（经济法学专业论文）论商业秘密保护.pdf

内容摘要 商业秘密问题是知识产权法律制度中的一个基础性问 题，它的构成、认定和保护是整个知识产权制度的一个缩 影。本文研究商业秘密问题的目的，就是针对我国商业秘 密法律制度中存在的问题，在广泛借鉴美、英等国的商业 秘密保护典型案例及相关理论的基础上，试图从法理和实 践相结合钓角度，分析对商业秘密侵权的诸多原因及危害 形式，解析商业秘密的内涵和外延，以知识产权法律精神 本意为红线，论述了商业秘密的构成要件，侵犯商业秘密 的行为及侵犯商业秘密应承担的民事、行政和刑事责任， 并结合实际提出了保护商业秘密应注意的问题。 本文的逻辑结构采取了认识上的递进式顺序，从实践 问题到理论总结，从国外理论到国内理论，再从理论的升 华到对实践的指导，全文共分四个部分，第一部分商业秘 密概述，着重介绍了商业秘密的概念、种类、内容、 及其涵义的历史沿革，此部分是全文 是对商业秘密保护的基础理论的分析 重要理论铺垫 性质 特别 为下文对商业秘密 的法律保护奠定了基础。本文第二部分重点论述了对商业 秘密法律保护的宗旨、方式、特点。根据对商业秘密保护 的侧重点和性质的不同，将商业秘密在民事法上、行政法 上和刑法上的不同救济方法加以区别研究，并为下文提供 了理论支持。第三部分在阐明对商业秘密侵犯的原因的基 础上，深刻透视国内外对各种商业秘密侵犯 并结合案例勾勒出了侵犯商业秘密钓样态， 部分珐律责任作出了理论支持。第四部分较 的表现形式， 为文章钓第四 为具体，在各 种责任的归责原则上，突出了对实践的指导作用。 需要说明的是，本文将目光主要投放于我国商业秘密 实践中所遇到的j 可题，借鉴发达国家的立法和司珐经验， 正是为了解决现实问题，特别在我国加入仃。以后，有 关商秘密的案件将会日益增多，会在客观上提出许多新的 课题，因此本文将研究重点放于此是有重大现实意义的。 a b s t r a c t “k n o w - h o w ”i sab a s i cp r o p e r t yi ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l a ws y s t e m h o wt op r o t e c ti ti sa l s oam a i np u r p o s ei n “k n o w h o wl c t w ”r e s e a r c h t h ep u r p o s eo ft h i sa r t i c l ei st o i m p l r o v eo u ru n d e rs t a n d i n g so f “k n o w h o wp r o t e c t i o n a n dt o p e r f e c tt h et h e o r yo fc h i n e s ek n o w h o wl a w t h r o u g ht h ea r t i c l e ，t h ea u t h o rw a n ts e tu pan e wv i s i o no n k n o w h o wt or e d u c eo ra v o i dt h eo c c u r r e n c e so fo f f e n c i n g k n o w - h o w t h ea u t h o rt h i n k , t op e r f e c tk n o w h o wl a w s y s t e mw i l lr e s u l ti nt h ep r o g r e s sb o t ho ns o c i a le f f i c i e n c ya n d c o u r s eo fr u l i n gb yl a w t h ew h o l ea r t i c l ei n c l u d e d4p a r t s t h ef i r s tp a r ti n c l u d e s k n o w h o w sc o n c e p t ，c l a s s i f y i n g ，f o r m s ，c o n t e n t s ，p r o p e r t i e s ， s i g n i f i c a n c e sa n dt h er e g u l a t i o n so fc h i n e s el a ww h i c hi s c o n n e c t i n gw i t hk n o w h o w t h r o u g ha n a l y s i s t h i sp a r t c o n c l u d e dt h ec o n t r a c tp r o p e r t yo fk n o w h o ws y s t e mi nc i v i l l a w , a d m i n i s t r a t i v el a wa n dc r i m i n a ll a w s s u c hc o n c l u s i o n p r o v i d e st h eb a s i ct h e o r yf o rt h er e s e a r c ho fk n o w h o w o t h e rt h e o r i e sl i k ek n o w h o w sv a l u e ，i n d e p e n d e n c ea n d c l a s s i f i c a t i o na