（经济法学专业论文）我国商事登记制度研究.pdf

摘要 摘要 商事登记法律制度是市场经济法制体系中一项不可或缺的构成要素，其对维 护市场秩序、维护交易安全、提高交易效率和保护交易主体都有重要的作用，是 市场经济平稳运行和健康发展的保障。尽管其起源很早，在西方国家已形成了完 善的制度体系，但由于种种原因的制约，我国目前的商事登记立法仍不完善，无 论是理论上还是实践中，都还存在着一些不尽如人意的地方，所以研究此项制度 已经显得尤为迫切。 基于以上认识，本文以商事登记法律制度为研究对象，旨在通过对这- - f l l 度 的理论剖析，为我国商事登记制度的立法实践提供一点参考。本文立足于商事登 记制度的一般性问题，也就是各种商事主体登记制度的共同性问题进行研究，而 没有对各具体商事登记制度进行逐一论述。在具体论述过程中，笔者主要运用了 比较的研究方法，注意结合国外立法经验，总结我国相关制度的缺陷，并试图提 出参考性的意见。 全文共分八大部分。第部分，引言。第二部分，商事登记制度概述。简 要介绍了商事、商事登记的概念和法律特征及其意义。从对国内外商事登记制度 历史沿革进行探源中得出商事登记制度的基本发展趋势。第三部分，商事登记制 度的理论分析。通过对商事登记的性质、功能、效力的分析，对商事登记的基础 理论问题加深了认识。第四部分，我国商事登记存在的主要问题。指出目日妒我国 商事登记存在的主要问题，对我国商事登记基本制度的现状进行了反思。第五部 分，国外相关的商事登记法律制度。通过对国外商事登记原则、商事登记立法模 式、立法价值取向及商事登记的r r 化进程评析，指出我国可以借鉴之处。第六 部分，我国商事登记制度的立法设想与建议。在对国外商事登记相关制度的比较 与评价的基础上，提出了应制定统一的商事登记法，并提出了相应的解决方 案。第七部分结语。总结全文的观点，对商事登记制度的改革作出展望。第八部 分，笔者参考工商管理总局商事登记立法( 建议稿) 并结合自己的观点，建 议性的提出商事登记的立法建议。 关键词：商事商事登记商事登记制度立法建议 i i a b s t r a c t a b s t r a c t c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a ws y s t e m , o n eo ft h em o s te s s e n t i a lp a r t so fl e g a ls e t u p u n d e rt h em a r k e te c o n o m y , i sa ni m p o r t a n tf o rm a i n t a i n i n gm a r k e to r d e r , s 鲫r i t ya n d i m p r o v i n gt h ee f f i c i e n c yo fd e a l s i tc a l la l s op r o t e c tc o m m e r c i a lp a r t i e s ，w h i c ha r e s a f e g u a r dt ok e e pt h ew h o l em a r k e te c o n o m yw o r k i n ga n dd e v e l o p i n gs m o o t h l y b e c a u s et h ei n t e r r e l a t e dr e g u l a t i o ni nc h i n ai sn o tm v a n c e d ，t h es t u d yo fi ti sb o u n d t ob ev i t a l l yi m p o r t a n ta n di m m i n e n t h lv i e wo f a b o v e u n d e r s t a n d i n g , t h i sa r t i c l er e g a r d st h es y s t e mo f b u s i n e s sr e g i s t r a t i o n 鹊i t sr e s e a r c ho b j e c ta n di n t e n d st oo f f e ral i t t l et h e o r e t i c a lc o n s u l tf o rt h el e 百s l a t i v e p r a c t i c ei nb u s i n e s sr e g i s t r a t i o nt h r o u g ha n a l y s i so ft h es y s t e m t h es t u d yi nt h i s a r t i c l ei sb a s e do ng e n e r a lq u e s t i o n so f t h eb u s i n e s sr e g i s t r a f i o ns y s t e m ，t h a ti st os a y , t h ec o l l l m o nq u e s t i o n so nr e g i s t r a t i o nr u l e so fd i f f e r e n tb u s i n e s ss u