（诉讼法学专业论文）可上诉刑事裁定研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：精钻氍 日期：劢l d 年r 月2 ，s 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：物使习净 刷醛各专哕 日期：o f d 年j 月2 ，占日日期：年月 日 i i i 碧 蠢 墨、 - ) 可上诉刑事裁定研究 专业名称：诉讼法学 学位申请人：杨德聪 导师姓名：杨建广教授 摘要 程序公正( 正义) 是诉讼法学的核心与目标。而针对刑事裁定可提起上诉并 设置有相应的上诉审程序的问题，国际社会也已经形成了基本一致的共识。刑事 诉讼法在新中国的颁布只是最近三十年的事情，在立法上虽然原则性地规定了相 关当事人可以就刑事裁定提起上诉，但有关的规定却存在巨大的缺陷，导致在司 法实践中程序违法现象大量出现、相关利害当事人的程序权益无法获得救济、司 法官员在诉讼程序中滥用权力的案件多有发生的问题。 本文所探讨的中心问题是，中国可上诉刑事裁定的相关规定有何缺陷，应当 从哪些方面进行完善。 本文由三章组成。第一章分析刑事裁定的可上诉在法理上的需要。从程序公 正的价值准则、防止权力滥用、弥补判决上诉审程序固有缺陷及维系程序自身的 自治这四方面看，确实有应当允许就刑事裁定提起上诉并设置完善的上诉审程序 的法理需要。刑事裁定的可上诉性在某种程度上就是法治社会的一种共同需求。 第二章，通过对德、法、日三国相关刑事裁定的立法规定进行规范层面的比 较研究，有针对性地就其所体现的共同特征进行深入探讨，同时结合中国相关立 法规定进行研究从而得出我国现行规定中存在的问题。 i v 第三章专门研究可上诉刑事裁定的立法完善，结合上述两章从理论层面和规 范层面所作的分析，详细提出解决现行规定所存在缺陷应当采取的具体措施。 关键词：刑事裁定；决定；上诉；复议；抗告。 v t h a tc a nb ea p p e a l e d m a j o r ：p r o c e d u r el a w n a m e ：y a n gd e c o n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o ry a n gj i a n g u a n g a b s t r a c t p r o c e d u r a l f a i m e s s ( j u s t i c e ) i st h e c o r ea n do b j e c t i v eo fp r o c e d u r el a w i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yh a sb e c o m eab a s i cc o n s e n s u so nt h i sp r o b l e m ：t h ea p p e a l m a yb eb r o u g h ta g a i n s tt h ec r i m i n a lr u l i n ga n ds e tac o r r e s p o n d i n ga p p e a ls y s t e m c r i m i n a lp r o c e d u r el a wi nc h i n ah a sj u s tb e e ni s s u e df o rt h r e ed e c a d e s i ns p i t eo f c h i n a sl e g i s l a t i o np e r m i t t i n gt h er e l e v a n tp a r t ym a ya p p e a lt h ec r i m i n a lr u l i n gi n p r i n c i p l e ，b u tt h ep r o v i s i o n sa r eg r e a t l yf l a w e d i tl e a d st ol a r g en u m b e r so fi l l e g a l b e h a v i o ri nt h ep r o c e e d i n g sa n da b u s eo fp o w e ri n t h e p r o c e e d i n g s o fc a s e s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h er e l e v a n tp a r t yc a nn o tg e tr e l i e f t h et h e s i so ft h i sa r t i c l ei sw h a td e f e c t si nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a l r u l i n gt h a tc a nb ea p p e a li nc h i n aa n dh o wt oi m p r o v ei t f o rt h i sp u r