（经济法学专业论文）我国独立董事制度研究(1).pdf

我国独立董事制度研究 i 中文摘要 随着现代经济的发展，人们日益认识到公司治理在经济发展中的重要意义。由于一 元制公司治理存在的固有缺陷，独立董事制度在美国产生。该制度从产生起，就成为理 论界和实务界共同研究的热点问题。我国亦在 2 0 0 1年，通过证监会颁布的关于在上 市公司建立独立董事制度的指导意见开始正式引入独立董事制度。但是移植后的独立 董事制度仍存在一系列的本土化问题，其作用并未发挥到位, 仍需完善。 第一部分主要阐述了独立董事制度的基本问题。 首先， 对独立董事的概念进行界定， 并且对相关概念进行了区分； 其次， 确认了独立董事在公司治理中的地位和作用； 最后， 阐述了独立董事制度的起源和发展。 第二部分主要阐述了支撑独立董事制度的三大基础理论分权制衡理论、人力资 本理论、公司治理变迁的路径依赖理论。分权制衡理论是公司治理最根本的理论基础， 独立董事制度的产生也是以此为依据在分权制衡中起到外部监督的作用；独立董事是稀 缺的管理型的人力资本，只有从独立董事的本质出发构建其激励机制，才有可能实现独 立董事的监督职能；独立董事制度的设立具有明显的路径依赖的特征，移植后的独立董 事制度也必须不断的演进，以适应我国其他制度的安排，同时，构建与独立董事制度相 互补的制度体系，以达到一种新的制度均衡。 第三部分主要阐述了独立董事制度在我国公司治理中的实践情况。宏观上从经济、 法律、文化的角度对我国引入独立董事制度进行分析，存在的问题主要集中在以下几个 方面：由于我国的股权结构不合理和我国独立董事制度构建上的不成熟，独立董事难以 保持其独立性；我国实行的公司治理结构是既有董事会又有监事会的二元模式，二者在 职能、权力方面存在冲突，职权划分不明确；独立董事制度缺乏激励约束机制；我国尚 未建立独立董事人才市场，缺乏独立董事的市场选择机制，外部环境有待改善。 第四部分主要阐述了对我国独立董事制度完善的几点建议。提出从构建合理的股权 结构和完善制度设计来保证独立董事制度的独立性；依据独立董事与监事会监督职能的 不同特点合理划分二者的监督职权，协调好独立董事和监事会的关系；对独立董事进行 适当激励并明确相应的约束机制，保证独立董事依法行使职权，发挥相应职能；建立独 立董事责任保险制度和培育成熟的独立董事人才市场来改善独立董事制度的外部环境。 关键词：独立董事制度 公司治理 上市公司 制度完善 我国独立董事制度研究 ii abstract with the development of modern economy, there is a growing awareness that the corporate governance plays an important rule in the economic development. due to the inherent flaws of the one- tier system in corporate governance, the independent director system came into being in america. from then on, the system has become a hot issue in the theoretical and practical research. in 2001, china securities regulatory commission formulated the guidelines for introducing independent directors to the board of directors in listed companies. from then on, independent director system began to be officially introduced into china. in addition, there are many other problems in transplanting the system into our country. so the independent director system still needs to be improved. part i focuses on the independent director system of the basic questions. first, the concept of independent directors as defined, and makes a distinction between related concepts; secondly, the status and function of the independent director system are confirmed; finally, the independent director systems origin and the development are elaborated. part ii focuses on the three basic theories to support the