l s o s u p p o r tt h ep e r f e c t i n go fk n o w h o w f i r s t l y , i td i s c u s s e dt h ed i f f e r e n te f f e c t w ec o n d i t i o n so f k n o w h o wi nf o r m s ，c i v i ll a w s ，a d m i n i s t r a t i v el a w sa n dc r i m i n a l l a w s a tt h es a m et i m e ，t h ea r t i c l ec o m p a r e dt h ea m e r i c a c a s e sr e l a t i o nt ok n o w h o ww i t l lc h i n e s ec a s e s a f t e rt h a t ， t h ea u t h o rd i s c o v e r e d 吐l ed i f f e r e n tc a u s e so fo f f e n c ek n o w h o w , s h o w e dt h ek i n d so fi t sf o r m s ，a n dt o o kt h et h e o r ya s t h e l e g a lr e s p o n s i b i l i t y n el a s tp a r td i s c u s s e dt h em a i np a r t s w h i c hm a k ei n t ot h ew h o l ec o n e e d ti nc h i n a a f t e rt h e i n t r o d u c t i o no fi t sd e f i n i t i o n ，p e r f e c t i n gp r i n c i p l e sa n dw a y s t h ea r t i c l ep r o v i d e dt h ep e r f e c t i n gm e t h o d sf o rp r o t e c t i n gt h e k n o w h o w t h i sp a r tp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei nd i r e c t i n g l e g a lp r a c t i c ei nk n o w h o w sp r o t e c t i o n 论商业秘密保护 一、商业秘密概述 ( 一) 、商业秘密法律保护的产生和发展 一般可认为，商业秘密指的是那些不为一般人所知、具有 一定经济价值的信息，而其权利人必须有意并在实际上采取了 措施来保持其秘密性。传统的知识产权只包括著作权、专利和 商标三种。但随着人类经济的发展和社会的进步，越来越多的 东西具有了财产的意义，并出现在知识产权的视野中。商业秘 密无疑是这其中的一个显著的例子。尽管人类文明早期就有保 护一般秘密的法律规定，公元前2 1 0 0 年的汉穆拉比法典规定： 窥探他人秘密者，抓住后挖去一只眼睛：而中雷古代的诸如“家 传绝技”、“传子不传女”等现象在民间的普遍存在其实也是一 种保护“商业”秘密的手段：但真正意义上的商业秘密还是随 着工业革命和商品经济的发展而出现的，而商业秘密作为专门 的法律保护对象也是近代以来的事j l 、国外英、美、德 英国早期的一系列判例勾勒出了这个国家商业秘密概念逐 步形成的过程。最早如发生于1 8 1 7 年的n e w b e r yv j a m e s 一案， 被告使用了原告治疗痛风的配方而构成了对原告的侵权。但法 官只授予原告得到损害赔偿的权利，而没有发布禁止被告使用 的禁令。法院做出这种判决的原因之一是当时商业秘密的概念 还很陌生，秘密审判的程序也尚未发展出来，所以原告没有披 露足够的信息使法院能够明确究竟禁令要禁止的范围有多大。 在三年后的y o v e t tv w m y a r d 案中，同样是被告偷偷使用 原告的药品配方，但法院却下达了禁令，因为此案与上一案有 所不同，被告是原告的雇员，所以法院认为其违反了“信任关 系”，并且在这两案中间隔的三年中，英国的法院已经解决了 n e w b e r y 案所体现出的问题，执行禁令不会损害到该秘密的保 密性了。 1 8 5 1 年的m o r i s o nvm o a t 一案的判决很好地论述了英国 法上商业秘密的含义。m o r i s o n 是一种药的发明者，他与被告 m o a t 缔结了销售该药的合伙合同，并以书面形式约定被告不得 向任何人泄露秘密。但后来m o a t 使其子以合伙人的身份介入， 并告知其该秘密。法院下达了永久性禁令，禁止其子使用该秘 密生产任何药品。法院认为其子是通过其父违反忠诚和合同义 务的行为而得到该秘密的，他不是对保密义务一无所知的一般 购买者。法院还认为本案中禁令是否赋予了原告比专利权人更 大的权利并不是一个主要的问题，此处重要的是原告针对被告 可以主张什么权利，而不是他对整个世界有什么权利。 从英国早期的这些案例可以看出，法院判断某一事项是否 是商业秘密时更像是在进行一个主观的法律推定，而不是对事 实的认定。英国的这些判例不仅对其本国商业秘密法律保护的 发展有重要意义，还直接影响到了美国的商业秘密实践，在1 9 世纪末到2 0 世纪初被当作先例来引用。