b j e c t s r e v e r s e l y , r e g i s t r a t i o nr u l e so fe a c hc o n c r e t eb m i n e s ss u b j e c t sa r en o td i s c u s s e do n eb yo n e t h e a p p r o a c ho fc o m p a r i s o ni sm a i n l yu s e di nt h ec o u p eo ft h ed i s c u s s i o n t h ew r i t e r c o m b i n e st h a tw i t ht h ef b r e i 朗l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n da n a l y z e st h ed e f e c t so f r e l a t i v e s y s t e m si n o u rc o u n t r ya n da l s o a t t e m p t st op u tf o r w a r dt h er e v i s i n g s u g g e s t i o n s ， t h e s i si sc o m p o s e do f e i g h tp a r t s p a r tii sp r e f a c e p a r ti ii sb r i e fi n t r o d u c t i o nt oc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wi nw h i c hii n t r o d u c e di t s c o n c e p t i o n ，l e g a ln a t u r e ，h i s t o r y , v a l u eb r i e f l y p a r ti i ii sa c a d e m i ca n a l y s i so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wa n di te n a b l e s u s u n d e r s t a n dt h eb a s i ct h e o r i e so f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nm u c hm o r et h o r o u g h l y p a r ti vi sd i s c u s s i o no ng e n e r a lp r o b l e m so fb u s i n e s sr e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i o n i t a n a l y z e sc u r r e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i v es t y l eo fb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ni no u rc o u n t r y a n da l s oc o n s i d e r st h ea c t u a l i t yo f t h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n p a r tve x p l o r e st h em a j o rr e g i s t r a t i o ni n s t i t u t i o no fc o r r e l a t i v ec o u n t r i e s s u c ha s p r i n c i p l eo f l e g i s l a t i o n ，p a t t e r no f l e g i s l a t i o n ，v a l u eo f l e g i s l a t i o na n dc o u p eo f i tf o r r e g i s t r a t i o n t r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，i tp o i n t so u tt h eb s ef o rr e f e r e n c ea n d s u m m a r i z e st h ef o r m e r p a r t s p a r tv ip r o p o s e st h et e n t a t i v ep l a na n dg i v e so u ts o m ea d v i c e s t h r o u g ht h e c o m p a r i s o na n da n a l y s i st ot h er e g i s t r a t i o n ，ir e v e a lt h ep r o b l e m se x i s t i n gi np r e s e n t i 垒堕! 