independent director system as the separation of powers theory, human capital theory and the path dependency theory in corporate governance changes. the separation of powers theory is the most fundamental theoretical basis in corporate governance. the independent director system plays outside supervisions role to keep in balance; the independent directors are considered the scarce management human capital. only construct the incentive mechanism of the independent director system, can we achieve its surveillance function; the establishment of the independent director system has obvious characteristics of the path dependence, an independent director of post- transplant system must also constantly evolving to adapt to other arrangements concerning the system in our country. at the same time, build a system with the independent directors of mutual complement system in order to achieve a new balance system. part iii consists mainly of the independent directors practice on corporate governance system in our country. i conduct an analysis to the introduction a system of independent 我国独立董事制度研究 iii directors in our country on macro- economic, legal, cultural point and find the problem exist mainly in the following areas: because of ownership structure is not reasonable and the independent director system build up immaturely in our country, independent director it is difficult to maintain its independence; our countrys corporate governance structure to implement both the board of directors and board of supervisors are dual mode, both at the functions, powers with regard to conflicts, unclear division of powers. part iv focuses on some suggestions how to improve the independent director system. the idea of making a reasonable construction of the ownership structure and improve the design of the system to ensure the independence of the independent director system; according to the different functions between the independent directors and board of supervisors, we should give a reasonable division of functions for them and coordinate the relationship between the independent directors and board of supervisors; conducting an appropriate incentive and restraining mechanisms clearly for the independent directors to guarantee that