美国的商业秘密法律也 是以判例为基础的。 美国最早有记载的商业秘密案件是1 8 3 7 年的v i c k e yv w e l s h 一案。被告原来同意将其巧克力工厂连同制造工艺及秘 密技术一同转让给原告，但他后来反悔了，只同意告知一般的 生产技术而不愿披露其秘密方法。原告诉至法院要求因其违约 而造成的损害赔偿。法院认定执行他们原来的约定不会对贸易 构成不法的限制，因为“对公众来讲，是原告还是被告在使用 该秘密都无关紧要。”从现代的眼光来看，可以说该案的判决支 持了“技术转让合同”的合法性，认为双方以合同来转让秘密 并非不当的限制贸易的行为。而在1 8 6 6 年的t a y l o rv b l a n c h a r d 案中，马萨诸塞州法院虽然重申了对商业秘密的保密合同不构 成不法限制贸易的行为的普通法原则，但却以在该州至少还有 三家其他的公司知晓所称的“秘密”为由而拒绝给予任何保护。 由此可见，从这时起“秘密性”就已经是一个对所谓的商业秘 密进行保护的前提了。 1 8 6 8 年马萨诸塞州最高法院在p e a b o d yv n o r f o l k 一案中 的判决是早期最著名的商业秘密案件之一，它首先承认了商业 秘密的财产权利，发布了美国第一个商业秘密的禁令，并讨论 了所谓秘密性的问题，指出其并非绝对的秘密。这一观点在 1 9 1 4 年的p r e s s e d s t e e lc a r c o v s t a n d a r d s t e e l c a r c o 案中得到 重申，宾夕法尼亚州的法官以如下语言经典地论述了秘密性的 相对性：“一定程度的开放对任何工厂来说都是不可避免的，但 一扇未锁的门并不是意味着路人可以随意进入的请柬。生产者 为有限的目的将其发明或其复制品交付他人或在有限范围内公 开都不使其丧失财产权。” 早期纽约州在商业秘密方面也有不少影响较大的判例。著 名的如1 8 9 2 年的e a s t m a nc o v r e i c h e n b a c h 案。这也是一起因 原雇佣合同而引发的商业秘密纠纷。此案中法院对信息的新颖 性及其所有人采取的保密措施的关注对以后的案件有着重要的 意义。新泽西州法院在1 8 8 6 年的s a l o m o nv h a r t z 案的判决中 排除了对“非技术信息”的保护；而密歇根州最高法院的t h u m c o v t o l o c z y n s n ( 1 8 9 7 ) 案则发现了在雇佣合同终止以后雇员 事实上仍存在继续保守雇主商业秘密的默示协定。这些对美国 商业秘密法的发展都有着深远的影响。 因为有关商业秘密的普通法是各个州法院的创造，而相关 的案件也很少到达最高法院的，所以最高法院在这个领域内的 建树并不大，但是也逐渐有一些商业秘密方面的论述，如对存 续时间很短的商业秘密的保护( 1 9 0 5 年的c h i c a g ob o a r do f t r a d ev c h r i s t i eg r a i na n ds t o c kc o 案) ；以及一反各州法院对财 产权的强调，转而依赖于信任关系的e i d up o n td en e m o u s p o w d e rc o v m a s l a n d ( 1 9 1 7 年) 案。h o l m e s 大法官在该案的 判决中有一段被广为引用的话：“在商标、商业秘密领域中使用 财产一词，只是对这一基本事实的未加分析的二手推论， 即法律要求最基本的善意。无论原告有否有价值的商业秘密， 被告是通过特定保密关系知道的有关事实，财产可以被否定， 但是保密义务则不能。从而解决本案的出发点并不是财产或一 般的法律适用( 原文是d u e p r o c e s s o f l a w , 正当法律程序) 问题， 而是被告对原告们或原告之一有保密义务。”时至今日，虽然 商业秘密作为知识产权的一种已得到广泛的承认，但基于合同 理论的信任关系仍然是对其进行保护的一个重要依据。罾 英美法的特点即是通过一个一个的案例来发现法律，从以 吗长玉瑞商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年龌，第2 5 0 页。 。以上案例见m e l v i n fj a g e r , t r a d e s e c r 如l a w h 蚴d b o o k c i 呲b o a r d 】1 1 a 1 1 c o m p a n xl t dn e w y o r k n e w5 b r k 1 9 8 3 ，c h2 4 上商业秘密领域的发展历史也可见此一斑。但2 0 世纪以来，把 从案例中归纳出的法律原则编纂为成文法已成为趋势，尤其美 国在这方面特别突出。商业秘密也有了其成文法上的概念，最 早是在1 9 3 9 年的第一次侵权法重述中出现的。其第7 5 7 节评论 ( b ) 中给出了商业秘密的如下定义：商业秘密可以包括任何配 方、图纸、装置、信息的辑成，其被用于某人的经营，因此给 该人以机会，相对于不知或未使用的竞争者，获得优势。其可 以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺 一种机器或其他装置的图纸，或一份客户名单。 虽然侵权法重述并非法律，此一定义也纷繁复杂，但由于 它第一次以成文的形式明确了商业秘密的概念，并列举了大致 的范围，所以，它一经通过就被广为接受和援用，对美国各州 的判例都产生了重要的影响。此后，由于竞争的日渐残酷商 业秘密保护的重要性为越来越多的企业所重视。