p o s e ，t h ea r t i c l e c o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ea n a l y z e st h eg r e a tn e e do fa p p e a lo ft h e c r i m i n a lr u l i n gi nj u r i s p r u d e n c e f r o mt h ev a l u eo fp r o c e d u r a lj u s t i c e ，p r e v e n t i n g a b u s eo fp o w e r , m a k i n gu pf o rt h ei n h e r e n ta p p e l l a t ep r o c e d u r ed e f i c i e n c i e sa n d m a i n t a i n i n ga u t o n o m yo fp r o c e d u r e ，a l l o w i n gt h ea p p e a lf i l e do nc r i m i n a lr u l i n ga n d s e t t i n gt h ep r o p e ra p p e a ls y s t e mo fr u l i n gh a v eg r e a tn e e di nj u r i s p r u d e n c e t h e a p p e a lf i l e do nc r i m i n a lr u l i n gt os o m ee x t e n ti st h ec o m m o nn e e df o ras o c i e t yr u l e d b y l a w c h a p t e rt w o ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s o ft h er e l a t e d l e g i s l a t i v e v i p r o v i s i o n so fg e r m a n y , f r a n c ea n dj a p a n ，w i l lm a k ea ni n - d e p t hr e s e a r c ho nt h e p a r t i c u l a rp r o b l e m si nc h i n a c h a p t e rt h r e e ，c o m b i n i n ga b o v et w oc h a p t e r sf r o mt h et h e o r e t i c a la n dn o r m a t i v e a s p e c t so ft h ea n a l y s i s ，p r e s e n t e di nd e t a i lt h es p e c i f i cm e a s u r e ss h o u l db et a k e nt o s o l v et h ee x i s t i n gd e f i c i e n c i e si nt h ep r o v i s i o n s k e yw o r d s ：c r i m i n a lr u l i n g ；o r d e r ；a p p e a l ；r e c o n s i d e r a t i o n ；c o u n t e r a p p e a l v i i 目录 摘要 a b s t r a c t v 】 目录v i i i 引言l 第一章刑事裁定的可上诉性法理分析。3 第一节裁定的可上诉是程序公正价值准则的必然要求3 第二节裁定的可上诉是防止权力滥用的有效措施7 第三节裁定的可上诉是对上诉审程序固有缺陷的弥补8 第四节裁定的可上诉是程序自治的重要机制1 1 第二章域外立法例与我国相关规定的比较1 3 第一节域外类似的可上诉刑事裁定相应规定1 3 第二节域外立法例的共同特征1 8 第三节我国可上诉刑事裁定相关规定的缺陷2 1 第三章可上诉刑事裁定的立法完善2 5 第一节明确和扩大刑事裁定的适用范围2 5 第二节拓宽可上诉刑事裁定的范围2 9 第三节扩大享有刑事裁定上诉权的主体范围3 0 第四节确立专有的裁定上诉审程序3 l 结语3 5 参考文献3 6 后记4 0 v i i i 引言 为了保证刑事裁判的正确性，保护各方当事人获得公正审判的权利，惩罚犯 罪保障社会治安秩序，有必要对于刑事裁判设置相应的上诉程序。在现代法治国 家的刑事上诉程序中，法律为当事人提供权利救济的范围和手段是宽泛的，初审 法院和法官做出的各种不当的、不公正的或者错误的判决、裁定、决定以及其他 涉及当事人权益的处分等，都可能成为当事人向上一审级法院提出上诉异议的对 象，构成了对法院实体性与程序性裁判的完整上诉制度。 而根据我国刑事诉讼法的规定，对于刑事判决的上诉问题法律上有比较具体 和相对完善的规定。