坚一一一 r u l e si no u lc o u n t r ya n dp r o p o s e ds o m ec o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n s p a r tv i ii se p i l o g u e , s l i m su pt h ev i e w p o i mo ft h ew h o l e - l e n g t h ，a n dd i s c u s s e si t s f u t u r et r e n d t h el a s tp a r tc o m b i n e st h es u g g e s t i o no f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a ww i t hm yo w n o p i n i o n i ta l s ob r i n g sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o no f l e g i s l a t i o n r e f e rt h e t e n t a t i v ei d e a t op c x f e e tc u r r e n tc o m m e r c i a lr e g i 【s t r a f i o nl a wi nc h i n a k e yw o r d s ：c o m m e r c e ，c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ，c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ns y s t e m ， l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n i v 附件三 独创性声明 本人郑重声明：今所呈交的嘲俐急硕声 论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研 成果。尽我所知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的内容及科研成果，也 不包含为获得首都经济贸易大学或其它教育机构的学位或 证书所使用过的材料。 作者签名： 瘟 整日期：- 垒丑年上月三日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论 文的有关规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许 论文被查阅、借阅或网络索引；学校可以公布论文的全部或 部分内容，可以采取影印、缩印或其它复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 作者签名：盛【盔导师签名：到幽出日期：2 卑年丘月二日 引言 1 1 研究的背景及意义： 1 引言 商事登记，作为一种反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式，是对商 事主体进行监管的有效手段和维护商事主体的信誉、昭示其商业信用公示交易信 息、保障交易安全、促成迅捷交易等有着重要的意义。 经济基础决定上层建筑，作为商事登记立法也不例外。正如商人资格的登记 是与中古时代的意大利及地中海地区的商业繁荣相适应的，企业审批登记制是与 我国计划经济时代相适应的一样，我国的商事登记立法也必须与我国的当今国情 相适应。2 l 世纪是世界经济发生深刻变动的一个全新的历史时期，世界经济一 体化的进程在进一步加快，国际竞争更趋激烈。我国体制改革也进入了攻坚阶段， 需要调整的内容是全方位的。尽管新中国对商事登记也很重视，1 9 5 0 年1 2 月2 9 日政务院就公布施行了私营企业暂行条例，对私营企业登记作了明确规定， 随后陆续颁布了一系列的商事登记法规，形成了一整套商事登记法律法规体系。 但是，我国现行的商事登记制度是计划经济体制向社会主义市场经济体制转变过 程中的产物，随着我国社会主义市场经济的不断发展完善，现行商事登记法律制 度的种种弊端也r 益显现，如：我国商事登记立法分散、政出多门、缺乏统一立 法的理念和规划；诸多法律舰范之间存在许多不协调之处；忽视效率且前置审批 过多过滥；市场退出机制不规范和公示制度不完善及保护申请人机制的欠缺。 通过对近年来有关商事登记理论的研究成果的考察，笔者发现，在有限的关 于商事登记理论的学术成果中，研究不仅数量稀少，而且思路趋同，内容较为单 薄，结论也过分单一。然而，商事登记对于一国经济和社会稳定、健康的发展产 生至关重要的作用。如果不对其加以有效的监督和管理，势必造成市场秩序的混 乱，对社会秩序也会造成强有力的冲击。我国现行的商事登记制度在市场经济飞 速发展的今天，在很多方面已显得有点捉襟见肘。为了适应新形势的需要，在九 届全国人大四次会议上，胡炜等3 3 名代表提出：“商事登记法”主要涉及商事主 体设立必经的审批程序和登记公告程序。但至今我国现有的法规位阶比较低，有 些还是部门规章，且呈现多极化和多样性的特点。因此，建立统一的商事登记制 度己迫在眉睫。 