independent directors do their works according to the law and play the corresponding functions; establishing an independent director liability insurance sophisticated system and cultivating the talent market of independent directors to improve the system of independent directors the external environment. key words: independent director system corporate governance listed corporate system improvement 硕士学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究所取得的 成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表 或撰写的作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 硕士学位论文知识产权声明 本人在导师指导下所完成的论文，知识产权归属学校。本人愿意按照学校要 求提交学位论文的印刷本和电子版，同意学校保存学位论文的印刷本和电子版， 或采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；同意学校在不以营利为目 的的前提下，建立目录检索与阅览服务系统，公布论文的部分或全部内容，允许 他人依法合理使用。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有， 未经许可， 任何单位及个人不得擅自使用） 我国独立董事制度研究 1 引 言 一、选题的背景和意义 独立董事制度发源于英美法系国家。 2 0 世纪初美国公司治理结构由 “股东大会中心 主义”过渡到“董事会中心主义”以后，在股东大会渐趋形式化、董事会运转失灵以及 内部人控制不断失控的情况下产生的。其主旨在于制衡内部人控制，保持董事会的独立 性。目前，在世界大多数国家和地区，独立董事的作用正日益受到重视。 独立董事制度是目前我国公司法研讨的一个热点问题， 2 0 0 5 年 1 0 月 2 7 日新修订的 中华人民共和国公司法第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由 国务院规定。至此，从 2 0 0 1 年 8 月 1 6 日证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见以部门规章的形式明确要求上市公司引入独立董事制度，到国家立法确 认，其间经历了不断尝试实践摸索的 4 年历程。但英美国家是“一元制”的公司结构， 而我国实行的公司治理结构采用同时设有董事会和监事会的二元模式，我国的独立董事 制度也是在二元模式的基础上引进的，而且由于我国的国情和具体的现实情况，独立董 事制度在我国的发展还不完善，还存在一定的问题。 独立董事制度产生于以普通法为主体的美英法系国家，这些国家在公司治理中的股 权组织一般采用“一元制”的董事会制度结构，在公司机构设置上没有设置监事会，因 而通过加强董事会的独立性，引入独立董事制度，力图在现有的“单层制”框架内进行 监督机制的改良，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，以此回归股东控制权，制 衡内部人控制。但是，自独立董事在美英等国家实施以来，就不断地遭到批评和指责。 学术界对独立董事制度实施效果的实证研究也没有得出一致性的结论。这说明独立董事 制度还不是一种成熟的制度，还有待于进一步的探讨，使之完善。 我国在股权结构、 公司治理模式、 公司治理文化等许多方面都和英美法系国家不同。 由于我国上市公司绝大多数由国有企业改制而成。导致这一类上市公司中国有股“一股 独大” ，流通股和非流通股并存，同股不同权、不同利现象严重。我国的公司治理结构 沿袭大陆法系二元制模式，尤其接近日本模式，公司中设立了专门的监督机构监事会另 外我国在传统文化上是个“乡土社会” ，缺少分权制衡的文化理念和传统。这些差异都 是我们移植独立董事必须考虑的因素。独立董事制度能否达到预期的目的，如何解决独 立董事制度移植本土化的问题，如何实施独立董事制度，如何协调独立董事与监事会的 河北经贸大学硕士学位论文 2 监督职责，这些问题的研究将有助于我国公司治理结构的进一步完善，对我国公司的发 展具有十分重大的意义。 二、国内外研究的现状和趋势 1 、国外独立董事制度的研究现状 美国著名财务学家法莫认为，一个公司内部经理人员之间以及上下级之间存在相互 监督的动机，但由于等级制并未赋予这些经理人员制约和撤换最高管理层的权力，因而 监督乏力，此时，董事会作为制衡最高管理层的有效机制的作用尤为突出。 （1 ）对独立董事制度“独立性”的认识 纽约证券交易所上市公司手册对“独立董事”的界定是：独立于管理层，并在 作为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系干扰；任何公司或其分支机构 的高级职员或雇员均不能担任独立董事。 全美公司董事联合会（n a c d ）对“独立性”的界定是非常明晰和简洁的。参见全美 公司董事联合会蓝带委员会: 首席执行官、 董事会和董事的业绩评估 附录 g ， 载梁能： 公司治理结构: 中国的实践与美国的经验 ， 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版, 第2 5 9 页。 英国著名的 c a d b u r y 报告虽未对“独立性”作严格定义，但在其阐述非执行董事 应“独立于公司”时解释到，这意味着除董事劳务费和股份外，他们应独立于管理层， 应与任何的业务或关系无关，而这种业务或关系会实质性地影响到他们的独立判断。 （2 ）独立董事的选聘机制 l o r s c h 和 m a c l v e r ( 1 9 8 9 ) 的调查报告表明，在美国，企业内部的经理层在选拔新的 董事会成员方面起着决定性的控制作用。g i l s o n 的研究发现，当企业发生财务危机时， 则经理层很愿意提名一些银行家和其他外部股东作为企业的独立董事。 k a p l a n 和m i n t o n 研究了日本企业的董事制度之后，发现当企业的经营业绩不佳时，其经理层常常会增选 独立董事。t e j a d a ( 1 9 9 7 ) 的研究结果也表明，如果企业内部的经理层经常遭到独立董事 的批评，那么他们会在独立董事任期满后，设法解聘他们。相反，那些对企业内部的经 理层不进行挑剔的独立董事将会得到连任。通过以上研究成果，可以看出，在正常情况 下，企业不愿意指派或增加独立董事，只有出现业绩下滑、发生财务危机时，为了渡过 难关，减轻中、小股东对内部董事施加的压力，才会倾向于增加独立董事。而且，在独 立董事任期内，经理层排斥独立董事干预企业经营决策。 （3 ）独立董事的作用研究 我国独立董事制度研究 3 法玛和詹森（f a m a a n d j e s e n ）认为独立董事起监督作用，独立董事通常有资格来 选择、监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，其职责是通过减少经理人和股东之间的 冲突来提高企业的效益，因而独立董事的主要功能是解决现代企业所面临的代理问题。 b r i c k l y 和 j a m e s 认为独立董事起到经营决策的作用。 他们认为独立董事可以运用他们 丰富的商业经验、 掌握的技术和市场方面的知识， 来帮助企业经理层解决经营上的难题； 独立董事还可以帮助企业构建重要的商业战略。 （4 ）关于独立董事履行职责的激励约束机制研究 如何保证独立董事能够独立地行使职责，是独立董事制度本身所面临的一个很现实 而又重要的问题。在国外研究成果中，目前主要有三种方式用于激励和约束独立董事： 法律保证、声誉保证、经济激励（包括股票期权和劳务报酬） 。 2 、国内独立董事制度的研究动态 部分学者对在我国上市公司建立独立董事制度持肯定态度： 孔翔指出，虽然我国公司法规定，上市公司在股东大会下设董事会和监事会， 董事会享有决策权， 监事会享有监督权， 但监事会监督权力有限， 没有罢免董事的权力， 缺乏足够的制约董事行为的手段，从实际控制权来看，我国上市公司治理系统也可归结 为单层董事会制度。因此，可以借鉴以英美为代表的英美法系国家在不改变“一元制” 模式下，通过设立独立董事制度达到改善公司治理，提高监控功能和降低代理成本的目 的。 彭真明（2 0 0 3 ）认为，我国现行公司治理结构存在诸多问题（如国有股一股独大， 不尊重中小股东或投资人利益；董事会独立性不强，决策监督职能失灵；监事会有名无 实，对控制股东、董事会监督制约不利） ，因此我国上市公司应建立独立董事制度以重 构我国上市公司内部监督机制和改善我国公司治理结构。 张秀生（2 0 0 5 ）认为，随着我国加入世界贸易组织，应该适应经济全球化进程, 并在 各项制度上与国际接轨。而如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定 数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，因此在我国上市公司中推 行独立董事制度势在必行。 也有研究者虽然赞同在我国上市公司建立独立董事制度，但认为我国仍存在着种种 阻碍这一制度发挥作用的因素。段从清( 2 0 0 4 ) 认为，在公司治理中引入独立董事能够抑 制市场机会主义，但是在我国存在着影响独立董事制度实施的障碍: 委托人行为扭曲、 河北经贸大学硕士学位论文 4 内部人控制问题导致信息不对称、有关独立董事制度立法规制不完善、独立董事制度与 监事会模式并行的问题、独立董事人力资源的障碍等等。 也有学者持否定态度，认为目前情况下，上市公司的股权结构的问题并没有解决， 与既有的公司监督机关监事会功能重叠，相应的法制背景、社会作用机制及相关法规也 未建立起来，独立董事制度在提高上市公司质量方面，并不能真正发挥有效作用。一言 以蔽之，经济学家张维迎的观点堪为代表， “由于中国目前上市公司股权结构的问题没 有解决，社会信益及相关法规没有建立起来，因此改善独立董事的作用如同在麻袋上绣 花，不换麻袋就很难彻底解决问题。 ”蒋大兴、李哲、董海峰、汤欣等学者也持怀疑否 定的观点。 本文依照从理论到实践的思路，从分析独立董事制度的产生入手，论述了独立董事 制度存在的理论基础，在此基础上分析我国独立董事制度的现状和存在的问题，提出其 在中国现实条件下有效运行的对策，并对其日后的发展和完善提出了积极的建议，以期 这一制度能够在我国发挥其最大的优势，在我国公司治理上真正有所作为。 我国独立董事制度研究 5 第 1 章 独立董事制度的基本问题 1.1独立董事概念的界定 1 . 1 . 1 各国对独立董事的定义 独立董事的发源地美国并没有全国统一的独立董事的定义，由于独立董事是由外部 董事（o u t s i d e d i r e c t o r ）演绎而来，在一些美国公司法教科书中独立董事与外部董事 并不严格区分，通常是互相替换使用的。独立董事或外部董事是指不是公司雇员且与公 司无实质经济关系的董事。但是，自 2 0 世纪 9 0 年代以来，各种法律文件或理论研究逐 渐把独立董事与外部董事区分开来，称谓独立董事不再包含那些公司顾问、交叉董事、 退休执行董事以及高层经营者的亲属等不具备独立性的外部董事。 在英国的正式法律文件中并不使用独立董事( i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ) 这一称谓，而 使用非执行董事的称呼。有关公司治理的三个最具权威性的报告凯得伯瑞报告 ( c a d b u r y r e p o r t 1 9 9 2 ) 、 格林伯瑞报告( g r e e n b u r y r e p o r t 1 9 9 5 ) 、 韩陪尔报告 ( h a m p e l r e p o r t 1 9 9 8 ) 都使用非执行董事这一称谓。虽然独立董事与非执行董事在英国 通常也是可以互相替换使用的概念，但严格的理论研究术语还是把独立董事与非执行董 事区别开来。术语“非执行的”指不是管理队伍一员的人；术语“独立的”指除了在董 事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系，关键之处在于他（她） 不应与公司有任何生意或其他联系从而影响其独立的判断。 日本把独立董事又称为社外董事，或独立的社外董事。1 9 9 8 年制定的日本公司治 理原则将独立性定义为：所谓“独立的”纯粹是立足于股东的立场和其他利害相关者 的观点上的独立。 我国对于独立董事定义为：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职 务， 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系 的董事。 由此可见，我国独立董事的概念也可以表述为独立的外部董事，或者独立的 非执行董事。 尽管各国对独立董事的定义各有不同，但各国都认为独立董事应独立于公司管理 层，这也正是独立董事产生的最初动机。 加拿大 布莱恩 r . 柴芬斯. 公司法理论、结构和动作 m . 林华伟、魏吴译. 法律出版社, 2 0 0 0 . 1 0 3 - 1 0 4 李维安. 中国公司治理原则与国际比较 m . 中国财政经济出版社, 2 0 0 1 . 2 4 5 中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第一条第一款 河北经贸大学硕士学位论文 6 1 . 1 . 2 独立董事与相关概念的关系 独立董事（i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ）指具有董事身份，不在公司内担任除董事以外 的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判 断的关系的董事。 （1 ）独立董事对应于非独立董事。非独立董事是指或多或少地与管理层有某个人 和经济利益联系的董事，这种联系可能会影响其职责的正常行使。非独立董事包括，现 任和前任公司负责人和雇员、关联方经济实体的负责人和雇员、管理层的亲属、咨询专 家、银行负责人、法律顾问、公司重要供应商和客户的负责人、企业间互兼董事。按非 独立董事与管理层联系的不同，非独立董事又可为两类：第一类，与公司管理层有个人 关系上的联系，如前任公司负责人和雇员、管理层的亲属、企业间互兼董事等。第二类， 与公司管理层有经济利益上的联系，如关联方经济实体的负责人和雇员、公司重要供应 商和客户的负责人、银行负责人等。当然，这一区分并不是绝对的。 独立董事是指与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，能独立地监督管理层 行为的董事。这类董事包括，不存在关联方关系的公司的负责人、供职于高校或行业管 理协会的专家、学者等。 （2 ）独立董事区别于外部董事。目前，国内有些学者把独立董事等同于外部董事， 或者是说独立董事包含外部董事。事实上，这些说法并不完全正确，独立董事和外部董 事是有一定区别的。在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。