1 9 7 9 年由美国 律师协会推出、并在1 9 8 5 年修订的统一商业秘密法是美国第二 个有关商业秘密的专门法。其中对商业秘密的定义已经比侵权 法重述中的有所进步，它认为商业秘密意为特定信息，包括配 方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其： 1 ) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知 且用正当手段不能轻易获得，因而具有实际或潜在的独立经济 价值。同时，2 ) 是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。这 个定义在列举对象之外，还对商业秘密进行了定性：具有经济 价值、未被公知且不能轻易获得，被采取了保密措施等，反映 了对商业秘密的认识的深化。统一商业秘密法是示范法，截止 1 9 9 8 年已有个4 1 州以立法形式采用了该法。 对商业秘密保护的最新法律文件是1 9 9 5 年美国法学会推 出的“反不正当竞争法重述”。鉴于反不正当竞争领域的发展， 美国法学会认为不能再作为一般侵权行为来进行规范了，而要 放在更专门、更详细的市场法律体系中进行规定。所以在侵权 法重述第2 版中就没有了涉及商业秘密的条文，而在此后的反 不正当竞争法重述中以专门的章节规定了商业秘密。其中对商 业秘密给出了最简洁的一个定义：商业秘密，指任何可用于工 商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生 现实或潜在的经济优势。 由上述可知，美国商业秘密法已经有了比较完善的系统， 既有深厚的普通法的基础，又有曰益成熟的成文法的归纳，因 而对其他国家的法律发展也产生了比较大的影响。但另一方面， 不论是早期的判例，还是这三个成文的法律文献，其侧重规定 的都是商业秘密的民事侵权行为，而关于侵犯商业秘密的犯罪 的刑事制裁，则长期没有单独的法律规定，而是通过其他如国 家反盗窃财产法来进行。由于商业秘密并非有形财产，所以这 种保护的缺陷是显而易见的。1 9 9 6 年，美国通过了“经济间谍 法”，专门规定了侵害商业秘密的罪名，并规定了严厉的惩罚措 施。此一举也可以作为发达国家越来越重视如商业秘密这样的 无形财产的巨大价值的证明。 相对来讲，英国在商业秘密法的成文化方面所做的努力及 取得的成果不如美国。其保护商业秘密的法律还处在草拟阶段。 并且他更强调的是基于默示的合同义务而对商业秘密提供保 护。英国还对并非商业秘密的一般保密信息也进行保护，这与 4 关于这三部法律的中译本见张玉瑞商业秘簪法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版附录 6 其上述的合同理论基础是分不开的。 大陆国家很早就在其法典中规定了对侵害他人商业秘密的 制裁，并且很早就有刑事制裁的条文。如法国刑法典第4 1 8 条 按照行为的危害性大小规定了侵害商业秘密的犯罪，其重点是 针对向外国人泄露本国商业秘密的行为，对其惩处时注重经济 制裁( 罚金) 和资格刑( 剥夺公权) 的处罚。而德国早1 9 0 9 年的反不正当竞争法中就对雇员违反保密义务，泄露雇主商业 上或经营上的秘密，可判处3 年以下有期徒刑或并科罚金；对 以不法手段获取的上述秘密加以利用者，同样也可处以3 年以 下有期徒刑或并科罚金。 其他大陆法国家，也有想借鉴美国对商业秘密单独立法的， 如加拿大有了一个统一商业秘密法的草案，同时又在其刑法中 增加了有关商业秘密的条款；另外还有很多通过对反不正当竞 争法的补充而加入了保护商业秘密的内容，如日本1 9 9 0 年和 1 9 9 3 年两次修改反不正当竞争法都与商业秘密有关，此外韩国 及我国台湾都是在不正当竞争法或称公平交易法的市场行为法 中规定了对商业秘密的保护。我国对商业秘密最完善的定义及 保护也同样规定在反不正当竞争法当中。 一般认为，普通法国家对商业秘密的保护水平要高于大陆 法国家，其中尤以美国的法律最为成熟和完善。 2 、国内古代、建国后( 技术合同法、民事诉讼法、 反不正当竞争法) 基于生存原因和文化传统，我国古代有很多所谓的“家传 。赵秉志主编，侵犯知识产权犯罪研究，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第4 8 页。 。赵秉志主编，侵犯知识产权犯罪研究中国方正出版社，1 9 9 9 年版，第4 5 页。 7 绝技”，只在家族内部传授，并且“传子不传女”，通过这种方 式来保证其不为外人所知。但这只是民间存在的作法，并未在 法律上有所确认，再加上中国长期的重农抑商，商品经济不发 达，保护商业秘密的需要也不迫切。 中华人民共和国建国后也曾经很长一段时间内没有这些与 商品经济紧密联系的法律出台。直至改革开放以后，才陆续有 一些法律法规涉及到了商业秘密。最早如1 9 8 3 年的中外合资 企业法实施条例中第2 5 条规定了外方可以“工业产权和专有 技术”作为出资( 该法律中只提到了工业产权) ，按照今天的理 解，专有技术显然可划归于商业秘密的范畴。 1 9 8 6 年的民法通则规定知识产权为民事权利之一种， 但并末将商业秘密明确地列举于其中。而1 9 8 7 年1 1 月1 日实 施的技术合同法是我国第一部与商业秘密直接有关的法律， 在其中对技术转让、技术开发等合同的规定中都有关于“非专 利技术成果”或“非专利技术”的条文，这是我国以前常用的 类似商业秘密含义的术语。