（法学理论专业论文）迁徙自由权入宪的研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 迁徙自由权是现代法治国家公民应当享有的一项基本人权，为各国宪 法、法律及国际性人权文件作为公民的一项基本权利所接受。我国1 9 5 4 年 在宪法赋予了公民迁徙自由权，但1 9 5 8 年的中华人民共和国户口登记条 例使我国公民从实质上丧失了迁徙自由。然而，随着市场经济的发展及世 界政治经济的融合，人们对权利的要求也日益迫切。迂徙自由权这一应然权 利也在学界和民众的呼声中日益被关注。因此，研究迁徙自由权入宪具有重 大的理论和现实意义。 本文采用的狭义迁徙自由的概念，通过对迁徙自由权在我国的发展历 程，探讨我国恢复公民迁徙自由权的必要性和可行性、研究迁徙自由权入宪 的价值所在，来寻求在我国实现公民迁徙自由权的最佳途径。本文第一部分 分析了迁徙自由权的研究背景和研究意义。第二部分是对迁徙自由权的一般 理论进行梳理。本文是从狭义的迁徙自由权概念出发对其基本概念进行了阐 释，然后分析了迁徙自由权的属性和一般语境。第三部分聚焦了我国公民的 迁徙自由权。追溯了迁徙自由权在我国的曲折发展过程，而且在这样的一个 曲折的变化过程中，是有着其内在的多重因素的第四部分是本文的重点内 容，笔者将法理、积极履行国际义务、社会三个方面详细阐述迁徙自由权入 宪的价值。第五部分分析了迁徙自由权入宪的可行性依据。第六部分从制度 层面对我国迁徙自由权的实现提出了建议。 本文运用了价值分析法、历史考察法、比较分析法等多种研究方法，综 合运用宪法学、法理学以及人权方面的理论，对迁徙自由权做了一个较为全 面系统的分析。在迁徙自由权入宪的法理价值部分，本文做了较为详细的阐 述和论证，希望能在这部分有所创新。 关键词：迁徙自由权；入宪；人权；价值 西南交通大学硕士研究生学位论文第h 页 a b s t r a c t a sab a s i ch u m a nr i g h te n t i t l e dt oc i t i z e n s ，t h er i g h to fm i g r a t i o nf r e e d o m h a sb e e na c k n o w l e d g e db yt h ec o n s t i t u t i o n s ，l a w so fe a c hc o u n t r ya sw e l la s i n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t st r e a t i e sw i d e l y b u t ，i n1 9 5 4 ，t h ec h i n e s ec o n s t i t u t i o n g r a n t e d - c i t i z e n st h er i g h to fm i g r a t i o nf r e e d o m , t h er e s i d e n c er e g i s t r a t i o no f t h e p e o p l c sr e p u b l i co fc h i n ai n1 9 5 8v i r t u a l l yd e p r i v e dc h i n e s ec i t i z e n so ft h e m i g r a t i o nf r e e d o ms i n c et h e nt h ec h i n e s ec o n s t i t u t i o nh a s n tr e s u m e di t w i t h t h ee s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m yi nc h i n a ，t h ep e o p l e a r eu r g e n tt or e q u e s tr i g h t sd a yb yd a y , t h el i m i tt ot h e 啦h to fm i g r a t i o nf r e e d o m w a sa l r e a d yo u to ft i m e ，g r a n t i n gt h ef r e e d o mo fm o v e m e n tt ot h ec i t i z e n si sn o t o n l yn e c e s s a r y ，b u ta l s oi sf e a s i b l e ，w eb e l i e v e dt h er i g h to fm i g r a t i o n f r e e d o m ， a sas u p p o s e dr i g h t ，w i l lb e c o m eal e g a lr i g h ti nt h er e a l f u t u r et h r o u g ht h e c o n s u m m a t i o no fc o n s t i t u t i o n , t h el e g a lr u l ea n de a c hs y s t e m , a n db e c a m ea r e a l i s t i cr i g h tg r a