如果采取三分 法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。第一， 内部董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员。在美国的 很多公司中，这些内部董事一般还兼任公司经理层的高级管理职务。一般而言，内部董 事在公司治理结构中的监督作用非常有限。第二，外部董事一般指内部董事以外的各类 董事。外部董事包括有关联关系的外部董事和无关联关系的外部董事，有关联关系的外 部董事是指除供职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人的经济利益上的 联系的外部董事，包括内部董事的家庭成员、代表公司的律师、与公司具有密切的融资 关系的投资或商业银行家、长期的咨询顾问等。前述非独立董事中除内部董事外，均为 有关联关系的外部董事，有关联关系的外部董事有损害董事会监督职能的潜在能力。可 见，外部董事并不一定是独立董事，外部董事的内涵要大于独立董事，无关联关系的外 部董事才是独立董事。 我国独立董事制度研究 7 （3 ）非执行董事则是相对于执行董事而言的，是英国公司法中的称谓。但英国公 司法并未对执行董事和非执行董事作区分。此外，在英国，兼职董事一般也经常被认 为是非执行董事。非执行董事首先也是外部董事，作为董事会中的一员参与公司政策的 制定等，但并不参与公司的日常经营管理。非执行董事常因其声望、经验和社会关系或 特殊的人力资本特性而受聘，其核心特征是其非执行性，即不具体负责公司某一部门或 业务的日常管理等有关事务。 综上所述，独立董事属于外部董事和非执行董事，但其典型特征是独立性，即独立 董事在公司相关利益者当中不代表或倾向于任何一方的利益，也超脱于公司本身的经济 利益，其个人收入一般也不受公司经营状况好坏的影响。通常，独立董事不能在公司内 部任职，不能和公司存在任何经济的或非经济的利益关联，在公司战略、运作、资源、 经营标准以及一些重大问题上能够自己做出独立的判断和恰当的评估，能够使董事会的 决策更加民主化、科学化。因此，不能满足上述条件的外部董事和非执行董事就不是独 立董事。由此可见，两者的关系应是外部董事包括独立董事和来自股东单位的、不在高 级管理层任职的董事成员，独立董事属于外部董事范畴，但具有比普通外部董事更为严 格和独立的任职标准，可称之为独立的外部董事或独立的非执行董事。 1 . 1 . 3 独立董事的特征 独立董事除了具有一般董事的法律特征外，还有不同于一般董事的几个法律特征： （1 ）独立性 独立性是独立董事的根本属性，是独立董事最为本质的理念和法律品格，其独立性 主要表现在以下三个方面: 一是经济关系独立。独立董事与公司没有重要的经济联系或 业务往来，他不是其任职公司的股东，也不能持有较大份额的股份与公司大股东、分支 机构、 公司的债权人或主要客户没有任何经济关系不在公司或其附属公司的业务中拥有 除独立董事费以外的其他权益。二是法律地位独立。独立董事是由股东大会通过一定的 程序选举产生的，而不是由大股东推荐或委派的，也不是公司雇用的经营管理人员；是 作为全体股东合法权益的代表，享有对董事会决议的独立表决权和监督权。三是意思表 示独立。独立董事在对董事会的有关决议事项进行表决时，完全是出于对全体股东利益 的保护和基于自己独立的价值判断。独立董事因其不拥有公司的股份，不代表任何个别 大股东的利益，不受公司经理层的约束和干涉，这就使他们能以公司利益为重，对董事 会的决议做出独立的意思表示。 河北经贸大学硕士学位论文 8 （2 ）专业性 独立董事要求具有一定的专业知识, 实践中担任独立董事的一般是其他公司的高级 管理人员、退休的高管、金融家、律师、会计师等等，他们靠自己的专业知识和社会影 响力来对管理层实施监督、保护公司以及股东权益。在国外，独立董事已经成为一个相 当专业化的职业，并有专门的培训、教育中心培养独立董事专业人才，其教育体制、操 作体制、运转体制都走向了比较规范化的轨道，他们的理论和实践基础相对深厚，成效 也显著，美国各大上市公司基本上都有自己的专业性董事。 （3 ）客观公正性 独立董事凭借其专家型的知识结构为董事会决策提供客观、准确的建议，在对董事 会决议发表意见和建议时能抱着比较客观的态度，使董事会的决议内容最大限度地与客 观实际相一致。由于独立董事与公司之间没有密切的经济联系，因此独立董事在履行职 务过程能够排除公司其他人员的“权” 、 “益”干扰，公正地履行董事职责。独立董事因 其独立性和外部性而衍生的客观公正性使得他的意见具有一定的价值，应能够站在客观 公正的立场上，当公司内部人、大股东侵犯中小股东利益、损害公司利益时，能够仗义 执言，挺身而出。 （4 ）外部性 独立董事的是外部董事、非执行董事，他们不是公司的职员，不在公司担任除董事 外的其他任何职务，他们不像内部的执行董事那样参与日常的董事活动，而是以一种然 的独立性成为局外人。 1.2 独立董事与公司治理 1 . 2 . 1 公司治理模式 公司治理，也有学者称之为“公司治理结构” 、 “法人治理结构” 、 “公司机关权利结 构” 、 “公司管制”和“公司治理机制”等。 