随着我国合同法的统一，其中相关 的内容也被并入1 9 9 9 年1 0 月1 曰开始实施的合同法中。 第一次出现了“商业秘密”这一名词是在1 9 9 1 年的民事 诉讼法中。该法第6 6 条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密 和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开 开庭时出示。”第1 2 0 条第2 款规定：“涉及商业秘密的案 件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”最高人民法 院关于适用民事诉讼法的“意见”中第1 5 4 条解释了上述 两条中的“商业秘密”：“主要指的是技术秘密、商业情报及信 息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿 公开的工商业秘密。” 1 9 9 3 年的反不正当竞争法无疑是我国关于商业秘密保 护最直接也最重要的一部法律。该法第一次阐明了商业秘密的 内涵和本质特征，其第1 0 条第2 款规定，所谓商业秘密，是指 不为公众所知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利 人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此概念可发现，我 国对商业秘密的理解已经由浅入深，逐步在深化并与国外的发 展靠近。但关于侵犯商业秘密的刑事制裁问题，反不正当竞争 法并没有明确的规定。 1 9 9 7 年修订后的新刑法专设了“侵犯知识产权罪”一 节，其中第2 1 9 条是侵犯商业秘密罪的规定，从而进一步完善 了我国法律对商业秘密的保护，初步形成了既有民事侵权赔偿 的救济，又有刑事制裁的保护体系。 除了以上这些可谓基本的法律以外，还有一些国务院的部 门规章或地方性法规等也对商业秘密保护做出了规定。如国家 工商行政管理局1 9 9 5 年1 1 月2 3 日发布的关于禁止侵犯商业 秘密的若干规定；人事部1 9 9 6 年3 月下发的人才市场管理 暂行规定；劳动部1 9 9 6 年1 0 月1 1 日发布的关于企业职工 流动若干问题的通知；1 9 9 7 年7 月2 目国家经贸委发布的关 于加强国有企业商业秘密保护工作的通知；国家科委也于同一 日发布了关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 等。此外，深圳市人大常委会于1 9 9 5 年1 1 月3 日通过了深 圳经济特区企业技术秘密保护条例，这是我国第一部保护商业 秘密的地方法规，对企业的商业秘密保护有着重要意义。1 9 9 7 年7 月1 0 日，珠海市人大常委会通过了珠海市企业技术秘密 保护条例，对地方商业秘密保护法有很大的完善和发展。 推动中国商业秘密保护进步的因素不仅仅是市场经济在中 国的发展，从而产生了需要保护的自身动力，来自发达国家的 压力以及各种公约对商业秘密的保护都是其原因。如1 9 9 2 年1 月1 7 日中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘 录第4 条规定：“1 ) 为确保根据保护工业产权巴黎公约 第1 0 条第2 款规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他 人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、 获得或使用其商业秘密，包括第三方在知道或理应知道其获得 这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业 秘密。2 ) 只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去。3 ) 中国政府的主管部门将于1 9 9 3 年7 月1 日前向立法机关提交提 供本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1 9 9 4 年1 月1 目前使该议案通过并实施。”反不正当竞争法与此备忘录的密切 联系从其措辞中有明显的体现。而中国要加入一些规定有商业 秘密的国际公约，就必须遵守基于该公约所承担的义务，对商 业秘密提供保护，这些对中国的商业秘密保护来说，既是压力， 也是动力。 据悉，国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法。 3 、国际公约巴黎公约、t r i p s 协议、w i p o 反不正当竞 争示范法 保护工业产权巴黎公约中关于反不正当竞争的规定一 般被作为保护商业秘密的依据来看待，虽然它所列举出的不正 当竞争行为并不包括侵犯他人的商业秘密。巴黎公约之斯德哥 尔摩文本第1 0 条之2 规定如下：1 ) 本同盟成员国必须对各该 国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护。2 ) 凡在工商业活 动中违反诚实经营的行为即构成不正当竞争的行为。3 ) 特别禁 止下列情况：( 1 ) 不择手段地对同行的营业所、商品或工商业 活动造成混淆的一切行为；( 2 ) 在经营商业中，损害同行的营 业所、商品或工商业活动的信誉的谎言；( 3 ) 在经营商业中使 用会使公众对商品性质、制造方法、特点、对它们的用途的适 合性或数量发生混淆的表示或说法。