正是基于这一考虑，笔者认为，商事登记制度相关问题不应成为研究的盲区， 在现阶段，对该制度进行理论探讨和比较研究，对我国经济发展具有积极重要的 意义。 引言 1 2 文章的结构 本文以商事登记法律制度为研究对象，旨在通过对这- - n 度的理论剖析，为 我国商事登记制度的立法实践提供一点参考。本文立足于商事登记制度的一般性 问题，也就是各种商事主体登记制度的共同性问题进行研究，而没有对各具体商 事登记制度进行逐一论述。在具体论述过程中，笔者主要运用了比较的研究方法， 注意结合国外立法经验，总结我国相关制度的缺陷，并试图提出参考性的意见。 全文共分八大部分。 第一部分，引言。 第二部分，商事登记制度概述。简要介绍了商事、商事登记的概念和法律特征及 其意义。从对国内外商事登记制度历史沿革进行探源中得出商事登记制度的基本 发展趋势。 第三部分，商事登记制度的理论分析。通过对商事登记的性质、功能、效力的分 析，对商事登记的基础理论问题加深了认识。 第四部分，我国商事登记存在的主要问题。指出目前我国商事登记存在的主要问 题，对我国商事登记基本制度的现状进行了反思。 第五部分，国外相关的商事登记法律制度。通过对国外商事登记原则、商事登记 立法模式、立法价值取向及商事登记的r r 化进程评析，指出我国可以借鉴之处。 第六部分，我国商事登记制度的立法设想与建议。在对国外商事登记相关制度的 比较与评价的基础上，提出了应制定统一的商事登汜法，并提出了相应的解 决方案。 第七部分结语。总结全文的观点，对商事登记制度的改革作出展望。 第八部分，笔者参考工商管理总局商事登记立法( 建议稿) 并结合自己的观 点，建议性的提出商事登记的立法建议。 1 3 文献综述 教材研读的情况： 笔者仔细的研读了手中的教材，包括：徐学鹿著商法总论( 人民法院出 版社1 9 9 9 年版) 、赵中孚主编商法总论、( 中国人民大学出版社1 9 9 9 年版) 、 王作全主编商法学( 北京大学出版社2 0 0 2 年版) 、梁字贤著商事法论( 修 订新版) ( 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版) 。顾功耘主编：商法教程( 上海人 民出版社2 0 0 1 年版) 、周林彬、任先行著比较商法导论( 北京大学出版社2 0 0 0 年版) 。 2 引言 徐学鹿老师在市场主体资格的取得即市场准入法律形式时，谈到商业登记。 认为市场主体必须经过登记才能进入市场。徐学鹿老师从商业登记的性质、特征、 效力、范围、事项、程序、种类等分别作了分析。 赵中孚老师主要是从我国的商事登记的实际情况着眼，讲解了商事登记制 度的概况、商事登记主管机关、商事登记的程序、商事登记的种类、商事登记 的效力、商事登记的监管。 周林彬和任先行老师主要从比较法学的角度出发，讨论德国、日本及英美国 家有关商事登一记制度的发展状况、登记程序、登记事项等。有利于开拓眼界。 有关商事登记制度的论文： 通过搜索人大复印资料数据库以及中国学术期刊网，检索到一些有关商事登 记的文章。具有较高学术价值的主要由李金泽、刘楠写的三篇论文，我国商业 登记法制的反思与前瞻( 法律科学1 9 9 9 年第6 期) 、我国商业登记立亟待 完善( 社会科学第7 期) 、商业登记法律制度研究( 王保树主编商事法 论集第4 卷，法律出版社2 0 0 0 年版) 。这三篇文章中，商业登记法律制度研 究是前两篇的总结。其他较有学术价值的论文，谢非著德国商业登记制度的 改革与现状主要探讨的是1 9 9 8 年德国商法典修订与商业登记制度改革，认为 1 9 9 8 年的德国商法典的修订保留了原有的商业登记基本理论，但对商人的概念 和商号的新规定使商业登记制度发生了较大变化，同时增加有关登记自动化的规 定。殷志刚著商的本质论( 法律科学2 0 0 1 年第6 期) ，本文讨论了有关商 的各种学说，对商的本质作了深入的思考。对商事登记制度中商的界定极具启发 意义。 最后，在研究商事登记的法律性质归属问题时，参考了日本经济法学专家金 泽良雄的专著经济法概论和王全兴学者在中国法学上发表的文章市场 规制法的若干基本理论研究中的观点。 商事甓记制度概述 2 商事登记制度概述 2 1 商事、商事登记制度的概念 2 1 1 商事的概念 商事登记制度探讨的出发点应当对于“商事”作出界定。 对于商事的概念以及与商，商业两个概念的关系，迄今为止，立法文件并没 有界定，学者对此有也有不同的认识。 赵中孚老师认为商事又称为“商”，法律意义上的“商”或“商事”，乃是指 一切营利性营业活动和事业的总称。1 但是赵老师并未指出“商事”与“商业” 的关系，是否为同一概念的问题。 范健老师也认为“商”与“商事”是同一概念，但没有论及其与商业的关系。 他认为商事作为法律概念，是指营利活动2 。与赵中孚老师的观点相比，范老师 没有强调商事是一种事业。 苏惠祥老师把商事分为广义和狭义两种。广义上的商事，是指有关商的一切 行为或事宜，如商事契约、商事仲裁、商业登记、商业组织、商业管理、商业会 计、商业课税等等。狭义的商事，仅指商法上通常所称的商事，包括商业登记、 公司、票据、保险、海商五部分3 ，这比赵中孚老师的“商事”概念更为深入， 但是仍未指出商事的概念以及与“商”、“商业”两个概念的关系。 周林彬、任先行老师认为所谓“商事”是指各种商业性行为在法律上的称谓。 