以经济学家吴敬琏为代表的组织结构说认 为：所谓公司治理结构是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成 的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构， 所有者将自己的资产交由公司董事会托管，公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对 经理人员的聘用、奖惩以及解雇权，高级经理受雇于董事会，组成在董事会之下的执行 赵万一. 公司治理法律问题研究 m . 法律出版社, 2 0 0 4 . 1 我国独立董事制度研究 9 机构，在董事会授权范围内经营企业。 其实公司治理的根本在于权力制衡，股东会、 董事会经理人员和监事会都在各自规定范围内独立行使权力，承担相应的责任，享有相 应的利益，同时又彼此制约。 不同的国家其公司治理模式也有所不同，大体上可以分为两类主要模式。一种是以 英美为代表的外部控制主导型公司治理模式和以德日为代表的内部控制主导型公司治 理模式。与这两种公司治理模式相对应，公司内部的董事会制度也相应的分为单层制董 事会制度和双层制董事会制度。前种模式强调独立董事的作用而后种模式则更强调监事 会的作用。 （1 ）外部控制主导型公司治理模式与单层制董事会制度 外部控制主导型公司治理模式又称市场导向型公司治理，以英美两国为代表，是指 外部市场在公司治理中起主导作用。这种治理以大型流通性资本市场为基本特征，其存 在的外部环境是非常发达的金融市场，股权广泛分散和活跃的公司控制权市场。公司治 理的重心放在其发达的市场上，即通过外部监督对经营者进行约束。 与外部控制主导型公司治理模式相对应，作为公司治理核心的董事会制度多采用单 层制，即公司只设股东大会和董事会，不设监事会，董事会由股东大会选举产生，对股 东大会负责， 兼有决策和监督双重职能。 董事会成员通过下设提名委员会、 薪酬委员会、 审计委员会等履职。单层制董事会制度有其不足：其一，由股东担任董事具有一定局限 性，因为股东在追求自身利益最大化的同时，有可能损害其他人的利益，大股东在实现 自身利益同时，还可能损害中小股东的利益；其二，董事会一方面要监督经理层经营活 动和财务状况合法与否，另一方面董事会又与高级管理人员高度重合，使得董事会因缺 乏独立性而变得软弱无力。为了克服“单层制”的上述缺陷，引入独立董事制度则成为 必然。独立董事由于独立性、公正性和客观性，能够对公司经营做出客观判断和科学决 策，其在董事会的比例则反映出公司经营者受外部因素约束的情况。该比例越大，说明 公司经营者受外部因素约束越大，公司治理越具有科学性和有效性，从而最大限度维护 各利益相关者的利益。 吴敬琏. 现代公司与企业改革 m . 人民出版社, 1 9 9 4 . 1 8 5 河北经贸大学硕士学位论文 1 0 图 1.1 外部控制主导型公司治理模式 （2 ）内部控制主导型公司治理模式与双层制董事会制度 内部控制主导型公司治理又称为网络导向型公司治理，指股东、银行和内部经理人 员的流动在公司治理中起着主要作用， 而资本流通性则相对较弱， 证券市场不十分发达。 与内部控制主导型公司治理模式相对应，德日公司多采用双层制董事会制度。德国模 式中，股东大会直接选举出监事会，监事会由非执行董事构成，行使监督职能. 董事会由 执行董事组成，行使执行职能监事会决定董事会的人选和政策目标。股东大会、监事会和 执行董事会分设，决策者与执行者相互独立，有利于发挥监事会对公司经营者的有效监督 作用。 相对于外部控制主导型公司治理模式通过注重董事会改革和增加董事会独立性来加 强董事会的监督职能而言，内部控制主导型公司治理的改革更注重监事会的完善。 图 1.2 内部控制主导型公司治理模式 股东大会 董事会 监事会 经理层 公司实体 股东大会 经理层 公司实体 董事会 审计委员会 提名委员会 薪酬委员会 我国独立董事制度研究 1 1 1 . 2 . 2 独立董事制度在现代公司治理结构中的作用与地位 随着公司治理中权力制衡格局由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”及 随即发生的由“董事会中心主义”过渡到“经理人中心主义” ，公司的广泛权力由股东 会转移到董事会，并实际被公司经营层所掌控。现代公司治理结构中，董事会成为股东 与负责公司日常经营管理事务的经理人之间的联结。董事会在法律上拥有广泛的公司权 力与现实中公司权力集中于公司经营层而使董事会形同虚设之间产生了剧烈的冲突。 经 营层集中行使公司权力是基于对现代经济效率的考量，本无可厚非，但董事会让渡权力 的同时选择对权力滥用的沉默便是其失职的明证。公司治理结构的这一变迁反映出公司 内部权力配置的失衡，股东和董事无法有效监控经营层，经营层对过度集中的权力的滥 用使得股东无法实现其利益的最大化。 不同于古典公司治理结构，现代公司治理结构中，公司具体业务执行权已由公司经 营层掌握，董事会的职责主要有两点：一是决策职能决定或参与公司战略决策，把握公 司发展方向；二是监督职能监督经营层行为，对经营层进行业绩考查。而且，现代公司 治理结构比较重视董事会的监督职能。 英美国家公司治理结构中没有专门独立于董事会的监督机构，监督职能由同时行使 公司经营权和业务执行权的董事会行使，董事会缺乏独立性而使得其监督职能无法有效 发挥，这成为其公司治理结构固有的缺陷，英美法系国家逐步重视董事会结构和职能的 完善，重点研究如何使董事会发挥监督公司实际经营者的作用。