但是对于刑事裁定的上诉问题却鲜有明确规定，主要表现在 刑事裁定的具体适用范围没有明确的规定、可提起上诉的刑事裁定的范围过于狭 窄、享有刑事裁定上诉权的主体过于单一等诸多方面，导致无论是案内诉讼主体 还是案外之利害关系人的程序性权利都得不到应有的制度性保障，法院及其法官 的程序违法行为也不能得到有效的遏制。刑事裁定作为人民法院在案件审理或者 判决执行过程中，就某些重大程序问题和部分实体问题所作的一种决定。其也 应当属于程序性裁判的一种，那么也应当体现程序性裁判所具有的价值：“( 1 ) 刑事程序性裁判是人权价值在刑事诉讼中得到实现的制度保障。既对国家公 权力的行使进行合理控制，又对公民的程序性权利给予合理救济；( 2 ) 刑事程序 性裁判对法治秩序的形成和维护起着积极的推动作用。( 3 ) 刑事程序性裁 判制度是使刑事程序自身保持理性构造的需要。( 4 ) 刑事程序性裁判是实 现刑事程序独立价值的方式和途径。它是刑事程序的一种自身评价机制，是实现 刑事程序自治的制度形式，是保证刑事诉讼程序自身良性运转的程序性内在监督 机制，使在刑事诉讼程序框架内建立独立的诉讼程序争议裁决机制成为可能；( 5 ) 刑事程序性裁判是刑事实体性裁判的形式依据。”因此对作为程序性裁判其中一 类的可上诉之刑事裁定的研究确实有其程序法上的价值。 尹丽华著，刑事上诉制度研究以三审终审为基础，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第2 7 2 页。 圆龙宗智、杨建广著，刑事诉讼法，高等教育 j 版社2 0 0 3 年版，第3 2 5 页。 赵永红著，刑事程序性裁判研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 鉴于此，本文在分析刑事裁定之可上诉性的法理根据和域外国家和地区相关 规定之借鉴意义的基础上，力求对我国现行刑事诉讼法中规定的可上诉之刑事裁 定进行深刻检讨，并提出相应的立法建议。 2 第一章刑事裁定的可上诉性法理分析 在刑事诉讼中，从广义上讲法院裁判泛指审判机关依法处理实体性争议和各 种程序性事项所做出的结论性判定，包括刑事判决、裁定、决定和各种命令。其 中，刑事判决、裁定是法院裁判的两种主要形式。就设置刑事判决的上诉审程序 而言，各国无论是从理论上还是从司法实务上都予以充分的重视，立法实践上普 遍都规定相对完善的上诉审程序( 伊斯兰国家除外) ，这也成为世界各国普遍认 同的一种程序设置。但是对于刑事裁定能否提起上诉、可提起上诉的范围有多广 及是否有相应独立的上诉审程序与之配套等问题，各国对此则有不同的认识和做 法。不过总体来说，尽管不同国家间可能存在法系渊源的巨大差别，但是现今大 多现代法治社会都不同程度地规定可对刑事裁定提起上诉。在大陆法系各国一般 都设置与一般上诉程序相异的抗告程序( 不同国家名称可能有所不同) 来专门处 理对刑事裁定的上诉，而在英美法系各国一般都允许在诉讼期间对中间裁定提起 即时上诉，中间上诉制度也就相当于在大陆法系中对刑事裁定的上诉处理。当某 一种制度设置成为现代法治社会的普遍现象时，这并非是各国的某一种或然的巧 合而已，其背后自有其法治社会的共同需要所在，下面笔者将会从法理的角度分 析设置该种上诉制度背后的法治社会的共同需要。 第一节裁定的可上诉是程序公正价值准则的必然要求 程序的公正有着巨大的价值。首先，可有效保障实体法的施行。实体法的创 制很多时候都需要经过漫长的社会讨论、不同利益集团之间相互博弈的过程，但 是法律规范的创制完成并不意味着法的实现，那只是法的实现其中的一个重要步 骤而已，实体法律规范若没有在现实中通过司法程序维护实体法律规范的运行的 话，实体法律规范最多也只是纸面上的法律而已，并没有影响到人们的行为选择， 参见f 美1 马丁夏皮罗著，法院：比较法上和政治学上的分析，张生、李彤译，中国政法大学出版社 2 0 0 5 年版，第2 7 2 页。 3 进而实现实体法律规范的创制目标。司法程序的存在就在于把这些纸面上的实体 法律规范运用到现实当中、规制人们的行为、实现创制法律规范的目的。但是对 于司法程序的不同设计，所能达到的保障实体法律规范实施的效果是有所不同， 只有公正的司法程序才能使法的实现过程成为一个良性循环，有罪必罚、罚所其 当，作为实体法律规范所规制对象的人们才会在行为的选择中做出正确的、符合 立法目的的选择。其次，程序的公正可以保障当事人的合法权益。社会是多元 化的，由大量的、不同的、作为独立主体的人所组成，每个人都有其不同的利益 需求。但是现代的社会并不是一个小国寡民、个人可以画地为牢而与外界不相接 触的社会，高速的现代化、信息化、城市化影响着每个人的生活方式，现代的生 活免不了的就是与形形色色不同的人打交道、并形成不同的关系。规则因而是被 需要的，因为人与人之间免不了冲突、利益的矛盾，但是正如上述所言，规则的 创制还需要程序的保障实施，只有通过程序对规则的保障实施，个人的正当权益 才可避免在这个相互交往的社会中受到损害，这也就是公正最原始的含义，每个 人得到其所应当得到的东西。当然，公正的程序所具有的巨大价值不仅包括上述 两点，还可以吸收当事人的不满情绪、促使裁判得到社会公众的认同和支持、限 制裁判者的恣意等等。正因为这样，现代的法治社会对于程序的公正均给予高度 的关注，一方面在立法上力图构建尽可能符合公正要求的程序制度，另一方面也 在司法的实践中不断检讨程序制度的公正性。 