也可以说是商人与商人及非商人相联系的在商业上所谓的法律行为的总称。4 。 周林彬、任先行老师虽然指出“商事”、“商业”之阉的关系，但是并没有对商事 的概念作更为细致的划分，这也是其缺憾所在。 通过以上这些学者和其他学者对“商事”概念的界定，可以看出学术界对 “商”、“商事”乃同一概念的问题已经达成一致，但对“商事”具体概念具体的 界定及与“商业”的关系并未达成认同。 因苏惠祥老师对商事概念作了更为深入的划分所以笔者更认同其观点，并吸 取范建老师和其他学者的观点，拟对“商事”概念提出以下见解。 1 赵中孚商法总论北京：中周人民大学出版社，1 9 9 9 2 2 范健商法北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2 0 0 2 4 3 棼惠祥中国商法概论长春：吉林人民出版社，1 9 9 6 4 4 周林彬，任先行比较民商法导论北京：北京大学 b 版杜，2 0 0 0 1 5 4 商事登记制度概述 商事”：又称为“商”即指商行为，而商业是指商主体或行业。5 “商事” 是各种商业性行为在法律上的总称。商事可以分为广义的商事和狭义的商事。广 义上的“商事”是指有关商的一切行为，狭义上的“商事”是指商法所规范的事 项。 2 1 2 商事登记的概念 对于商事登记的概念。我国现行立法仍未对其进行明晰的界定，学界观点也 不一，颇具有代表性的几种观点如下： 官欣荣老师认为“商事登记，又叫商业登记，指商事筹办人为设立、变更或 终止商事主体资格，而以法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申 请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。“ 周林彬、任先行老师认为商业登记，是指按法定程序及实体要求，由当事人 将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内 对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登记制度。其认为商事 登记和商业登记属同一概念，更强调商事登记的法定程序性。7 但和官教授一样， 对两者内涵没有作出正确的认定，混淆了两者的性质和范围。 柳经纬、刘永光老师认为商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要 求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律 制度。此更侧重于商事登记的内容，强调商事主体的设立、变更或解散的事实应 记载于登记簿册。8 但其没有指出“商事登记”和“商业登记”之间的关系何在。 同样也犯了内涵界定的错误。 徐学鹿老师认为“商事登记”、“商业登记”的性质范围是不同的，但是我国 是以商行为作为商事登记的范围，所以从规范行为的主体的角度出发，“商事登 记”与“商业登记”的范围就一致了。 目前教科书上众多学者都将“商事登记”的概念等同于“商业登记”，由于 商事和商业的内涵是不同的，所以商业登记和商事登记的含义理应也是不同的。 商事登记是有关行为、活动的登记，这样商事登记就可以涵盖所有的交易行 为的登记，例如，抵押登记、船舶登记等等。而商业登记是有关主体资格取得、 主体资格要素的变更、主体资格消灭的登记。因此，两者的性质和范围是不同的。 商事登记和商业登记一般是不能混用的。但是，行为是由主体人在一定目的、 欲望、意识、意志支配下的活动。行为和主体是紧密联系在一起的。由于商行为， 5 参见徐学鹿商法总论北京：人民法院出版社，1 9 9 9 2 2 2 6 官欣荣商法豫理北京：中国检察f h 版社2 0 0 4 1 1 0 7 周林彬、任先行比较商法导论北京：北京人学出版社2 0 0 02 3 6 o 柳经纬、刘永光商法总论厦门：厦门大学廿 版社，2 0 0 4 5 2 5 商事琶记制度概述 是商主体以营利为目的的经营性行为，这种行为对社会经济秩序关系重大，所以 在现代，大多数国家都强调，欲从事某种商事行为，必须取得商事主体资格。商 法纳入国内法后，大陆法系国家是以商行为作为商业登记的范围9 。因此，从规 范行为的主体的角度出发，商事登记与商业登记的范围就一致了。 笔者更认同徐学鹿老师观点，同时拟采众家之长对“商事登记”定义之： “商事登记”亦称商业登记，是指依照商事登记法或其他特别法的规定，按 照法定程序及实体要求，由当事人向登记主管机关申请登记，将应行登记事项， 登记于登记簿上，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得、变更、 终止商事主体资格的法律行为。 本文采用了这个含义对于商事登记制度进行了探讨。 2 2 商事登记的法律特征及意义 2 2 1 商事登记的法律特征 在了解商事、商事登记的基础上，笔者进一步对商事登记的法律特征进行探 讨。学界一般认为商事登记的主要法律特征有： ( 1 ) 商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。 商事登记的基本目的和意义在于创设、变更或终止商事主体作为民事主体的 资格和能力。按照多数国家的法律规定，特定商事主体的资格及商事能力实质上 是具有商事登记行为发生的法律效果，因而特定商事能力的起始取决于商事登记 行为生效的时间。 ( 2 ) 商事登记是一种要式法律行为。 要式行为，是指意思表示须依一定方式，或在意思表示之外尚须履行一定方 式的法律行为1 0 。这一行为须依法定程序向法定的登记主管机关履行，其登记注 册的事项和内容也由法律特别规定。商事登记行为除了要有当事人提出申请外， 还须由特定的机关就特定的内容履行特定的形式方可为之。登记事项发生变化要 立即进行登记，登记事项的不实，行为人要承担相应的责任。 ( 3 ) 商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和具体的 商事能力，并向大众公示“信息”。 商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和具体的商 事能力，并将此登记予以公告，以便社会公众了解商事主体的具体内容，这是商 9 徐学鹿商法总论北京：人民法院出版社，1 9 9 9 2 2 2 1 0 粱慧星民法总论北京；法律出版社，2 0 0 1 。1 7 9 6 商事蹙记制度概述 事登记具有公信力的体现。未经登记或虽经登记但未公告，该事项不得对抗第三 人。 ( 4 ) 商事登记具有显著的经济法价值。 商事登记是商事主体人格创制及变更的外在表现形式，它是商事主体具备商 事资格的必要程序，也是商事主体变更、消灭其行为能力的必要程序。它既体现 了社会公共权力对营利性主体的营利活动实施管理的基础，又是国家利用法律手 段对社会经济关系进行调整和规范不可缺少的必要环节。是国家干预商事主体从 事经济活动的行为，表现出显著的经济法价值。 2 2 2 商事登记的意义 作为一种反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式，商事登记对于经济 活动具有以下重要意义： ( 1 ) 商事登记是国家对商事主体进行监管的有效手段。 不论何种类型的商事主体，其创立、变更、终止权利能力和行为能力均须到 指定的国家机关进行商事登记，故而通过商事登记，国家不仅可以取得各项必要 的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商 事企业的开业和经营情况进行必要的监督。 ( 2 ) 维护商事主体的信誉，昭示其商业信用。 任何商事交易活动的实现都必须立足于一定的商业信誉，从这个意义而言， 商事登记是反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式。商事登记作为一种要 式法律行为，法律以强制规范要求商事登记以书面的形式和法定格式，将商事营 业的内容和事项登记注册，使商事营业相关信息采用法定的形式固定化。而商事 登记的公示性则要求登记事项以法定的方式公布于众。 ( 3 ) 公示交易信息，保障交易安全，促成迅捷交易。 “商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开，以保障受法律保 护之交易之安全。”如果一个社会没有一定的方式表明商事经营者的经营状态， 这不仅不能保护公众的利益，使公众对经营者的情况有一定的清晰的了解，从而 更加明智地选择和决定自己的交易行为，而且，它也无法保护商事经营者自身的 权利，不能很好地确立商人的经营信誉。 1 参见澳门商法典第6 1 条 7 商事甓记制度概述 2 3 商事登记制度的历史沿革 2 3 1 外国商事登记制度的历史考察 商事登记是商品经济发展到一定阶段的产物，从外国商事登记制度的历史 发展轨迹看，大致经历了以下几个阶段： ( 1 ) 商事登记的萌芽阶段 作为一种商事主体以一定标志公开其身份的作法，商事登记早在古罗马时代 就已经出现，古罗马行政官署勒令商店必须悬挂“看板”、“贴幸l ”或“引札”等 牌号，上面写明自己的经营项目、范围，及其营业情况，以公示表明其经营状况， 这可以说是商事登记制度的雏形。1 2 这一阶段也可以称为事实登记阶段，只要事 实上从事了社会习惯所认为的营利活动即构成商事主体，并不需要办理专门的商 事登记手续。 ( 2 ) 中世纪行会登记阶段 中世纪初，商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，并逐渐形成了商 人这一独立社会阶层。随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人 之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。 从中世纪的行会制度来看，行会扮演着特殊的“管理主体”的角色，以英国 为例，行会中的会员登记制度是以王室、市政官的权力为保障的。商人行会的上 层人物往往也是城市的首席长官。”随着商人行会的发展，其势力越来越大，要 取得商人资格，从事某项行业，获取商人特权，就必须在相应的行会的名簿上进 行登记，否则不得营业。它规定，欲取得商人资格和身份者不仅须取得特定行业 的商入行会的事实上的认可和接纳，而且必须将其商人名称、营业招牌、商业使 用者及所雇学徒等事项登记于商人行会备置的行会成员名录中，此种行会成员名 录后来又逐渐发展为公示商人营业状况的习惯法文件。这就是商事登记制度的 早期形态。 ( 3 ) 近现代商事登记统一立法阶段 由于中世纪的行会除了对外维护行业垄断外，其内部还有比较严格的等级制 度，每个等级的权利义务各不相同，因而行会制度往往成为维护行会内部等级特 权的工具。1 6 、1 7 世纪以后，随着欧洲资本主义的发展，推翻行会制度成为自 由资本主义兴起的一个不可缺少的早期步骤。于是，行会制度在自由资本主义的 冲击下逐渐走向衰落。法国国民议会于1 7 9 1 年3 月通过的法律中就规定：“一切 幢范健，德国商法北京；中国大百科伞书i 版社，1 9 9 1 1 3 3 1 3 金忠霖，英孱行会史上海：t 海科学院j l ：版社，1 9 9 6 3 卜3 3 董女生商法总论长春：占林人民j b 版社 1 9 9 4 1 6 2 8 商事甓记制度概述 。! 【7 特权均须取消。从下月即4 月1 日起，每个公民在获得许可证并缴费后，均 。jd 由从事其所愿的任何专业或职业。”1 5 随着资本主义的迅速发展，产生了现 代法人制度，并在有限责任公司和股份有限公司中获得了最完美的体现。公司法 人制度的出现为商事登记制度的现代化起了非常重要的推动作用。因为公司法人 划辟f 赋予了出资者( 仅指有限责任公司和股份有限公司的股东) 只承担有限责任 的特权。公司的发展影响着整个社会生活，这时需要重新确立一种新的制度，这 种制度既要保障工商业自由，又要防止公司形式被滥用，以维护商事交易安全， 。保证商事交易秩序。于是，现代意义上的商事登记制度就应运而生了。 2 - 3 2 我国商事登记制度的起源 法律作为一种历史现象，其本身就要求运用历史来阐释法律，而且正如法国 著名哲学家德日进所言：“过去已经向我们显示如何建设未来”。中国古代亦有商 事登记法律制度，笔者拟对我国商事登记制度的起源问题进行探讨。 对于中国最早的商事登记，学者们几乎众口一词，均认为是始于清末。有学 者言：中国的商事登记制度源于清末官商解禁时期的特许制度m 。台湾学者张国 键先生也认为：该制度可以溯源于清末的某种商业必须报部领贴，方准歼办的规 定”。另外，他还认为：清朝光绪二十九年十二月五f 1 0 9 0 4 年) 颁行大清商律中 的商人通例，始有商业注册之规定。此乃我国最早之商事登记法是也”。但是， 是否在中国清末以前不存在商事登记法律制度呢? 从本质意义上说，商事登记制度可以认为是国家对商事活动的干预。据历史 学者研究表明：春秋时期，私营工商业的自由发展是社会生活的主流。到秦汉时 明，尤其是汉初，因统治者“休养生息”的观念，实行了“开关集，弛山泽之禁” 的工商业自由放任发展的政策。商品经济开始活跃，工商业者迅速暴富，拥有较 为强大的经济势力，致使西汉末年的统治者不得不采取严格的国家控制工商业的 政策。此后的其他王朝都继承了此传统，把国家控制工商业作为维持统治的重要 法宝。”。 从上述文字中可得出这样的结论：从商事登记本质的角度考察，自汉代采纳 “轻重论”对工商业进行国家控制开始，就会有商事登记出现的可能。而历史学 者也的确证实了此种可能性的存在：登记管理作为国家干预商事活动的方法之 一，在汉代的文献中就有记载。汉朝设市令长，主管市场事务，其主要职权为维 ”( 美) 豢格利维纪琨译法律与资本主义的兴起北京：学林j b 版挂，1 9 9 6 ，2 3 8 m 萑安生商法总论k 眷：吉林人民版社。1 9 9 4 1 6 2 一1 6 4 ”张固健商事法论台北：三民书局，1 9 8 0 8 5 8 7 8 张国健商事法论台北：三民书局，1 9 8 0 8 5 嚣7 伸张晋藩中国法制史北京：群众出版社，1 9 9 4 7 6 9 商事登记制度概述 护市场秩序，征收市税和掌管市籍。”。 虽然那时的商事登记还只是仅有其名而无其实的，但是我国商事登记制度可 以溯及到汉代。 1 9 0 4 年颁布的大清商律草案虽效仿德国商法设有注册登记制度，但其 内容极为简单，且不具有实质性的立法意义。直到1 9 3 7 年6 月，国民党政府才 正式制定了类似于德国和日本的商业登记法”。 5 0 年代后，中央政府相继颁布了关于公营企业和公私合营企业应进行登 记的指示、工商业登记管理试行办法等一系列法规。1 9 7 9 年后，随着我国 现代化经济建设和法制建设的发展，国家相继颁布了一系列商事登记法规，使我 国商事登记制度渐趋完善。 2 4 商事登记制度探源引发的启示 通过以上研究，我们发现，从国家对经济生活干预的角度去理解，中国商事 登记制度可以认为发源于汉代，且一直延续至清代。但它只是作为国家管理、抑 制工商业发展的手段，不同于西欧保护商人利益的商事登记法律制度。中国古代 社会也欠缺该项制度成长的原动力：商品经济的发展。并且两者的价值、社会功 能也迥异。也就是说，中国古代之商事登记具备了近现代商事登记法律制度的外 部特征，但缺失近现代商事登记法律制度的丰富内涵与精髓。直至清术，内外部 环境发生较大变迁时，才在商人通例及公司律中初现了商事登记法律制度的端 倪。 综观世界各国商事登记法律制度的历史发展轨迹，可以看出该项制度的基本 发展趋势： ( 1 ) 商事登记制度的发展与商事主体制度的发展相伴而行。 在古罗马时期，法律本身、没有刻意塑造商事主体的具体形式，因而也没有 专门的商事登记制度对商事主体资格进行规范，仅仅出于公示需要。中世纪商业 的蓬勃发展，促使了商入这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主 体的产生，出现了独立的商人阶层。