d u a l l y t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho nt h e r i g h t o fm i g r a t i o n f r e e d o mh a st h es i g n i f i c a n tt h e o r ya n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h ep a p e rd i v i d e ss i xp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n t h es e c o n dp a r ti s t h eo u t l i n et ot h er i g h to f m i g r a t i o nf r e e d o m t h er i g h to fm i g r a t i o nf r e e d o mc a n b ec l a s s i f i e di n t oi r e e d o mo fm o v e m e n ti nb r o a ds e n s e 、a n dn a 玎0 ws e n s e ，t h i s t h e s i so n l yd i s c u s s e sf r e e d o mo fm o v e m e n ti nt h en a r r o ws e n s e t h et h i r dp a r t ， w eh a v ea n a l y z e dt h ef e a s i b l eb a s i so ft h er i g h to fm i g r a t i o nf r e e d o m t h ef o u r t hp a r ti s t h i sa r t i e l ek e yc o n t e n t ，t h ea u t h o rt h el e g a lp r i n c i p l et h e o r yo fl a w , t h ea s s u r a l l c eo fh u m a n r i g h t s ，f u l f d l st h ei n t e r n a t i o n a lo b l i g a t i o n s ，t h es o c i a lf o u ra s p e c t st oe l a b o r a t ei nd e t a i l p o s i t i v e l yt h ef r e e d o m t oc h a n g eo n e sr e s i d e n c ep o w e re n t e r st h ec o n s t i t u t i o nt h ev a l u e t h e f i f t hp a r tr e a l i z e df r o mt h es y s t e ms t r a t i f i c a t i o np l a n et oo u rc o u n t r yf r e e d o mt oc h a n g eo n e s r e s i d e n e ep o w e r p u tf o r w a r dt h ep r o p o s a l 西南交通大学硕士研究生学位论文 第1 l i 页 _ _ - _ _ _ 一 t h i s p a p e r h a su t i l i z e d m a n y t h e o r i e sw h i c hi n c l u d e c o n s t i t u t i o n ， j u r i s p r u d e n e e ，c o m p a r a t i v el a w , a sw e l la sh u m a nr i g h t s ，a n d h a su t i l i z e dt h e v a l u ea n a l y t i cm e t h o d ；n ec o m p a r i s o na n a l y t i cm e t h o da n dm a n yk i n d so f r e s e a r c ht e c h n i q u e ，a n a l y z i n ga n de x p l a i n i n gt h ef r e e d o me x p l a i np o w e rm o r e c o m p r e h e n s i v e l ya n ds y s t e m a t i c a l l y t h i sa r t i c l eh a s m a d eam o r ed e t a i l e de l a b o r a t i o n a n dt h ep r o o fo nt h ev a l u eo ft h et h e o r yo ft h em i g r a t i o nf r e e d o m k e yw o r d s ：t h er i g h to fm i g r a t i o nf r e e d o m ；b r i n g i n t ot h ec o n s t i t u t i o n ；h u m a nr i g h t s ； v a l u e s 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密彩使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“v ”) 学位论文作者签名： 日期： 指导老师签名： 日期： 且6 丸， 莉砷 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 本学位论文的主要创新点如下： 1 、宪法是法之上法，不是任何一项内容都可以被载入宪法。