巴黎公约此条仅列举了混 淆、商业毁誉和引人误解这三种不正当竞争行为的事实并未妨 碍它成为日后反不正当竞争国际保护的源头和法律基础。 与贸易有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 第3 9 条是 专门规定有关“未公开信息”( 实即商业秘密) 保护的，其第1 款明确指出：“在确保针对巴黎公约( 1 9 6 7 ) 第1 0 b i s 条所规定 的不正当竞争行为提供有效保护的过程中，缔约方应该根据下 述第2 款的规定对未公开的信息提供保护，根据下述第3 款的 规定对于由政府或政府性机构提供的数据提供保护。”第2 款规 定了各成员国应赋予其国民保护未公开信息的能力：“自然人 或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下以非诚实商业 活动的方式( 对于本规定来说，所谓以非诚实商业活动的方 式指的至少是诸如破坏合同，违背信义和诱导违背信义的行 为，并且包括通过第三方来获得非公开的信息，该第三方知道 或者本应知道，却因为粗心大意而不知道在获得过程中包含了 这样的行为) 透露、获得或使用合法地处于其控制之下并满足 下列条件的信息：a 在如下的意义上是保密的，即对于通常涉 及该类信息的同行业中的人来说，它不是以整体或者其组成部 分的准确排列组合为这样的人所公知或者为这样的人所能获 得；b 由于是保密的，因而具有商业价值；并且c 合法支配 该信息的人采取了为具体情况所需的合理措施来保守秘密。” 世界知识产权组织( w 口o ) 于1 9 9 6 年通过了它的反不正 当竞争示范条款，其中第6 条规定了涉及“秘密信息”的不正 当竞争。根据该示范条款的注释，这一用语的不同并不“暗示 任何实质性的改变”。从这一条文与唧s 协议大致相似的内 容也可以看出并无任何实质性的改变。此一示范法并非国际公 约，因而并不具有强制执行的效力。但w i p o 专f 7 制定此示范 法，表明了反不正当竞争越来越显著的重要性和国际社会对它 的关注，尤其是对发展中国家的不正当竞争法包括商业秘密法 都将起到引导、“示范”的作用。 ( 二) 、商业秘密的构成 l 、各国不同的规定 商业秘密的构成指的是什么样的信息可以成为商业秘密从 而受到法律的保护，也即是它受保护所要满足的条件。我国反 不正 - 3 竞争法第1 0 条第3 款规定如下：“本文所称的商业秘 密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”概括起 来说，具有秘密性、实用性并经权利人采取保密措施的信息即 可成为法律所保护的商业秘密。 这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其 范围小了一些。世界贸易组织制定的与贸易有关的知识产权 协定第3 9 条第1 款规定：“在确保依巴黎公约1 9 6 7 年文本第 1 0 条第2 款的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中 成员应依照以下第2 款保护未披露的信息。”该条第2 款则规定： “只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能阻止 他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用 处于其合法控制下信息；a 、其在某种意义上属于秘密、即其内 容或整体的确切体现成组合，未被通常从事有关信息工作的人 普遍得知或容易获得；b 、由于是秘密而具有商业价值；c 、是 特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象。”结合上述 规定：商业秘密应包括三个方面的内容；1 、技术信息。是指人 们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方 案、技术数据、技术知识等；2 、经营信息。是指一切与企业营 销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、 经营战略、客户名单、销售渠道等；3 、管理信息。指企业组织 和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模 式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。 其他国家的规定有的与我国相似，如日本反不正当竞争法 第1 2 条第4 款规定：“本法所称的商业秘密指作为秘密管 理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或 经营上未被公知的情报。”虽然表述不同，但所要求的三个条件 是大体一致的。类似的还有韩国反不正当竞争法的规定。其第 一章第2 条规定：“商业秘密指生产方法、销售方法以及其 他对经营活动有用，未被公众所知，具有独立经济价值且经实 质性努力保持其秘密的技术或者经营信息。” 美国判例法中有很多对商业秘密构成要件的表述，上述的 两个成文法律文件：侵权法重述( 第一版) 及统一商业秘密法 的定义反映了对司法实践的总结，并在实践中得到广泛的接受 和引用。侵权法重述第7 5 7 节评论b 的定义中虽然不涉及构成 条件，但在第2 段中明确提出了秘密性的要求。统一商业秘密 法的规定则基本上比较完整地体现了美国法律实践中对赋予商 业秘密保护的信息的要求。