相应地，在诉讼程序的制度设置上，正是基于对这种公正价值的追求，也逐 渐地形成一系列共同的、获得普遍认同的程序公正的标准。而特别就刑事诉讼程 序而言，司法实务和理论上所共同认同的最低限度的程序公正标准主要有以下几 项：( 1 ) 受刑事裁判直接影响的人应充分并富有意义地参与裁判制作过程( 程序 参与原则) ；( 2 ) 裁判者应在控辩双方之间保持中立( 中立原则) ；( 3 ) 控辩双方 应受到同等的待遇( 程序对等原则) ；( 4 ) 审判程序的运作应符合理性的要求( 程 序理性原则) ；( 5 ) 法官的裁判应在法庭审判过程中形成( 程序自治原则) ：( 6 ) 程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任问题得到最终的确定( 程 序及时和终结原则) 。 国可参考陈光中、千万华著：论诉讼法与实体法的关系兼论诉讼法的价值，载陈光中、江伟主编： 诉讼法论从，第l 卷，法律出版社1 9 9 8 年4 月版，第9 l1 贞。其中对程序的独立价值进行相应的论述。 圆陈瑞华著，刑事审判原理，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第6 0 至6 l 页。 4 但是程序公正的最低限度标准的确立并不就意味着程序公正的现实，正如前 面所述，程序需实现公正，而实现其本身的价值却是另一个过程。美国法学家罗 伯特萨默斯( r o b e r ts s u m m e r s ) 正是提出了如何实现程序价值( 实现程序公 正) 的问题。他首先主张将程序价值体现在程序之中，即建立一系列能够体现“程 序价值 要求的程序规范，如规则、原则、准则等。而一项法律程序一旦体现了 “程序价值 的要求，就会在有关程序阶段的设置、谁在程序中拥有何种参与性 功能以及这一功能实现的步骤等问题上有所反映。其次他认为，仅仅建立体现程 序价值的法律规范是不够的，还要建立一套保证程序价值受到侵害时的纠正和制 裁机制。在萨默斯先生看来，纠正机制可以包括有关否决、由另一主体进行的审 查、非强制或者强制进行的重新开启法律程序等方面的法律规定。再次，设立一 套能够确定一项程序价值是否己得到实际贯彻的方法，萨默斯对此并没有提供一 个判断的公式，而仅仅是进行了一般的分析。他还认为，确定程序价值是否在特 定情况下受到侵害的方法也是非常重要的。一般情况下，法律程序本身就能够提 供附属的程序，以确定某一程序是否体现了程序价值的要求，以及是否这一价值 在特定的场合下受到侵害。确立刑事裁定的上诉审程序，其实就是萨默斯先生 所论述的程序公正的实现，具体而言主要有以下几项： 其一，刑事裁定的可上诉就是程序公正对程序参与原则确立的需要。程序参 与原则，要求受刑事裁判直接影响的人应充分并富有意义地参与裁判制作的过 程，这是陈瑞华教授所提出的最低限度程序公正标准的首要原则。根据这一原则， 这就要求无论是在审前程序中还是在刑事庭审程序中，法院或者检察机关在对案 件实体问题还是案件处理过程中涉及的程序性事项作出裁判时，都应当尽可能地 保障当事人的程序参与权，以体现程序公正的要求。针对刑事裁定设置相应的上 诉审程序是在审级制度上充分保障当事人等利害关系人享有和行使程序参与权， 保障可能受到不利影响的当事人能在程序的纵向维度上得以最大程度地影响到 裁判者对裁定的形成。尽管刑事裁定没有在实体上判断某一犯罪嫌疑人是否有罪 及刑罚轻重，但是程序性事项的裁判时刻间接地影响着实体裁判的作出，并且某 些刑事裁定的作出实质性地直接影响到了当事人的人身自由和财产利益。对于这 种间接或者直接地影响到当事人人身自由或者财产利益的裁判，若不能保障当事 参见陈瑞华著，通过法律实现程序正义萨默斯“程序价值”理论评析，载北大法律评论第l 卷第l 辑，法律出版社1 9 9 8 年6 月版，第1 9 7 2 0 0 页。 5 人对程序的充分参与进而影响裁判的形成，则刑事裁定结果的正当性会大打折 扣，与此同时，当事人等利害关系人对刑事裁定的程序及其结果的信赖度和信服 度也会遭受很大的减损。缺乏当事人有效参与的程序，在某种程度上，就如十三 世纪时的宗教裁判所那样，当事人只会成为审判的客体，只能被动地接受裁判的 结果，审判程序则会变成了欲加之罪的工具而已。因此，刑事裁定可上诉的范围 及上诉审程序的完善与否，是判断现代刑事诉讼程序公正与否的重大标准之一。 其二，刑事裁定的可上诉就是程序公正对建立一套确保其内在价值受到侵害 时纠正和制裁机制的需要。即使按照上述所提的最低限度程序公正标准建立了一 系列能够体现程序公正要求的程序规范，但是程序规范如同实体规范一样，规范 的创制仍无法保证规范的内在价值的实现，因为如果没有相应的纠正和制裁机制 的话，程序规范就会如社会伦理道德那样缺乏实质性的约束力。通过对程序违法 行为设置实施程序性制裁等程序性法律后果，在理论上使刑事诉讼法之程序规则 具备了“行为模式法律后果”的完整结构，在实际操作层面上使刑事诉讼法 获得了自身内在制度设计即可为维护其权威提供强制性保障的可能性。裁判机 构对刑事裁定的作出可能会受到各种主客观条件的限制和制约，难以排除在作出 裁定时对案件的认识存在一定偏差或者不当。