迁徙自由 权入宪的前提是它属于人的不可或缺的具体人权。因此，本文对迁徙自由权 的人权证成做了详尽的分析。 2 、本文重在研究迁徙自由权入宪的价值，其中通过研究迁徙自由权入 宪有利于我国法制健全和完善、有利于加强民主法治、保障公民平等来分 析其法理价值是本文的创新之处。 学位论文作者签名： 一f 旭 醐：加 r r 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 论文的研究背景及研究意义 1 1 1 研究背景 自由与平等是法的基本价值，平等权与自由权也是人权的最重要的组成 部分。从1 7 、1 8 世纪起，自然法学派在论证人的天赋权利时就提出“人人生 而自由平等 的思想。古典自然法学派是现代西方法律的奠基石，其代表人 物格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、孟德斯鸡、卢梭等对人类的贡献是 巨大的，他们创造了伟大的历史性成就，其中之一就是“创立了迁徙自由和 选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代。1 从此，迁徙自由也就 成为了人的一种价值追求，并发展成为一种基本的权利，属于公民的基本自 由或权利之一。 世界人权宣言第l 条就是：“人人生而自由，在尊严与权利上一律平 等。 但作为公民自由权重要组成部分的公民迁徙自由，我国现行宪法尚缺乏 对其明确的规定与保护，这不能不说是一个遗憾，而我国对迁徙自由加以限 制的现行户籍制度，从内容上讲则是有违我国现行宪法的平等原则的。 当今世界上的许多国家，法律都承认并规定了公民的某些自由，这些基 本自由通常包括自由表达的权利、自由结社的权利、自由迁徙的权利、获得 财产的权利和缔结合同的权利，“上述权利往往会得到宪法的保护，也就是说， 至少上述权利的核心内容不可以为立法或行政法令所违反。2 0 世纪的某些专 制国家，严重限制了其公民的迁徙自由和发表言论的自由。2 可见，公民的 迁徙自由是一个既古老、又现代的话题，是人类文化历史传承下来的法律价 值之追求，赋予公民迁徙自由是历史的必然要求。 1 【美】e 博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】中国政法大学出版社1 9 9 9 ，6 3 2 【美】e 博登海默法理学：i 去律哲学与法律方法【m 】中国政法大学出版社1 9 9 9 ，7 9 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 1 1 2 研究意义 随着我国改革开放的深入和市场经济的发展，公民大量的迁徙现象出现， 引发了一系列的如就学、就业、社会保障、公民权利、社会治安等问题，使 与我国迁徙自由权的实现密切相关的户籍制度、教育制度、婚姻制度、社会 与劳动保障制度等法律制度存在的弊端日益凸现出来。各种资源在市场配置 的过程中，对迁徙自由权提出了现实的呼吁。 人口流动是市场经济的必然产物。我国的人口大流动是伴随着改革开放 而产生并进一步发展的。改革带来了商品经济、城市建设、现代工业的发展， 客观上创造了务工、经商、职业选择、公平竞争的机遇，并由此形成人口流 动的现实需要与可能。人口的流动又为改革开放带来了生机和活力：为城市建 设提供了充足的劳动力资源，缓解了脏、累、差行业劳动力匾乏的矛盾，促 进了发达地区的建设和发展。从某种意义上说，没有人口流动，就没有今天 改革开放的成果。我国正在完善社会主义市场经济体制，大力推行市场经济 建设。因此，赋予公民迁徙自由权是加快人力资源市场化的催化剂，也是社 会主义市场经济体制对法律环境提出的必然要求。 从另二个角度讲，关于权利、人权的价值国内外已不乏论者，我国对人 权的研究也已经有二十年的艰苦探索。人权对于我们已不再陌生。然而这种 宏大叙事的应然性论证在唤起民众人权意识的同时，似乎还有更多的工作要 做，因为人权总是和具体的权利主张联系在一起。比如哪些权利可作为人权 入宪、作为人权入宪的权利如何实现、我们本土文化中的人权又如何被现实 对待、当一项权利被作为人权入宪后应如何建构起相应的制度以期与之互动 等。这是些稍为微观的研究，而这种微观研究却又是与具体的人的权利密切 相关的。一些学者开始深入研究人权理论所包括的具体单项权利在我国的运 行与实现，比如生存权、生命权、发展权、环境权、受教育权等。作为具体 人权的迁徙自由权的研究也有利于从一个角度促进对具体人权的研究，并进 而完善人权理论本身。在中国本土上，迁徙自由权作为人权而特别提出并加 以系统研究，以期合理存在及在社会中和谐运行，其意义是不言而喻的。 