个人破产主要包括三方面的内容：一是消费者破产，即信贷消费破 产。二是商事破产，即债务人从事个体经营、投资合伙企业、个人独资企业，因不能清 偿到期债务而导致的投资人破产。三是对在法人破产中负有主要责任的自然入实施的制 裁性破产。 三、个人破产制度的特征 个人破产与法人破产是破产法的两个部分，同属破产法，与法人破产相比较，个人 破产的法律特征主要表现在以下几个方面： ( 一) 破产主体的特殊性 与法人不同，个人破产的主体为具有破产能力的自然人。在法人破产时，破产财产 是破产开始时所有可用于破产分配的财产及财产性权利的集合，嘲几乎包括了破产时法 人拥有的一切物质资产和利益，极少甚至没有个人破产中的自由财产。而在个人破产中， 因为个人在破产后仍须生存，所以各国法律均规定，个人破产时必须为破产人留出适当 的自由则产，使破产人在破产后有维持生计和实现再生的可能。这也体现了现代破产法 的人道主义精神。 ( 二) 破产能力的无差异性 破产能力是民事主体依法获得的破产资格。破产是一种民事行为，行为者必须具有 相应的权利能力，即破产能力。由于法人是一种社会组织体，其破产能力受到其经营范 围的限制，所以，各个法人的破产能力是有差异的。如各国法律均否定公法人具有破产 能力。而在私法人中，对于一些涉及国计民生的企业，如交通、金融、邮电等，其破产 能力也受到了多方面的限制。较为典型的例子是我国破产法( 试行) 第3 条第1 款的规 定，即公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或采取其他措 8 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 施帮助清偿债务的不宜宣告破产；新破产法第1 3 4 条第2 款规定在金融机构实施破产 时，须按国务院制定的实施办法进行。与之相反，个人在破产能力上就没有这样的差异 性。自然人权利能力平等一致，他们的破产能力也不因出身、民族、年龄、职业、教育 程度等的差异而有不同，个人破产能力具有平等性和无差异性。 ( 三) 破产原因的多方面性 破产原因是导致民事主体出现破产状态的事由。从实践看，法人的破产原因较为单 一，法人的经营行为是法人破产的唯一原因，而个人破产的原因却是多方面的。在相关 的理论中，有学者提出了三个方面的原因，商事型破产、民事型破产和制裁型破产。h 1 商事型破产，又叫经营性破产，即因为个人的经营行为而导致的破产；民事型破产是指 因为经营性行为以外的一切民事活动而导致的破产，其中最常见的是消费信贷；制裁型 破产则是指将破产作为一种制裁手段，强制宣告某人处于破产状态，使其承受破产法上 的诸多不利后果的破产，目前我国尚未规定此种破产。 ( 四) 个人破产的人道主义精神 企业破产，无论其原来是否真正具有法人资格，破产后将会使原来的主体不复存在， 即非自然人破产有消灭破产者人格的效力。但是，毫无疑问，所有承认个人破产制度的 国家均绝对地禁止以破产对自然人人格进行的贬损，更不用说剥夺自然人的生命权了 而且，承认个人破产的所有国家都无一例外的规定了自由财产制度，为破产人留下了得 以生存和发展的必要财产。因此，个人破产具有明显的人道主义精神。 四、个人破产制度的历史演进 ( 一) 个人破产制度的产生与发展 破产制度最早源于罗马法上的财产委付程序制度( c e s s i ob o n o r u m ) 。当债务人无 力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人中请，或者经债务人本人作出委付全部 财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人 悉数变卖，以价金公平分配给债权人。1 此为以后破产制度的出现打下了基础。罗马法 上的财产委付，经历了欧洲中世纪商事习惯法的提炼，形成了商人破产习惯法。 中世纪意大利北方商业城市，对于债务执行已从债权人私力扣押发展到裁判上假扣 押程序，即债权人证明其债权后，由法院发出扣押委付的命令，而不在由债权人私自扣 押债务人的财产。假扣押程序需为全体债权人利益而生效，选任管理人，全部程序以管 9 二、个人破产制度概述 理人为中心，增加了该程序的自制色彩。在此经验基础上，1 2 4 4 年威尼斯条例、1 3 4 1 年米兰条例和1 4 1 5 年佛罗伦萨条例中都先后以自然人为对象创立了破产制度。 嘲十三世纪下半叶西班牙制定了破产法( - h 章律，它率先抛弃了意大利的商人破产主 义，实行一般破产主义。