所以，若否定当事人等利害关系人 可以对刑事裁定提出上诉，又或者可提起上诉的刑事裁定的范围过于狭窄，这样 其实就使当事人等利害关系人的程序性权益遭受损害，无法对那些违反程序规 范、贬损程序规范内在价值的行为给予相应的制裁。退一步而言，即使裁判机构 所作出的刑事裁定可能是正确的，但是当事人等利害关系人不一定对法律持有相 同的理解，那样就可能产生强烈的抵触情绪。司法的公正应当是可以看得见、尽 可能使利害关系人接受理解的公正，而当事人等利害关系人对刑事裁定结果的强 烈抵触本身也有可能是原裁判机构对法律的阐释仍有缺乏而导致，其实这种抵触 本身也是对程序公正价值的一种损害。所以，在这种情况下，就某些可能对当事 人等利害关系人权益有重大影响的刑事裁定设置上诉审程序，不但可以如上所述 给予该裁判结果以重复检验的机会，更可以对各相关当事人重新阐释法律，从而 吸收他们对裁判结果的抵触情绪及避免或者减轻这种抵触情绪对社会公共秩序 所可能带来的负面影响。综合以上两点的分析，为了程序公正的实现，刑事裁定 赵永红著，刑事程序性裁判研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 5 页。 6 的可上诉也是应有之义。 其三，刑事裁定的上诉审程序就是在特定情形下检验程序公正价值是否遭受 损害的判断方法。案件实体问题能否达至公正，应当以程序规范的内在价值的实 现为前提，否则实体问题的解决更大可能成为裁判者自身恣意的结果。而作为检 验程序公正价值能否得以实现的刑事裁定上诉审程序的设置就显得尤为重要。对 此，联合国刑事司法准则对此也做出了相应的规定，根据公民权利和政治权利 国际公约第1 4 条第5 款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对 其定罪及刑罚依法进行复审。”简洁的一条规定，说明了对于刑事复审程序应当 包含较高级法院、依法进行、定罪及刑罚等关键组成因素。而复审的范围不但包 括事实问题，还应当或者说首要应当针对法律问题。为了保障判决的正确性，只 要原审判决存在错误，这种错误无论是事实错误还是法律错误，上级法院在对原 审判决进行复审时都应该进行纠正。但是，如果缔约国国内禁止对事实问题进行 上诉，而只允许对法律问题进行上诉，那么这并不违反公民权利和政治权利国 际公约第1 4 条第5 款所规定的上诉权。如在英美法系国家实行陪审团审判的 情况下，由于陪审团所认定的事实通常被认为是对事实真相的最后表述，因此， 对于陪审团认定的事实问题，被告人无法向上诉法院提出上诉。人权事务委员会 在一些案例当中也表达了上述观点。由此可见，显然公民权利和政治权利国 际公约对于复审权的理解，通常意义上应当包括事实问题和法律问题( 更多其 实就体现为程序问题) 的复审，但是在这两方面问题的复审上，公约对程序问题 错误提供复审机会给予更大程度的关注，这可以通过人权事务委员会在一些案例 中的表述可以得知。从上述人权事务委员会的倾向中可得知为程序问题提供复审 机会、设置相应的刑事裁定上诉审程序其实就是检验程序公正是否遭受损害、进 而最大程度上保障事实问题正确性的有效措施。 第二节裁定的可上诉是防止权力滥用的有效措施 。朱立恒著，公正审判权研究以 为基础，中国人民公安大学出版 社2 0 0 7 版，第2 4 9 页。 7 在刑事诉讼程序中，裁判机构有权以刑事裁定的形式对一些程序性事项作出 裁判，这就是司法裁判机构所享有的裁判权职权的体现。但正如孟德斯鸠所言， “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使 用权力一直到遇有界限的地方为止 ，同样享有刑事裁定裁判权的裁判者同样 可能滥用权力，存在着同样危险，只要这种权力滥用的收益比成本大的话，权力 的享有者依然很可能选择铤而走险。因为人就其本性而言，并不是至善至美的， 而是存在丑恶、自私等不完善的方面。依据孟德斯鸠的说法，对权力的最好监督 形式就是以权力制约权力。而刑事裁定的可上诉正是通过赋予裁定的当事人等利 害关系人以上诉权，从而启动刑事裁定的上诉审程序，通过司法权体系内在的层 次性从而对司法权体系实现内部监督，这也是刑事诉讼程序通过自身制度设计实 现遏制权力滥用，监督权力正确行使的表现。正如罗伯斯庇尔所言：“上诉法院 的作用，不在于对私人争议应用法律，或就案件的实质发表意见，而在于维护立 法规定的形式和原则不受法院方面的破坏。它不是公民的法官，而是法律的维护 者，法官的监督者和检查者。 在这里，正是通过上诉法院对刑事裁定的审查， 从而尽可能地避免下级法院滥用手中的裁判权，与此同时也使刑事诉讼程序的程 序性规范得以遵守。 第三节裁定的可上诉是对上诉审程序固有缺陷的弥补 不但要保障当事人等利害关系人享有刑事裁定上诉权，而且还要通过对刑事 裁定的上诉审程序的完善设置使刑事裁定的上诉权落到实处。针对这个刑事裁定 的上诉审程序的设置，也许有人会认为，绝大多数是不需要单独提出上诉的，因 为当事人可通过对判决提起上诉，并在该上诉审程序中由上诉审法院对原审法院 的裁定进行附带审查，以维护其合法权益 。