在谈及迁徙自由权时就倍受垢病的中国户籍制度是我们历史文化中的产 物，这种延续至今的存在给民众所带来的影响甚大( 这种影响包括正面的与负 面的) ，而与之一脐同胎的是现今社会中与民众生活密不可分的受教育、劳动 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 就业、社会保障等现象与权利。研究迁徙自由权无法抛开我们的户籍制度和 其他相关的权利与制度。而无论是对户籍制度的考察与改革，还是对受教育、 社会保障等制度的审视与检讨，都是支撑迁徙自由这项权利在中国现实社会 中存活的举措。因此，迁徙自由权作为一项具体的人权，在中国社会尤有加 以深入研究的必要。 1 2 论文的研究方法及主要内容 法国学者孔德将人类思想的进化分为三个阶段：一、神学阶段，二、形而 上学阶段，三、实证的阶段。1 在神学阶段和形而上学阶段，试图用某些在事 物的经验表象之下起作用的观念或终极原则来解释权利的性质，其理论建构 是形而上的一如前文所指，对人权作这种形而上的研究思潮从近代以来就开 始为人们所青睐：而实证主义则采取一种形而下的路线，即摆脱明显的价值论 证与呼唤，而考虑实在的权利本身和社会中的权利。 在近两百年来的西方法学史中，分析法学和社会法学派一直在相互批判， 相互争吵；相对应地，在两者被引进中国后，不少法学家也在做着非此即彼 的“努力 。本文以为，一个完整的法学方法论应当是分析实证和社会实证相 结合的方法论。因此，在本文后面的分析中，无论是分析实证的方法还是社 会实证的方法都只是分析迁徙自由权的工具，而对工具自身的研究并非本文 的目的。也因此，笔者将采取妥善引用的态度对待这两种实证方法论。 此外，为避免论文过于平面化，在实证方法之外，文章以迁徙自由权入 宪的价值为视角，以马克思主义法学理论和马克思主义哲学基本原理为指导， 在阐述迁徙自由权在我国的发展历程及变迁的阶段，所采用的是历史考察、 辩证分析的研究方法；本文还将采取比较分析的方法，对迁徙自由权在各国 的制度做出横向比较和纵向梳理，使之立体化；文章的重点是研究我国迁徙 自由权入宪的必要性，这一部分重点运用的是价值分析的方法。文章旨在通 过考察和分析来探索迁徙自由可否作为人权，迁徙自由作为权利，其静态和 动态如何，重点研究迁徙自由权入宪的价值，最后，对制度性建构的建议在 寻找落脚点的过程中推出。 1 张宏生，谷春德西方法律思想史【m 1 北京大学出版社1 9 9 0 ，3 6 3 3 6 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章迁徙自由权的一般理论 2 1 迁徙自由权的概念界定 2 1 1 迁徙 迁徙( m i g r a t i o n ) 一词与拉丁语源“m i g r a r e 有关。在拉丁文中 “m i g r a r e ”虽有改变住所的意思，但明确的意思是改变某人的文化环境和所 处社区，这表明其深层的文化学和社会学意义。1 在我国人口学界，习惯将 “p o p u l a t i o nm i g r a t i o n 译为人口迁移。对人口迁移的界定，广为流行的 是威廉彼得森的定义：“迁移是一些人或集团越过一个有效距离的永久性移 居。 联合国多种语言人口学辞典的定义是“人口在两个地区间的地理流 动或空间流动，这种流动通常会涉及到永久性居住地由迁出地到迁入地的变 化，这种迁移被视为永久性迁移，它不同于其他形式的不涉及永久性居住地变 化的人口移动2 以上定义都涉及两个不确定因素：时间和空间。从一地迁出 到另一地可以这样理解，人口迁移的本质特征是人的空间位置发生了改变， 是人的活动跨越了一定的距离和界线，这个界限一般以是否越过特定的行政 区域或政治边界为标准。但是仅从空间因素来理解，这一内涵太过宽泛，必 须给以时间因素加以限制。就时间而言，联合国把定居一年以上的移居者视 为永久性居民。据此，从某一行政区域或政治边界迁出到另一行政区域或政 治边界并连续居住一年以上，就可以视为人口迁移。 我国民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在的居住地为住所， 经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。这里的“经常居住地 按司法解释应当理解为连续居住一年以上的居住地。 2 1 2 自由权 自由权是近代资产阶级反抗封建君主专制而争得的一项人权。自由权是 1 杨云彦中国人口迁徙与发展的长期战略【m 】武汉出版社1 9 9 4 ，( 7 0 ) 2 段成荣人口迁移研究原理与方法【m 】。重庆出版社1 9 9 8 ，( 6 7 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 一项消极的权利，它只要求政府不去做可能损害人们利益的行为，而不需要政 府动用多少资源就可以实现，正是在这种意义上，它也被称为“不受国家干涉 的自由”。自由权是人权保障体系中最早得到确立的重要权利，近代宪法尤其 强调对自由权的保障。自由权的内容包括精神的自由权、经济的自由权、人 身的自由权。 2 1 3 迂徙自由权 1 9 6 6 年公民权利与政治权利国际公约第1 2 条规定：“一、在一国领 土内合法居留之人，在该国领土内有迁徙往来之自由及择居之自由。二、人 人有自由离去任何国家，连其本国在内。