虽然其表述与我们有很大的不同， 但这更多是一种语言习惯的问题，实质上的差异并不大。 以下主要根据我国反不正当竞争法的规定，并借助于商业 秘密保护实践最为丰富的美国的理论分别阐述秘密性要求、买 用性( 或价值性) 要求以及权利人采取合理保密措施的要求。 也附带阐述一下所谓新颖性的要求。 2 、秘密性 秘密性可以说为商业秘密的题中应有之义。它指商业秘密 所处的状态应当是秘密的，没有被公开过、这也是商业秘密的 最本质特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。在 这一点上，美国侵权法重述第一版说得很明确：“商业秘密所涉 及的对象必须是秘密的。公共领域内的知识或行业中的一般性 知识不能被某一入据为其秘密。被他在市场中销售的商品所完 全公开的事项也不能成为他的秘密。”秘密性在商业秘密的案件 中是一个起点性的问题。缺乏这一特性，其他的因素都变得无 关紧要了。 尽管各国的法律中都要求秘密性，但这种秘密性并不是绝 对的。美国有许许多多的案例表明，绝对的秘密是不需要的， 如侵权法重述所阐明的那样，存在“实质性的秘密因素”就足 够了，即，“除非使用不正当的手段，要获得该信息是有困难 的”。在“相对秘密”这一要求下，商业秘密所有人为了有限的 目的在有限范围内披露其信息并不丧失该信息的秘密性。 经权利人采取了保密措施 一项信息要成为法律所保护的商业秘密，除了需要客观上 的秘密性以外，其所有人还必须有将其视为秘密而保护的意图 和措施，反之，一个粗心的权利人对其毫无限制地公开的信息， 是不能主张法律保护的“商业秘密”的。 在这方面，美国最有名的案子莫过于1 9 7 0 年的e i d u p o n t d en e m o u r s & c o ，i n c v _ c h r i s t o p h e r 案了。在该案中，杜邦公 司正在建造的新工厂被一个陌生人从空中进行了拍照，而且该 人拒绝透露其这样做的原因以及为了何人而做。面对被告“杜 邦公司未采取一定的保密措施”的抗辩，法院认定“对于防止 侵入者的眼睛来说，普通的篱笆或者屋顶也许是必要的，但是 我们不需要要求商业秘密的发现者去防范现在可能的那些不可 预料的、不可察觉或不可阻止的间谍手段。要求社邦公司 在其未完工的工厂上方修建屋顶等于要求其付出巨大的费用， 而所防止的也许只不过是一个小学生的恶作剧我们可以要 求防备掠夺者的眼睛的合理预防措施，但要求一个滴水不漏的 堡垒是不合理的。” 为美国的案例所承认的合理预防措施包括工厂的围墙、门 口的守卫、工人被要求只能呆在自己的工作地点，一旦出去就 要接受盘问、未经允许工人不得带走工厂的东西、参观者只能 在特定接待地点等候，未经许可不得在无人看守的地区逗留以 及与工人订立保密协议，对有关的资料只做有限的公开，在对 外散发的使用手册中注明“保密”字样等。当然，保密措施是 否合理需要根据个案中的特定情况来判定，并且它与其他要求 叱 协 ； 呷 。 一 雠 出 ， 曲h：罨 戳 r 页 m 凹 m 第见h 酬2案曲 上t 啵m 也有着一种相互证明的关系，如当事人视其特定信息为秘密并 采取足够的措施来保密，这一事实本身就是该信息具有秘密性 的有力证据；而如果当事人对某信息采取了异常严密的保密措 施，这也可以暗示其对其当事人有重大的经济价值。但这样说 并不意味着仅靠这些保密措施就可以确立特定信息为商业秘 密，尤其是所称的信息已为他人所知或使用时。 如果缺乏合理的保密措施，就会丧失商业秘密的法律保护。 3 、实用性 实用性是我国反不正当竞争法所使用的语言，指该秘密能 够为其所有人带来经济利益。其他国家的法律中也都要求商业 秘密对经营活动有用或有独立经济价值等。美国侵权法重述第 7 5 7 节评论b 中说，一个信息需要能够给予其所有人“相对于 其他不知道该信息的竞争者以获取优势的机会”，即它应该具有 一定的价值，才值得受到法律的保护。正是基于这种对实用性 的理解，侵权法重述要求商业秘密应该是连续地在商业中使用 的信息，对于那些单独的或转瞬即逝的事件以及否定性的信息， 如关于所应防止的错误的知识等都不承认其为有价值的“商业 秘密”。这一做法在统一商业秘密法中得到改变。该法对商业秘 密的定义把实用性规定为“从下列事实，即该信息未被能够从 它的披露或使用中获取经济利益的其他人所公知或轻易得知中 获得实席的或孝霍的经济价值”。根据这种对价值的定义，侵权 法重述所不保护的上述三种信息都可以被纳入到商业秘密的范 畴了。并且，这一新定义并不关注抽象意义的价值，而只注意 从该信息未被可以利用其获利的人所公知这一事实中可得的价 值。这一措辞可以排除那些虽然一般大众不知但在特定行业里 已是普通知识或很容易就可得知的知识的商业秘密保护。 如美国商业秘密法专家m e l v i nf _ j a g e r 所说，价值性的要 求是法院所运用的一系列标准中的一个，它与其他的标准如秘 密性、新颖性与具体性等要求一起，无非是要达到一种从法律 上可欲的结果，即一个特定的信息应该值得作为一种“商业秘 密”而受到法律的保护。 4 、新颖性等 我国反不正当竞争法对商业秘密并没有新颖性的要求。有 学者认为这是一个缺陷，因为它有可能导致将任何行业内的普 通知识均可受个人垄断，。从而不利于信息的交流和社会的整体 进步。美国学者m e l v i nfj a g e r 称“新颖性”这一要求很明显 地来自于专利法，但根据普通法的原则，一项信息被承认为商 业秘密并因此而受到保护并不需要具有可专利性，所以这一要 求是有问题的( p 1 1 4 1 1 5 ) 。