受其影响，德国、奥地利等国的破产法均采用了一般破产主义。 法国自1 5 3 8 年开始颁行有关破产的立法，吸收了意大利破产制度而采商人破产主 义，此后法国破产法长期固守商人破产主义，一直反对将破产法适用于非商入，但1 8 0 7 年法国商法典确立了商人破产免责的原则。n 们1 9 6 7 年修订破产法，打破了过去商 人破产的局面，制定了个人破产的程序，从而改商人破产主义为一般破产主义。 英国的破产法也是在吸收以古罗马法为基础的商业习惯法的过程中逐步建立的。英 国早期的破产立法一直仅适用于商人，并带有突出的有罪破产特征。1 8 6 1 年颁布的破产 法，扩大了破产主体的范围，采一般破产主义，将破产法适用于所有的债务人。1 9 1 3 年，英国开始对原有的破产立法进行全面清理，并在此基础上颁布了1 9 1 4 年破产法。该 法经过了数次修订，沿用至1 9 8 5 年被废除。1 9 8 6 年，英国将破产法、公司法以及其他附 属立法的某些部分合并成一部独立的、系统的、完整统一的破产法。该法共分3 组，第 一组规定公司破产及公司解散。第二组规定个人资不抵债及破产。第三组规定涉及该法 的管理以及关于所有破产的其他规定。该法又经过数次修改，沿用至今。n 受英国法影 响，英美法系国家的破产法大多采取一般破产主义。 纵观上述破产法发展的历史，我们可以发现个人破产制度是破产法的起源，也贯穿 了整个破产法的发展过程。法人破产只是个人破产的放大和延伸。从世界各国破产法的 现状看，在英国、美国、法国、德国、日本等现代发达国家，个人破产规范都是破产法 的重要内容，各国都对其进行了详尽的规定。从破产实践角度去考察，现今随着经济全 球一体化的加强、经济风险的提高、个人信用贷款的普及，国际上个人破产案件的数量 正在迅速增长，在整个破产案件中占据了绝大部分。可见，个人作为破产法的重要调整 对象始终在破产法中占有重要地位。 ( - - ) 我国破产制度的历史沿革 我国古代实行诸法合体，推崇重农抑商政策，工商业的发展空间十分狭小，不具备 破产制度产生的基本环境。那时候，人们视“父债子还 为天经地义的法则，难以接受 欠债不还的事实，无法产生债务人破产的法律观念，再加上封建等级关系森严，很难产 生平等观念，缺乏债权人公平受偿的文化心理基础。直至清朝末年，我国才对自然人破 1 0 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 产进行立法。1 9 0 6 年颁布的破产律共计9 节6 9 条。该法采商人破产主义，破产程 序的进行均由地方官主持办理，非商人也得参照办理。1 1 2 1 1 9 1 1 年辛亥革命之后，国民 党政府重新制定了各种法律。1 9 1 5 年以前，北京法律修订馆拟定破产法草案，内容分 为实体法、程序法、罚则三编，共3 3 7 条，该法以德国破产法、日本旧破产法为蓝本， 已经具备了破产法的大部分内容，但当时未能公布实施。1 9 3 5 年4 月，前国民政府立 法院民法委员会开始起草破产法。为适应社会对破产清算程序的需求，该破产法采一般 破产主义，将破产清算程序与破产和解程序同时规定，对破产人实行非惩戒主义和免责 主义。该法经国民党政府1 9 3 7 年和台湾当局1 9 8 0 年的局部修改，目前仍为我国台湾地 区现行的破产法。 新中国的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡过程中，随着企业 法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。在改革开放之前，我国实行高度集中的计划 经济，商品经济和市场经济并不存在，因此，包括自然人破产制度在内的破产制度并没 有存在的必要。从1 9 7 8 年党的十一届三中全会确立“改革开放 政策开始到现在，我 国已经初步建立并完善了有中国特色的社会主义市场经济。社会上出现了竞争和优胜劣 汰，也出现了三角债、执行难等商品社会中存在的现象。破产制度成为保障市场经济有 序发展的需要。 我国最早产生的破产立法是地方性的行政规章。1 9 8 5 年2 月9 日，沈阳市人民政 府颁布施行“关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理试行规定 ，该规定要求，负 债超过资产或者亏损额达到固定资产总额的8 0 的企业，应当宣告破产。n 3 1 我国统一的 全国性破产立法，是于1 9 8 6 年1 2 月2 日第六届全国人大常委会第1 8 次会议通过的中 华人民共和国企业破产法( 试行) 。