三、上列权利不得限制，但法律所 规定，保护国家安全、公共秩序、公共卫生或他人权利与自由所必要，且与 本公约所确认之其他权利不抵触之限制，不在此限。四、人人进入其本国之 权，不得无理被夺。第1 3 条规定：“本公约缔约国境内合法居留之外国人， 非经依法判定，不得驱逐出境，且除事关国家安全必须急速处分者外，应准 其提出不服驱逐出境之理由，及申请主管当局或主管当局指定之人员予以复 判，并为此目的委托代理人到场申诉。 在英语的表达方式中，它从不同的角度解释迁徙自由权所包含的内容。 如当侧重于旅行、迁徙等人身自由时，趋向于以r i g h tt om o v e m e n t ，r i g h t t ot r a v e l 或f r e e d o mo ft r a v e l 来表达。而在美国，则一般都用r i g h tt o t r a v e l 来表达迁徙自由；当侧重于国际迁徙自由和免受驱逐的权利时，趋向 于以r i g h tt om i g r a t i o n 或f r e e d o mo fm i g r a t i o n 来表达；当侧重于选择 住所自由时，趋向于以r i g h tt or e s i d e n e e 或f r e e d o mo fr e s i d e n c e 来表 达。1 这充分说明迁徙自由权的内容十分丰富。 我国国内学者对迁徙自由权内涵的界定没有的相当大分歧。通常认为， 迁徙自由权也称迁徙自由、迁徙权，且有广义和狭义之分，“迁徙自由权是公 民在符合法律规定的范围内离开原居住地到外地( 包括国内和国外) 旅行和定 居的权利。在广义上，它等于居住自由。在狭义上指在国籍所在国领土内旅 行和定居的权利。 2 1 新汉英法学词典法律出版社1 9 9 8 ( 1 ) 6 1 5 2 王家福，刘海年中国百科全书( 法学) 【m 】一匕京：中国大百科全书出版社1 9 9 8 ，4 4 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 笔者认为，广义的迁徙自由是指公民在法律规定的范围内，自由的离开 原居住地到外地( 包括国内、国外) 旅行、定居、择业、受教育等方面的各项 权利。而狭义上的迁徙自由仅指公民在本国领土内自由旅行、定居、择业、 受教育等方面的权利。而作为法律概念上的迁徙自由权，是指公民在宪法和 法律允许的范围内依法享有由自己支配而不受非法干预或限制的权利，及能 享有与迁入地居民同等权利的前提下变更居住地的自由。公民的迁徙自由包 含着两层涵义： 第一，迁徙自由乃公民一项权利，因此，公民以生活为目的离开原居住 地到外地旅行、择业、受教育，其行为本身不受他人或国家的非法干涉和限 制；第二，公民为达到生活目的所应获得的与入住地居民同等的机会和条件 不受他人或国家的非法控制和限制。这两方面构成迁徙自由的完整内涵，相 辅相成、缺一不可。 据此，对于法律意义上的迁徙自由，应至少包含以下三个要素： ( 1 ) 迁徙的自由意志。迁徙自由是迁徙者主动的、自发的行为，而不是被 动的、强制性的，是按照迁徙者的意愿而希望实现的迁徙。这种迁徙行为的 自由，应该是主观意志的自由，这种意志不受外力的影响。 ( 2 ) 迁徙的行为。在权利体系中，迁徙自由权本身具有自身的独立性，但 是同时又与其他的权利密切联系。迁徙自由权与居住自由、受教育的权利、 获得社会保障的权利等共同构成一个有机联系的权利群。迁徙自由具有目的 性，但其本身并不是目的，而是实现目的的一种工具或者说是中介。由于迁 徙行为是有目的的行为过程，从某种程度上来说，这种行为本身并不具有太 大的意义，而与此迁徙行为紧密相关的迁徙后的择业、定居、受教育等对公 民个人才具有实质性的意义。 ( 3 ) 权利。迁徙自由权的本质要求是享有权利，迁徙者能够自由的迁徙并 能享受与迁入地居民的同等权利，包括政治、经济、文化、等诸多方面的权 利。若不能得到这种待遇，在迁入地被视为是次等公民，或是有些以资金、 技术等为条件换取的有条件的迁徙，不是真正的享有迁徙自由权。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 2 2 迁徙自由权的性质 2 2 1 迁徙自由权的性质分析 随着我国改革开放和市场经济的不断发展，在实践中，大规模的人口迁 徙已成为不可逆转的现实，现代科学技术的运用带来了技术革新以及交通和 通讯方式的改进，更提高了人口的流动性，正如有学者评价，自由迁徙的因 素已经存在。当然这还只是一种事实态或自然态，而非法律态。因此，对于 在宪法中恢复和重新确认公民迁徙自由权，人们已达成共识。想要在宪法中重 新确认公民的迁徙自由，把人们已经达成的共识变成现实，这就取决于如何对 迁徙自由性质的做出正确理解。因为对迁徙自由权的属性的不同认识，不仅关 系着在宪法的什么位置规定迁徙自由，而且也关系着要不要对迁徙自由进行 限制以及如何限制的问题。因此，对迁徙自由权的性质进行分析就成为必要。 迁徙自由权内容丰富，具有包容性。因此迁徙自由的性质也必然具有综 合性，较为复杂。在对迁徙自由权利的性质的认识上，国内外宪法学者的观点 并不统一，存在着它到底是人身自由还是经济自由、政治权利还是经济权利的 争论。从国内外学者的观点来看，具有代表性的有以下几种： 第一种是把它视为人身自由的基本内容，这是我国宪法学界的通行的看 法。