侵权法重述在评论中( 第7 5 7 条评 论b ) 讨论了新颖性与已有技术的关系：“一个商业秘密可以是 能获得专利保护的装置或方法，但它不需要是。新颖性和 创造性对于商业秘密并不像它们对于专利那样的必不可缺。”商 业秘密法中的新颖性要求并不是专利法意义上的新颖性，美国 法院有很多判决说明了这一点。对律师来说，困难的是他们须 证明某种低于专利的新颖性，但又不能毫无新颖可言，否则将 无法得到商业秘密的保护。 新颖性与秘密性是紧密联系、不易区分的。美国最高法院 曾在其判决中这样说到：“因为不具有新颖性的信息通常即为 。以上案例见m c l v m ej a g e r , t r a d e s e c r e t s l a w h 锄d b 0 0 k c l a r k c o m p a n g l n n e w y o r k , n e w y o r k l 9 8 3 e h 2 ，第1 2 5 页。 。张玉瑞商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第2 0 6 页。 1 7 大众所知，所以，在商业秘密的环境下，秘密性就意味着至少 最低程度的新颖性。”法院经常会说，某一思想缺少秘密性，因 为其处在公共领域中，即缺乏必要的新颖性。商业秘密中的新 颖性要求是很低的，只要它在普通的知识上有些微小的进步， 能将其从公共领域中区分出来就可以了。 此外，美国判例法中还会出现如“具体性”这样的要求。 这也是法律不保护抽象思想原则的体现与专利法中能够制造 或者使用的要求类似。但所谓“具体”并不要求商业秘密必须 是有形的产品，在美国一案例中，法院认为原告可以在2 4 小时 内将其头脑中的设计方案变为现实的物质形式，所以驳回了被 告“不确定和不具体”的抗辩。具体性的要求还可与实用性要 求结合来看，过于抽象的思想很难认定其现实的价值，而且法 院不情愿对那些模糊的概念进行保护还有一个很明显但通常不 会明说的理由，即由于范围的难以确定而对救济的确定及执行 带来的内在困难。 由上述可知，商业秘密的几个构成条件之间是互相影响的， 并且可以互为证明。所以在主张自己某一信息是商业秘密时， 不能孤立地证明其中某一个要件，而要全面地举证，在对各个 要件进行逐一论证的同时，要注意从整体上确立该信息商业秘 密的地位。 ( 三) 、商业秘密的范围 1 、主要类型：技术秘密、经营秘密 我国反不正当竞争法对商业秘密的定义最终落在了“技术 信息和经营信息”上，表明我国保护的商业秘密既包括技术秘 密，也包括经营秘密，这与大多数大陆法国家所列举的保护范 围是一致的，如以上所引用的日本和韩国的法律规定。普通法 国家的法律中虽然没有做这种分类，但对其所列举的保护对象 进行归纳就可以看出，事实上它所保护的也是这两类秘密。而 在这些国家研究商业秘密的专著中，也经常会以这两个概念为 界线，来讨论商业秘密保护的特点。山 尽管经营信息和技术信息一样可得到商业秘密的保护目前 已经广为接受，但从商业秘密发展的历史来看，它还是经历了 一个由不接受到接受的过程的，而且直至现在，也并非所有的 国家都对其提供商业秘密的保护的。在美国早期著名的案例 s a l o m o nv h a r t z ( 1 8 8 6 ) 中，被告原是原告的雇员，在离职后 将雇主有关生产科尔瓦多皮革的商业秘密泄露给第三方，一审 法院发布诉前命令，禁止被告使用和泄露原告的商业秘密包括 原料配方、客户名单和价格区别。而在上诉审中，新泽西州法 院支持了对技术部分的禁令，取消了对非技术的部分。但1 9 0 5 年美国最高法院在其第二个有关商业秘密的判决中，禁止被告 以不正当手段获取及扩散原告芝加哥商会的农作物行情报告， 而这种信息显然是与技术无关的。 美国侵权法第一次重述对商业秘密的列举中，包括了客户 名单；在接下来又说明了商业秘密一般有关商品的生产，但也 可与商品的销售或业务的其他运营有关，例如价格表或目录中 决定折扣、回扣的规则或其他让步条件、特殊顾客的名单，会 计或企业管理的方法。统一商业秘密法中的定义已由列举到，测 重于性质的归纳，它指出了商业秘密应具有秘密性、新颖性、 o 硅玉瑞商业秘密法掣+ 中目i j ：i 剐出版m 19 9 9 年戳第4 4 页 。参见张玉端，商业秘密法学，中国法制f j _ _ 版社，。9 9 9 ：i 版，剪j 页 价值性以及合理的保密措施等。虽然它没有明确地刿举经营信 息，但事实上它由于取消了“连续使用”的要求并改变了对价 值性的要求，把侵权法重述所不保护的单一信息、生命力短暂 的信息以及否定性的信息都纳入进来，从而扩大了商业秘密的 范围。所以，统一商业秘密法保护经营信息也是没有疑问的。 对技术秘密的保护一般没有太大的反对意见，但经营信息 在有的国家仍然存在疑问。如墨西哥工业产权法只使用了“工 业秘密”的表述，所以其国内的学者认为这一概念表明经营秘 密不包含于其中。( 但其实从其1 9 9 4 年的工业产权法对工业秘 密的界定来看，经营信息是可以受到保护的：“工业秘密必 须与产品的性质、特点和其用途有关，- 9 生产方法和工艺有关， 或者与批发、销售、服务的渠道或手段有关。”最后一点显然指 的是经营秘密。) 南美国家之间的安第斯条约的规定与墨西哥类 似。t r i p s 协议中之所以使用“未披露信息”的概念，也是因 为不同国家之间存在分歧而达成的妥协。关于为何要对经营信 息进行保护的理由，美国最高法院在1 9 7 4 年的k e w a n e e o i l c o ， v b i c r o nc o r p 案中有精彩的论述：“很难看出公众可从公开客 户名单或产品的上