以下简称破产法( 试行) 。虽然破产法( 试行) 仅 仅适用于全民所有制企业，对全民所有制企业以外的其他企业并没有规定，但在当时却 具有重大的意义，符合我国当时的基本国情和经济发展状况，对促进经济体制改革，改 善企业经营管理状况，提高劳动生产率以及促进就业观念的转变等，起到了巨大的推动 作用。1 9 9 1 年4 月9 日，七届全国人大四次会议通过施行的中华人民共和国民事诉 讼法中专设第1 9 章“企业法人破产还债程序 ，适用于全民所有制企业以外的具有法 人资格的其他企业的破产案件，这一规定在一定程度上弥补了破产法( 试行) 的不足， 但对自然人破产仍然没有规定。 随着我国国情的变化和经济的不断发展，1 9 8 6 年企业破产法( 试行) 已越来越不 适应我国市场经济的发展状况，我国急需一部新的破产法规来规范现代经济社会中出现 二、个人破产制度概述 的新问题，在这一背景下，全国人大组织有关专家、学者成立了破产法修订小组，对破 产法进行了全面修订，并于2 0 0 6 年8 月2 7 日颁布了中华人民共和国企业破产法。 新的企业破产法把破产范围规定为企业法人，但对学界呼声较高的自然人破产仍然 没有涉及，这不得不说是一个遗憾。 1 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第三章我国建立个人破产制度的必要性、可行性分析 一、建立我国个人破产制度的必要性 在我国，关于个人破产这一问题，主要有两种观点。第一种观点认为，个人破产制 度是世界破产制度发展的潮流和趋势，虽然我国2 0 0 6 年破产法并没有规定个人破 产制度，但承认个人破产是迟早的，我国应该尽早建立个人破产制度，完善破产法律法 规。另一种观点认为我国实行个人破产的时机并不成熟。n 钔理由有四：一是中国传统的 消费观念还不是超前消费，因此还没有形成一个自然人破产的市场。其二，中国目前的 人财产登记制度和诚信制度还不完善，个人破产制度难以建立。其三，目前商业银行内 部的联网经营还没有建立起来，个人破产的监控很难实施。其四，目前中国有大量的自 然人不适宜破产，仓促建立个人破产制度可能带来其他社会问题。这一观点被我国2 0 0 6 年的 破产法所采纳。随着国际国内形势的不断发展变化，目前，我国个人商行为的 普遍化和超前消费已经成为一种潮流，个人破产制度的设计迫在眉睫。个人破产制有其 独特的社会价值基础，它是公平理念的需要，对债权人的利益、债务人的重生有着重大 意义，也有利于我国破产制度和国际制度的接轨。下面分述之： ( 一) 平等原则和社会公平理念的需要 市场经济就其本质而言是法制经济，而公平竞争则是市场经济正常运作的基本要 求。平等的竞争规律是市场经济的基本规律，它展现给世人的是优者胜、劣者汰的不断 生成与交替，正是这种优胜劣汰导致了资源的有效配置。破产法是调整优胜劣汰的重要 法律机制或手段。破产制度的社会基础就是市场经济下商品交换的公平和有序，离开市 场经济和商品交换即无破产制度产生之必要。因此，只有重视和强调公平，才能充分调 动利益主体和经济主体的积极性、能动性和创造性，才能确保社会主义市场经济有效运 行，资源得到有效配置。 在市场经济条件下，各市场经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形态如何， 在市场这只巨大的“无形之手面前都是平等的。平等的经济主体要求公平的竞争条件， 平等的债权要求得到同等的法律保障。同理，当债务主体限于无力清偿到期债务的境地 时，法律应为之创设平等的淘汰机遇，设定同样的破产后果，提供相等的破产保护。所 以说现代法哲学的不断发展，使破产法上的公平观念发生了转变，从单纯保护债权人的 利益，转化为兼顾债权人与债务人的双重利益，通过破产制度的调整，不但使债权人的 利益得到最大实现，也有利于债务人摆脱债务负担。公平竞争原则内在的要求拓宽现行 1 3 三、我国建立个人破产制度的必要性、可行性分析 破产法的适用范围，创建个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化。 目前，我国破产法仅适用于企业法人而置其他经济主体于破产法调整和规范之 外，没有关于个人破产的规定，这势必造成我国破产法不能平等地对待市场上应平 等竞争的主体，从而造成了本质上的不平等。只有割断国家的不正当干预，允许包括个 人在内的市场经济主体拥有破产权利，它们的独立且平等的法律地位才可能真正得以确 立，也才能真正产生对破产法的需要。