如李步云教授就持有类似的观点，在其主编的宪法比较研究一书中将 广义的人身自由权分为四部分：其一，生命权与人身安全权；其二，思想自由 权；其三，人身自由权，它又包括人身自由、居住自由、迁徙自由；其四，人格 权，它又包括人格尊严权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权以及秘 密通信自由权1 。朱福惠也指出以人身自主支配为特征的迁徙自由是民主宪政 条件下公民的基本人权。 第二种是把迁徙自由视为经济自由的一部分，如日本宪法学界受日本宪 法的影响，很多学者认为迁徙自由属于经济自由。如小林植树认为经济权利 ( 或经济的自由) 包括择业自由、营业自由、合同自由、居住和迁徙的自由以 及财产权等有关经济活动的自由和权利。2 第三种观点是把迁徙自由视为“属于人身自由的范畴，是人的行动举止 1 李步云宪法比较研究【m 】匕京：法律出版社，1 9 9 8 4 6 2 - - 4 9 1 2 林来梵从宪法规范到规范宪法【m 1 _ 匕京：法律出版社，2 0 0 1 1 7 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 自由的重要内容，又具有社会经济权利的性质，与人的社会经济活动密切相 j 厶，1 大。 笔者认为，迁徙自由作为随自己意志，不受他人干涉、限制而选择和变更 居住地的权利，是以人身的自主支配和身体的自由移转为特征的，属于身体活 动自由的范围。正如许崇德教授所言：迁徙自由作为人对自身空间移动的自主 选择权利当然应属身体自由的范畴。2 所以，从这个意义上说，迁徙自由就是身 体的自由活动，符合人身自由的特性，属于人身自由的范畴。 在我国，由于一系列历史和现实因素的制约，迁徙自由还停留在应然权利 的层面，现行宪法和相关法律没有对其进行直接确认。但是从上述学界对迁徙 自由权的界定来看，迁徙自由本身是宪法人身自由的一个延伸，虽然宪法并无 明文规定，但这种自由都是随宪法而自然存在的。迁徙自由是人的自然权利， 其存在的合理性是不证自明的，国家的法律是否对其进行确认并无新意可言。 故而可以得出这样一个结论，“宪法明确规定公民的迁徙自由从权利性质上讲 不应看作是对公民权利的创设，而应当是对该项权利的还原或恢复。3 2 2 2 迁徙自由权的人权证成 一、关于人权证成的问题 人权证成理论中存在的问题，归根结底就在于要弄清人性对于人权的价 值，不能错误地将人权赖以存在和实现的条件当作人权的正当性。因为人权实 现与人权证成是截然不同的两个问题，必须要严格区分开来。人权实现要求诸 于社会方方面面的资源，但人权证成只能求诸于人自身，也唯有从人自身才能 发现人权的真谛。 首先，“人 是人权证成的起点。人权的正当性只能从人自身中去寻找， 而不简单能从法律、国家、经济、以及生产方式等方面去探寻。根据这些方 面对人权的正当性做出科学与合理的解释，只会错误引导人们对人权问题的 认识。所以。证成人权必须要有一种关于人的哲学思想。正如有学者所言，这 种思想既能使权利概念里的若干要素上升到“人之作为人所应有 的高度同 时又能够与世俗的权利概念相结合，不让“人之作为人所应有 的观念变得空 1 岳智明我国宪法应恢复迁徙自由【j 1 河南社会科学1 9 9 4 , ( 4 ) 1 1 - 1 4 2 许崇德宪法【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 1 7 1 3 肖辉迁徙自由的法理学分析【j 1 河北法学, 2 0 0 4 ( 8 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 幻，或萎缩在个人的道德心性里。1 其次，人性是人权证成的基石，也是将人与人权连接起来的桥梁。广义的 人性，包括人的社会属性与自然属性。如马克思主义所言“人是最名副其实 的政治动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物 。 在人类社会之中，社会属性是自始至终都存在的，且社会属性是人类社会最 为本质的一个特征。具体来讲，人的社会属性可以从多个角度展来分析，如政 治属性、文化属性、经济属性等方面。人的自然属性是人与生俱来的本质属 性，是不以人们的主观意志为转移的客观存在，经过长期劳动和社会生活而改 造、发展，自然属性的观念已绝非动物层面的自然属性，已经成为人的社会 需要和社会活动，成为包含于或从属于人的社会本性的东西。 二、迁徙自由权的人权证成 上文笔者分析了人权的含义以及人权证成的相关问题作了简要分析，在 此部分中笔者将从人的三个基本要素方面对迁徙自由权做进一步的分析。 第一，迁徙自由权具备人权所包含的平等精神 平等精神是人类长期以来追求平等的一种历史升华，凝聚了人类的理想 与智慧。人权精神的首要之义就是平等，平等是人权的内在要求，无平等便无 人权。 一般情况下，“迁徙”一词是作为动词来使用的，它更多的是指一个行为 的过程，是指人们在地理空间上所进行的以生活为目的的一种活动。他认为 迁徙自由是出于人的本性的，是一种本能的权利，正是人出于生存本能的欲 望支配了其自身的迁徙行为。作为一种人的本能的行为，是人人都应该享有 的。因此，迁徙自由权的主体应该是平等的人。此外，平等精神还体现在， 迁徙自由一方面表现为所有公民都无差别地享有迁徙自由权，不允许公民的 迁徙自由被不合理地限制和取消。