大陆法系国家的公司治 理结构中一般都设有独立于董事会的监督机构，但是由于缺乏相关信息及监督的对象和 范围有限，许多国家的公司监督机构也存在不能有效监督公司经营层的问题，因而，如 何加强对经营层的监督也是大陆法系国家完善公司治理机构所必须面对和解决的重要 问题。 独立董事制度的建立改变了公司内部权力配置状况。大量独立董事进入公司董事 会，其独立性使其可以更为有效地监督公司经营层，从而使得经营层的权力行使得到有 效制约，使公司权力配置严重失衡的局面得到了改善。可以说，独立董事制度的建立一 定程度上解决了现代公司治理结构中的核心问题完善公司监督机制以实现对公司 经营层的有效制约。 不仅如此，独立董事制度增强了董事会的独立性，改善了董事会形同虚设的尴尬局 陆立华译. o e c d 公司治理准则 j . 公司法律评论. 2 0 0 1 , 7 ; 8 9 河北经贸大学硕士学位论文 1 2 面，改变了董事会“橡皮图章” 的形象，使得董事会在公司治理结构中的核心地位得 到很大程度上的恢复。 1.3独立董事的起源与发展 1 . 3 . 1 独立董事制度的演革 （1 ）独立董事制度兴起的背景 独立董事制度起源于英美法系国家，由于美英等国实施“一元制”公司治理模式， 其公司机关只有股东会和董事会，没有监事会，董事会集公司经营与监督两种职能于一 身。在以经营者为主组成的董事会中，董事会对经营者的监督很大程度上就成了自我监 督。为了克服这一公司治理机制的弊端，独立董事制度作为强化监督的措施被引入。此 外，美国公司高度分散的股权结构也是独立董事制度产生的背景条件之一。2 0世纪 7 0 年代后，由于美国各大公司的股权结构越来越分散，董事会逐渐被以总经理为首的经理 人员操纵， “内部人控制现象”日趋严重。为了避免内部人控制公司，建立有效的公司 治理结构，美国人率先设立了外部董事制度。因此，从某种程度上讲，独立董事制度是 美国在既有法律框架制约下迫不得已的选择。 （2 ）独立董事制度在美国的源起 独立董事制度最早起源于美国，美国的独立董事制度的发展经历了四个阶段： 萌芽阶段：早期的独立董事可追溯到 2 0世纪初期，当时美国公司自愿设立外部 董事组成监督委员会。最初的外部董事基本上是公司的创业者。他们从“第一线”上退 下来后，仍保留在董事会当中起监督与顾问的作用。1 9 3 0 年，美国证监会（s e c u r i t i e s a n d e x c h a n g e c o m m i s s i o n ）建议公开上市公司采用外部董事制度。 初级阶段：早在 1 9 4 0年，美国证券交易委员会就颁布了投资公司法 ，第 1 0 （a ）规定：投资公司董事会 4 0 % 的成员必须由和投资基金顾问无关联的人组成，他包括 辅助董事和独立董事两类人员。至此，独立董事制度第一次以法律的形式确立起来。但 是在 2 0 世纪 5 0 年代以前，独立董事的职能主要限于定期参加董事会议，为公司事务提 供咨询和建议，他们作为公司的顾问并不负责公司业务的执行或监督，因而不是现代意 义的独立董事。 建立阶段：2 0 世纪 6 0 年代以来许多公司卷入“水门事件” 、洛克希德丑闻案以及 玛格丽特m 布莱尔. 所有权与控制面向世纪的公司治理探索 m . 北京: 中国社会科学出版社, 1 9 9 9 . 6 2 我国独立董事制度研究 1 3 其后的系列非法政治献金案， 7 0 年代早期美国公司广泛地对外国官员进行贿赂及可疑支 付，引起社会的强烈谴责，股东接连提起诉讼。公众对大公司的信任度大幅下降，普遍 要求对董事会进行改革。为了阻止大公司董事会滥用职权、损害股东和公司利益，美国 证监会积极推动了一场在公司治理领域里的“独立董事革命” 。在 1 9 7 7 年，经美国证监 会批准，纽约证券交易所出台了一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于 1 9 7 8 年 6月 3 0日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理 层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。 独立董事作为一个 专门的法律制度名称出现于美国法律文件，这还是第一次。 完善阶段：2 0 世纪初 9 0 年代以来，美国进入了独立董事制度全面创设与创新的 阶段。 1 9 9 1 年美国证券交易所正式规定上市公司至少应有 2 名的独立董事， 并需成立监 督委员会， 其成员之过半数应有独立董事组成。 1 9 9 8 年美国密歇根州对其公司法进行了 修正，在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度（第 4 5 0条） 。该法在世界上第 一次以法律的形式，规定了独立董事的独立性的具体标准，而且同时规定了独立董事的 任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。其中由独立董事批准的“自我交易”法院可以 从宽审查由独立董事批准的“自我交易”之规定特别引人关