或许这更大程度上是对现存法律现 状的一种妥协，依据我国现行刑事诉讼法，刑事裁定的适用范围尚不明确，与此 回孟德斯鸠著，论法的精神，张雁深译，商务出版社1 9 8 2 年版，第1 5 4 页。 圆【法1 罗伯斯庇尔著，革命法制和审判，赵涵舆译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 7 页。 固参见刘学在著，民事裁定k 诉审程序之检讨，载法学评论2 0 0 1 年第6 期。在民事诉讼法学的理论 探讨中有人提出该种想法，在刑事诉讼法中可类比参考。 8 同时尽管规定了刑事裁定的上诉审程序规则，但是更多应当纳入刑事裁定范围的 裁判决定往往无法在“刑事裁定”的外壳下启动刑事裁定的上诉审程序，而上诉 审程序本身则具有被动性，不能自行启动，在这种情况下，通过判决的上诉审程 序对这些应当纳入刑事裁定范围的裁判决定进行附带性的审查则是这种现行法 律规定下的权宜之计。事实上，判决的上诉审程序不可能而且也不应当对所有裁 定进行附带审查。 其一，从可行性而言，某些裁定实践上无法通过判决的上诉审程序对裁定进 行附带审查。例如执行阶段所作出的刑事裁定，减刑假释的裁定、死刑执行的裁 定、减免罚金的裁定等，都是在判决发生法律效力后作出的，一经作出无法通过 判决的上诉审程序对其加以审查。而除有关执行部分的刑事裁定外，如是否准许 继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动作出裁定、就是否驳回自诉作出裁定， 这些裁定都是终结该程序的裁定，相关的程序性事项都还没能进入判决程序，无 法通过判决的上诉审程序进行附带审查，他们都只能通过独立的刑事裁定的上诉 审程序审查该裁定的正确性。而其实所谓把刑事裁定纳入到刑事判决的上诉审程 序中附带审查，其实主要是针对那些应当纳入刑事裁定范围的裁判决定，例如法 院就程序性事项作出的对是否回避的决定、是否同意申请通知新的证人到庭的决 定、是否同意调取新的物证的决定等等，让这些缺乏救济途径的裁判决定能在形 式意义上获得某程度的救济，但是究竟这些应当纳入刑事裁定范围的裁判决定在 判决的上诉审程序中附带审查的实效如何，却是那些提出在判决上诉审程序中附 带审查想法的学者所没有加以考虑的。 其二，就判决享有上诉权的主体与受到刑事裁定影响的利害关系人的范围存 在差异，享有判决上诉权的主体以外的利害关系人无法援用该规定启动程序，保 障其程序方面甚至是实体方面的利益。尽管依据我国现行刑事诉讼法，被告人、 自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权 用书状或者口头向上一级人民法院上诉，但是由于现行刑事裁定的适用范围不明 确，例如有关于诉讼保全、执行方面的刑事裁定就会超越上述所提及可提起上诉 的主体范围，若不针对他们设置相应的刑事裁定上诉审程序，受到裁决结果影响 的利害相关人就失去表示不服的救济渠道了。权益的救济就无法在程序的体系内 自行解决，会演变成为一些可能影响社会秩序的到相关部门重复上访的行为，最 9 终影响到司法程序的权威性、公正性。 其三，若刑事裁定的上诉事实上只能通过判决的上诉审程序来获得附带性的 审查，则只会加剧我国司法中长期存在的“重实体轻程序”的顽固倾向。在我国 的刑事庭审程序中，大部分的程序性事项的裁判都是以决定( 少部分可以申请复 议) 、命令的形式作出，而刑事诉讼法中所明确规定适用刑事裁定的只有两种。 因此针对这些决定、命令的不服只能有待庭审程序结束做出判决后，通过判决的 上诉审程序要求加以附带审查。也就是说，针对程序性事项，面对法院或者法官 有可能作出的违法程序性裁判，当事人依然无法表示不服并维护自身合法权益， 只能“耐心”等待判决的作出。就是这样，程序性事项的违法与否就逐步地淹 没在案件实体问题正确与否的处理中，程序的合法与否在此只是一个审理实体案 件过程的附带性问题而已。在这种制度的设置中，无论对是裁判机关还是作为受 其影响的当事人，都会形成一种潜移默化的“重实体轻程序”倾向。而更为令人 感到沮丧的是，依据现行刑事诉讼法第1 9 1 条的规定，违反法定诉讼程序、限 制法定诉讼权利的，只有在可能影响公正审判的情况下，才撤销原判，发回原审 人民法院重新审判。这其实就意味着，只要没有影响到案件实体问题的正确判决， 诉讼程序中可能出现的对程序性事项的错误裁判也是可以接受的。或许这是从司 法效率的角度进行考虑，因为我们的司法程序的目标就是获得实体正确判决，无 关痛痒的程序违法而导致的发回重审会浪费我国稀缺的司法资源，但是如果没有 严格按照程序进行的司法审判，案件实体问题如何能保证获得一个正确判决呢? 而从现实的司法实践效果上看，这样的规定无异于容忍或者默许法院或者法官在 处理程序性事项的时候可以不按照法律而行，只要他们可以保证实体问题的正确 审判即可。这样的上诉审程序的设置就会加剧初审法院“重实体轻程序”的倾向， 或者更加严重地说是这可能会催生出大量的程序违法情况，而司法实践中大量出 现的程序违法现象就是明证。我国原本即对程序性事项的处理缺乏严密、详细的 法律规定，而正是这样的规定使司法实践更是走入“重实体轻程序”的恶性循环 参见刘学在著，民事裁定上诉审程序之检讨，载法学评论2 0 0 1 年第6 期，第7 页。 