另一方面表现为迁徙者迁徙后有权获得与 迁入地居民同等的待遇，享受同样的权利，包括政治、经济、文化、社会等诸 方面的权利，当然也要履行同等的义务，这是迁徙自由的本质要求，否则，这种 迁徙就是附条件的、受限制的，不是真正的迁徙自由。 第二，迁徙自由权具备人权的反抗精神 反抗，揭示了人权存在与表达的形式，是人权的内在要求之一。在人权的 救济与保障手段中，本能的有自我救济的途径，即当通过行政的、司法的方式 1 夏勇人权概念起源【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 8 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 无法得到保障或者当在法律上被穷尽一切救济手段之后，人权主体可以用抵 抗的方式抵制人权侵压，抵抗由此也被称为“革命的人权。1 因此，反抗是人 权精神的集中体现，其展现了人与人之间的权利需求与平等价值。 由此可见，人权是人们在与自然斗争的过程中逐渐产生和发展的，而这 一点在迁徙自由权中体现的尤为明显。可以说，人类的迁徙自由权正是在与 其生存的自然环境相斗争的过程中逐渐得以实现的。人类发展过程中伴随着 我们祖先无数次的迁徙活动，正是在这些迁徙的过程中他们不断地改善着自 己的生存环境。而在政治生活中，人们依然延续着摆脱包括政策、制度等方 面的束缚与限制的反抗行为，也正是因为如此，人们形象的将迁徙行为说成 是一种“用脚投票 的行为。 第三，迁徙自由权具有人权的普遍性特征 人权是作为人的权利，这就决定了它的主体和内容都相当的广泛：主体 包括所有的人，不分国籍、种族、性别、年龄、肤色、身份和地位，均享有 人权；人权包含人的各个方面的需求，如生存权、生命健康权、发展权、迁 徙自由权等各个层次的权利。 迁徙自由权也具有普遍性。人类的发展历史证明，迁徙自由权的主体是 具有普遍性的，无论是国家是否承认本国公民的迁徙自由权，而事实上人们 从古到今都在不断践行着这一权利。不论黑人白人、无论是贫民还是贵族， 他们为了更好的生存离开自己的家乡迁徙到对自己更有利的地方去。人权的 平等性也说明了迁徙自由权的主体必定是普遍的、广泛的。 通过前面三点的分析我们可以看出，将迁徙自由权划归入人权范畴的理 由应该说是比较充分的。不仅如此，它在各种人权中还处于基础性的地位， 其人身自由权性质侧面决定了它必定是一项基础性的人权。一个人只有在能 够摆脱人身束缚的条件下，才有能力也才有条件去追求其它人权，更好地实 现其作为人的价值。因此，将迁徙自由权归纳到人权的范畴就显得尤为重要。 2 3 迁徙自由权的一般语境 语境是“言语环境 的缩写，是指语言使用的外部环境。现在学术界多 用一般语境来指条件或其存在的社会环境。迁徙自由权也有其存在的社会环 1 张永和权利的由来：人类迁徙自由的研究报告【m 】中国检察出版社，2 0 0 1 1 3 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 境，即自治的精神基础，宪政的法制基础以及市场经济作为经济基础。 2 3 1 迁徙自由权的观念基础 所谓自治精神按照有关学者的观点，“它的基本内涵是主体自己安排其命 运，根据其好恶选择自己的行为：其前提和出发点是相信主体和主体自信， 其目的是尊重并重视个体化的人，承认并保障主体人格自主、人身自由1 从这段话中，我们可以看到自治精神可以细化为如下两个方面：首先， 主体应该具有一定的理性，即他能够比较合理地安排自己的生活并做出理性 行为。对于迁徙者来说，他们能意识到自己的这种权利所在，并能在此权利 基础上做出相应的迁徙行为。其次，应当尊重任何个体的行为，也即尊重迁 徙主体的特别是公权层面应该充分相信作为个体之公民的理性自治能力，也 就是说，公权机关不应动辄以某些借口为由干涉公民迁徙自由的权利表 现在迁徙自由权上就是不得以“盲流 甚或“乱民 等为由而干涉公民的自 由迁徙。 2 3 2 迁徙自由权的制度基础 迁徙自由权的制度基础即良善的法制。对于良善法制的标准，不同的学 者会给出不同的答案。其中，较为经典的是亚里士多德的定义：优良的法制： 一层含义是公民恪守业己颁布的法律，另一层含义是公民所遵从的法律是制 定的优良得体的法律。对于何种法律才是“好 的法律的问题，马克思主义 学者所倡导的以是否符合经济基础的需要为标准进行法律良善的判断。 笔者认为，作为良善法制之基础的良好的法律必须具有如下两个方面的 因素：一，符合一定的外在条件，如经济环境、政治环境和文化环境，大体 与社会的理想或目标一致；二、用完善的表达技术表达出来，从而不易导致 歧义或冲突。具体到迁徙自由权而言，应该符合当时的经济状况和政治状况。 一方面，市场经济的发展和城镇建设的需要等使得我们认识到应加快确认迁 徙自由权的步伐；另一方面，又要认识到对迁徙自由完全放开可能导致的其 他社会问题，因此就要对此设定一些限制条件。一部良善的迁徙自由权基础 1 谢晖法律信仰的理念与基础【m 】山东人民出版社1 9 9 7 3 1 6 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 2 页 上法律必须很好的平衡这两方面的状况。 关于法制必须得到良好的落实，就我国而言，迁徙自由权的落实首先要 废除或完善一些阻碍入口合理流动的政策或地方性规章；其次，必须有作为 迁徙自由权义务主体的国家机关的相关落实规定；再次，公民本身也应具备 一定的理性。 