所以说平等原则和公平竞争的理念呼唤着个人破 产制度的尽快施行。 ( 二) 保护债权人合法利益的需要 现今，我国破产法没有赋予自然人以破产能力，当个体债务人资不抵债，无力偿还 债务或只能清偿部分所欠债务时，常会出现以下三种情况：一是个人将自己的有限财物 优先偿付与之有特殊商业利益或者其他特殊关系的人；二是个别债权人将与债务人的债 务关系诉之法院，并通过法院运用法律强制力查封或变卖破产人有限的财产，而使自己 的债权先于其他债权人受偿；三是债务人利用自己不能被宣告破产而无限期承担连带债 务责任的特点，借助虚假合同、虚假抵押等方式，在出现债务危机时转移、隐匿资产或 对抗债权人的查封拍卖请求，恶意不偿还债务，使债权人即使诉之法律也无法实现他的 债权。1 司 在上述三种情况中，无论哪一种都影响着部分或全部债权人的公平受偿权。这就与 破产法的价值理念相冲突。破产法的价值基础是所有债权人平等和公平清偿原则。破产 法规定：对债务人的破产宣告一经做出，法院即应书面通知已知的或公告未知的债权人， 凡依法申报并经破产程序加以确定的债权，只要性质相同，无论其参加破产程序的先后， 也无论其是否出席债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权数额，以一定的比例 参与破产财产分配。如果我国确立了个人破产制度，破产程序就可以在很大范围内改善 上述情况带来的问题。如财产委付制度要求破产申请被受理后破产人财产完全交由法院 委托的管理人掌管，债务人无权进行单独偿还；破产撤销权制度赋予管理人对破产申请 前一段时间内债务人对债权人的单独清偿给与撤销的权利：债权公告制度确定由管理人 统一向破产企业债权人发出公告，保证了所有债权人及时得到债务人破产的信息等等。 这些破产法律制度可以保证债权人得到公平受偿，避免诉讼竞赛和恶意清偿的现象，平 等保护了债权人的利益。所以说，个人破产制度的建立是保护债权人利益的需要。 ( 三) 维护债务人利益，稳定社会秩序的需要 随着社会的进步，社会本位逐渐取代个人本位而成为社会的主流思想，破产制度的 1 4 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 社会功能开始受到关注。原来不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、破产惩戒主 义和破产不免责主义，先后被破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。 n 町破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜，个人破产制度对维护债 务人利益起着越来越重要的作用。而我国由于缺乏个人破产立法，自然人无法从债务负 担中解除出来，只能背负着债务直到还清为止。一次经营的失败甚至一次意外事件就使 人背负一生的债务是非人道的，也不利于整个社会的发展，对社会秩序的稳定也有一定 的影响。 个人破产制度对维护债务人的合法利益，促使债务人的重生，稳定社会秩序都有重 大意义。具体来说，个人破产制度中的免责、复权、自由财产等制度可以更好地保护债 务人利益，体现了人道主义精神。如破产免责制度，破产程序结束后，债权人所未受偿 的剩余债权自然失效，以后既不得申请法院强制执行，也不得向法院重新起诉以确定其 债权。又如自由财产制度，它不仅在范围上较民诉法上的“生活必需品保留制度 来得 广泛，而且它无论在何种情形下均免予强制执行。再如破产和解制度，因其属于“强制 和解 的范畴，债务人不必如同民诉法中的和解一样费时耗力的与每个债权人磋商，以 求达成和解，而可以同所有债权人达成一揽子概括性的和解协议，也不必分别取得每个 债权人的同意，只要债权人及其所代表的债权数额属于多数，则破产和解协议遂告成立。 没有参加会议表决的或者参加会议表决但反对和解的债权入均应受其羁束，不得另行其 是。n 刀所有这些都有利于债务人，使债务人得到了解救和重生，对整个社会也是有利的。 ( 四) 保障信贷消费，维护经济秩序的需要 所谓信贷消费是指经营者向消费者提供为生活目的之需要的货币、商品、服务或有 价证券，消费者依约定时间、方式迟延偿还贷款的消费交易行为。既包括金融机构向消 费者发放的消费信贷，也包括其他经营者的赊销。n 。1 我国近年来采取了一系列旨在启动消费内需的政策，鼓励消费，为社会消费者提供 信贷，从1 9 9 7 年国内开始办理个人消费贷款，1 9 9 9 年取消福利分房后“