刑事诉讼法第1 9 1 条规定：第_ 二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序 的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： ( 三) 剥夺或者限制r 当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； ( 五) 其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 1 0 中。大量的程序违法现象必然影响到程序法治、程序自治的进程，而使法院或者 法官的恣意充斥在刑事诉讼程序中，所谓的正确判决也只是镜中花水中月，无法 经受历史的推敲。如未能改变此种“重实体轻程序 的法律规定，中国政府所倡 导追求的法治社会、司法公正则只会变得遥遥无期。 第四节裁定的可上诉是程序自治的重要机制 所谓“程序自治”，是指一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这 种状态下，程序自身的展开过程同时也是程序功能的实现过程。程序自治首先 要求程序自身就是一个独立运作的自治体，通过程序内部参与者的作用和影响从 而达至实体结果的生成，同时也要求程序自身能够有效运作而排除程序外的因素 的影响，从而真正地使程序参与者成为程序的主体、真正地影响、制约实体结果 从而决定自己的命运，在此过程中实现程序的价值。因而程序自治的关键在于程 序的内部约束机制，只有建立这样的内部约束机制才能尽可能地减少程序外因素 对程序运转的影响，程序运转中的问题、争议能在程序内部的约束机制中得到解 决，程序的运转才具有自主性、独立性，实现一种良性的自治。 而刑事裁定的可上诉则是保证程序自治的良性运转的程序性内在监督机制。 一方面，它保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人等诉讼参与人能够通过参与对自身 利益进行限制或处分的程序性裁判活动( 刑事裁定的上诉则是这种程序性裁判的 一个重要的、不可缺乏的组成部分，否则该裁判的公正性会遭减损) ，从而对有 权对其程序利益及实体利益做出处分的裁判者发生影响和作用，促进刑事诉讼程 序的公正性；另一方面，它对违背刑事诉讼程序的程序性违法行为进行程序自身 内部的纠正和制裁，实现刑事诉讼程序自身的维护和修缮。刑事裁定的可上诉 正是创造出这种与外界环境相对隔离的状态并使程序自身即具有内部维护体制， 从而使程序自身能独立地良性运转、以实现程序自身的功能，从而排除外界因素 。赵永红著，刑事程序性裁判研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 1 页。并可参见参见吴泽 勇，民事诉讼的程序自治：理念及其实现，中国人民大学2 0 0 3 年博十论文。 圆可类比参见赵永红著，刑事程序性裁判研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 4 页。 对程序自身价值所可能造成不利影响。因此，刑事裁定的可上诉是实现程序自治 的重要机制。 1 2 第二章域外立法例与我国相关规定的比较 可上诉之刑事裁定，国内相关法律法规对其无详细规定，理论上也鲜有学者 对此作深入研究，正因为材料之缺乏，现把视角投向域外，以期从域外相关的立 法例上得可上诉之刑事裁定的共同特征，借以比较得出国内立法规定上存在的缺 陷。 第一节域外类似的可上诉刑事裁定相应规定 由于可上诉之刑事裁定更多的是涉及到如何保证刑事程序中程序运行的合 法性，因此可上诉之刑事裁定的设置与其存在、适用的程序架构是有着密切关系 的。我国从立法的模式、司法制度的构建上更加接近于大陆法系，相应地大陆法 系国家对此问题的相关立法例对我国是更具有参考意义，所以以下论述将集中在 德国、法国、日本三国的相关立法例上。 一、德国相关立法例 在德国的刑事诉讼中，法官可以作出的裁判分为判决、裁定和处分三种。其 中，裁定是由法院在审判程序中与非职业法官共同形成的，如非在审判程序中所 形成，则仅可由职业法官才可完成。裁定的功能是在于，使得诉讼程序能向形成 判决的方向推进，例如决定是否开启审判程序之裁定、决定是否应不公开审理或 是否朗读某一文件。对有些裁定可提起( 简单的或立即的) 抗告。 而抗告程序是不服法院之裁定及审判长之处分、侦查程序之法官所为之处 分，而被提起的程序 。尽管有些裁定是不可以提起抗告的，但是只要不是法律 明文规定不得抗告的情形，均可以提起抗告。一般而言，为避免审判程序变得 。【德】克罗斯罗科信著，吴丽琪译，刑事诉讼法( 第2 4 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 页。 【德】克罗斯罗科信著，吴丽琪译，刑事诉讼法( 第2 4 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 3 5 页。 可参阅【德】克罗斯罗科信著，吴丽琪译，刑事诉讼法( 第2 4 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 3 5 页。 “不得抗告者乃为依刑诉法第8 1 c 条第3 项：第1 5 3 a 条第2 项第4 段、第5 段：第1 6 1 a 条第3 项；第1 6 3 a 条第3 项第3 段；第2 0 1 条及2 0 2 条；依刑诉法第2 1 0 条第l 项之开启审判程序之裁定，如为依刑诉法第 1 3 支离破碎，对于审判法院判决宣示前所作裁判不得提起抗告，但是对于涉及第三 者之所有裁判，以及对有关拘捕、暂时性的收容观察、扣押、暂时的没收驾照、 暂时的职业禁止、或对秩序罚及强制罚之种类之确定所谓之裁判，均可例外提起 抗告。抗告程序分为普通抗告和立即抗告。其区别在于立即抗告受到期间限制， 立即抗告必须于一周内向原审判法院提出。立即抗告在许多情况下，是宪法的安 定性需要而必须有一迅速、彻底、确定的说明，而立法者对此而明文规定。 二、法国相关立法例 在法国刑事诉讼中，法庭的裁判决定总的可以分为三类：中间判决、无管辖 权判决及实体判决。所谓“中间判决”是指，不就刑事诉讼的实体本身作出裁判 并且不使作出这一判决的法院停止管辖本案的判决。所谓“无管辖权判决”是指， 宣告该裁判决定的法院不待就案件实体作出审理裁判，即停止管辖本案的判决。 所谓“刑事诉讼实体判决 是指，使法院停止管辖案件并包含有对受到追诉的人 宣告无罪、免除刑罚或宣告判刑的判决。 中间判决并不解决诉讼的实体问题，而是为了诉讼实体问题的解决做准备的 裁判决定。中间裁判解决诉讼中某些有争议的附带事件，或者命令采取某些能够 使法庭查明事实真相的措施。以下的裁判决定都属于中间判决：“就民事当事人 的诉讼请求可否受理的问题作出裁判，或者对诉讼文书的有效性作出裁判，驳回 无管辖权抗辩的裁判，驳回公诉已完成时效之抗辩的裁判，或者驳回犯罪已获大 赦之抗辩的裁判审判法庭命令采取某项预审措施的裁判，或者就请求释放当 事人或取消或变更司法监督之事由作出的裁判( 刑事诉讼法典第1 4 1 1 条与 第1 4 8 1 条) 将案件推迟至下一次开庭审理的裁判 。 在法国刑事诉讼中，法庭作出的裁判决定，无论是预审法官作出的还是审判 法院作出的，大部分都是可以通过提出上诉获得上级法院救济的。正如法国最高 法院认为的那样，“凡是法律并未明文赋予某一法院有做出终审裁判之权力的所 2 1 0 条第2 项之不开启审判程序之裁定，则被告不具提起抗告之权利，此外，当联邦最高法院及邦最高法 院为第三审上诉法院时，则对其全部的裁定及处分均不得提起抗告。” 回【德】克罗斯罗科信著，吴丽琪译，刑事诉讼法( 第2 4 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 3 6 页。 圆【法】卡斯东斯特法尼等著，罗洁珍译，法国刑事诉讼法精义，法律版社1 9 9 9 年版，第7 8 5 页。 【法】卡斯东斯特法尼等著，罗洁珍译，法国刑事诉讼法精义，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 8 6 页。 1 4 有情况，对该法院的裁判决定的上诉权即告存在” 。 在预审阶段，对于预审法官作出的所有裁定，检察院都可以对此裁定向上诉 法院提出上诉( 法国刑事诉讼法典第1 8 5 条) 。但是对于受审查人来说，提出 上诉的权利相比而言则有所限制。根据法国刑事诉讼法典第1 8 6 条第l 款的 规定，就以下裁定，受审查人享有提出上诉的权利：就称为民事当事人之诉讼请 求可否受理作出的裁定( 第8 7 条) ，有关自由问题的裁定，实行司法监督的裁定 ( 第1 3 9 条) 或者实行先行拘押的裁定，延展拘押期间的裁定( 第1 4 5 条第1 款、第1 4 5 1 条与第1 4 5 2 条) ，有关变更司法监督或取消司法监督的裁定( 第 1 4 0 条) ，或者拒绝释放受审查人的决定( 第1 4 8 条) ，或者强制继续实行司法监 督或继续实行先行拘押以等待当事人至轻罪法院出庭接受审判的决定( 第1 7 9 条第3 款) 。除此以外，法国刑事诉讼法典第1 8 6 条还提及，对预审法官依 职权或依据提出的无管辖权抗辩，就其管辖权问题作出的裁定，当事人亦有上诉 的权利。在法典的其他法条中也对此有所涉及。 前述的是有关于对预审法官作为的诉讼行为可提出上诉以获得上诉法院的 救济，不仅如此，法国刑事诉讼法还对预审法官不作为的诉讼行为规定相应的救 济程序。1 9 9 3 年1 月4 日法律在刑事诉讼法典中增加第8 2 1 条。自此之后， 各方当事人均可以在侦查过程中向预审法官提出说明理由的书面申请，以请求预 审法官听取陈述或者进行讯问，或者请求预审法官听取证人证言，命令当事人对 质，到现场踏勘，或者命令持有某项有益于侦查的证据材料的人提交其持有的这 一材料。如果预审法官不同意这种请求，应当在接受请求之日起1 个月期限内作 出说明理由的裁定，否则，当事人可以直接向上诉法院起诉审查庭庭长提出请求 。通过此规定，可以对预审法院不作为的诉讼行为予以监督，从而实现法律所 赋予的提升当事人防御能力的手段。毕竟预审阶段作为重要的侦查与固定证据的 阶段，某程度上决定了诉讼的成败，在检察院强大侦查能力面前，通过监督预审 法官的不作为行为能有效地保障当事人的攻防能力。 在法国刑事诉讼法中，也对刑事诉讼中的民事当事人获得救济的权