2 3 3 迁徙自由权的经济基础 迁徙自由权“起源于近代欧洲，伴随自由贸易出现，起初是要打破人对 土地的人身依附关系，后来演变成人的基本自由权，要求社会为人的发展提 供自由伸展的空间。一1 迁徙自由是近代商品竞争和劳动力买卖的必然产物， 也是商品经济存在和向发展的必要条件。直到1 9 世纪，由于经济上的要求， 西方资本主义国家的宪法中才出现了迁徙自由。高度发达的商品经济的建立， 劳动力的大规模流动，这种较为发达的经济形态便成为是迁徙自由权的经济 基础。 迁徙自由权直至资产阶级工业革命后才成为人们的一种权利吁求，其重 要的原因就在于此前的封建经济形态中，人们不可能意识到迁徙自由这个问 题。对于中国而言，封建社会的小农经济和建国后的计划经济体制下，单独 的迁徙自由权也是同样不可能被主体所意识到。同样，为了保障人力资源的 合理、有效配置，社会主义国家也应在宪法中确认公民的迁徙自由权，使公 民不分人种、身份、籍贯而自由的择居择业。流动的人才市场和活跃而入口 互动，为市场经济的蓬勃发展注入活力。 “在二十世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙 自由就具有了一定的现实意义。 2 总而言之，只有市场经济才会真正注重对 主体迁徙自由权的承认，也可以这样讲，一个地方是否推行了市场经济实际 上就构成了迁徙自由权的经济基础。 1 肖蔚云，姜明安主编一匕京大学法学百科全书( 宪法学、行政法学) 【m 】北京大学出版社1 9 9 9 ，3 3 8 2 ：赵世义资源配置与权利保障【m 】陕西人民出版1 9 9 8 , 2 1 1 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 第3 章迁徙自由权入宪的比较研究 3 1 迁徙自由权在我国的历史发展 3 1 1 迁徙自由权在我国的发展历程 第一，1 9 4 9 年以前的自由迁徙时期 世代定居在传统中国社会被看作是民众生活的常态，而迁徙流动则视为 是一种变态。以流民形式出现的迁徙人口，要么是丧失土地而无所依归，要么 是为了躲避战乱饥荒而流亡他乡，这些行为多是在传统的社会制度下所做出 的被动选择。 直至鸦片战争之后，由于洋务运动的兴起及民族工业的产生和发展，因自 然经济解体的推动和城市现代化的吸力而流入大城市进行谋生的农民，也便 成为中国社会近代意义上的迁徙人口。 虽然自由的人口迁徙不能在近代以来的社会环境实现，但在西学东渐的 背景下，制定层面上却将迁徙自由与其他权利一起写进了近代的几部宪法性 文件中。1 9 1 2 年中华民国临时约法第6 条第6 项规定：居民有居住迁徙 之自由，1 9 3 6 年中华民国宪法草案第1 2 条规定：居民有迁徙之自由， 非依法律，不得限制之。1 9 4 6 年中华民国宪法第1 0 条规定：居民有居 住及迁徙之自由。 第二，19 4 9 年19 5 5 年的肯定时期 1 9 4 9 年9 月2 9 日中国人民政治协商会议第一届全体会议召开，会议通 过了起临时宪法作用的中华人民政治协商会议共同纲领。其中第五条规定： “中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居 住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由 。新中国的第一部宪法五四宪 法第九十条第二款规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由 。这 样宪法从根本大法的高度确认了迁徙自由为中国公民的一项基本人权。 由于当时的人口迁徙管理较为粗放，从农村到城市基本上不受什么限制， 加上当时全国经济“百业待兴”，客观上也促进了城乡之间的人口流动。据统 计，建国初期大约1 5 0 0 万农村人口迁入城市。1 9 5 2 年，城镇人口占总人口 的比例由1 9 4 9 年的1 0 6 上升到了1 2 5 。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 1 9 5 0 年1 1 月召开的第一次全国治安行政会议指出：“户口工作是国家管 理城市不可缺少的一环，是治安工作的基础，在人民的国家机器中起着重要 的作用”，确定户籍工作的基本原则是“保证人民居住迁徙之自由。建国 以后最早的一个户籍法规1 9 5 1 年7 月公安部颁布的城市户口管理暂行 条例，条例的第一条就申明：“为维护社会治安，保障人民安全及居住、 迁徙自由，特制定本条例。1 9 5 3 年，经过全国人口普查，在大部分农村建 立起了简易的户口登记制度。1 9 5 4 年1 2 月2 0 日，内务部、公安部、国家统 计局联合发出通知，要求普遍建立农村的户口登记制度。 迁徙自由在建国初期有其存在的社会根源。肯定迁徙自由，有利于土地 改革的顺利进行，符合广大民众的意愿，随着经济的不断复苏，也促进了人 口在城乡之间的自由流动。 第三，1 9 5 5 年1 9 7 8 年的严格控制时期 1 9 5 5 年6 月国务院发布关于建立经常户口登记制度的指示，规定全 国城市、集镇、乡村都要建立户口登记制度，从而统一了全国城乡的户口登 记工作。它的实施，表明国家开始以政策形式对迁徙自由权这一宪法权利进 行限制。随后，为了防止农村人口盲目流入城市，国务院在1 9 5 6 年到1 9 5 7 年先后四次发文，规定组织专门机构