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响， 致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商事活动无法获得当时的既有法 律保护，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会压迫，商人自发地从罗马法 的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。同时，为了谋求行 业垄断、籍助封建国家的力量拓展市场，商人们需要与封建主和国王们合作，封 建国家也需要利用商人的经济力量维护统治。与此相一致，中世纪的商事登记制 徐学鹿商法总论北京；人民法院出版社，1 9 9 9 1 6 1 1 6 2 2 1 张国健商事法论台北：三民书局1 9 7 0 5 6 1 0 商事臀记制度概述 度是以王室、市政官的权力为保障的具有身份法和习惯法特征的行会登记制度。 随着资本主义经济的发展，商事主体的类型同渐多样化，需要对各种商事主 体在设立、资本、组织、责任等方面作出不同于民事主体的严格要求。公司的出 现及其相应的法制的发展，更是促进了较之行会登记和其它习惯法更为先进合理 的现代商事登记立法的诞生。2 2 。 ( 2 ) 现代商事登记法律制度从传统的行业管制转变为更多地关注商事便捷和提 高商事效率。 中世纪的行会登记昭示的是商人身份，是一种非商人所不能企及的特权，是 以加强行业内部管制、维护行业垄断为特征的。而近代以后的商事登记则更多地 意味着商主体资格与营业能力获得了确认，而并非特权。随着经济的不断发展， 现代商事登记制度越来越多地注重提高商事效率，体现商事便捷原则。2 3 。美国、 法国、加拿大、意大利、日本、新加坡等国家的商事登记制度中，关于登记体制、 注册程序、登记事项虽有所不同，但其共同特点是：设立公司时资本制度简捷， 经营范围限制很少，注册官核准签发执照制等”。 ( 3 ) 随着经济的不断发展和全球经济一体化，各国商事登记制度也在不断更新、 修正，商事登记制度还呈现了统一化的趋势。 各国己认识到商事登记在确定商事主体的合法性、资信状况、财务决算的可 靠性等方面有重要意义，并且由于便捷的登记制度能吸引各国公司的大量涌入， 各国很可能会竞相降低公司登记标准和简化登记公示的内容，这有可能会引发商 事登记立法的恶性竞争。为避免此种情况发生，欧盟己着手协调和统一成员国的 商事登记制度。 从对国内外商事登记起源发展这一过程中我们可以看到：现代意义的商事登 记法律制度是商品经济发展的必然产物，反映着特定历史阶段经济发展的需求， 它势必会受到经济发展状况的制约。然而商事登记法律制度同时亦可反作用于社 会经济的发展，或促进社会经济生活的良性运转或阻碍社会经济前行的脚步。目 前我国现行的商事登记法律制度却依然仅强调国家管理，强调行政性审批职权的 运用，而忽视对商事主体利益的保护和对交易安全的维护，已经不能适应甚至阻 碍了中国正在进行的社会主义市场经济的建设。因此，依据市场经济发展的规律 和需求而制定或完善中国商事登记法律制度，是社会之选择，人心之所向。 通过本章的论述，笔者认为目前我国需要对商事登记概念应该加以明确的界 定，为今后制定统一的商事登记法打下坚实的理论基础。 2 2 范健、t 建文商主体论纲载中国民商法律网 肖建民英国公列登记注册制度及启示。中国工商研究，2 0 0 2 ( 2 ) ：2 0 2 4 王书法外国企业登记制度的几点启示中国工商管理，2 0 0 3 ( 1 ) 1 6 l i 商事登记制度的理论分析 3 商事登记制度的理论分析 3 1 商事登记的性质 商事登记其性质作何归结，存在颇多争议，主要存在着以下3 种不同的观点。 ( 1 ) 商事登记属于公法行为。 有学者把商事登记定位为公法行为，认为其属于行政法律行为，它须由行政 相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成，又称为“依申 请”的行政行为2 5 。它与商事主体所从事的多以表意为特征的民事行为不同，商 事登记行为主要体现为国家的意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律 行为2 6 。 ( 2 ) 商事登记属私法范围。 在商事登记过程中，登记者处于能动地位，登记机关处于被动地位，商事 登记是商事登记机关对登记者的确认行为，商事登记机关确认的是登记者的商事 权利，而这种商事权利是其所固有的，商事登记属于私法范围。 ( 3 ) 有学者认为：商事登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈 的公法意义上的功能”。 从这三种观点来看，公法行为说长期以来一直被我国多数学者所认同，而且 在商事登记实践中也是将商事登记作为“公”行为来对待，十分强调国家对商事 主体的监管，不论是登记程序，还是具体制度设置，处处都渗透着国家的行政权 力。我国很长一段时间实行的是计划经济，尽管十一届三中全会后，实行了市场 经济，但是计划经济时期的那种管理型立法思维依然根深蒂固。如郭富青教授就 认为，仅单纯地强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位，忽略了商事 登记中商事主体的创设行为同时也是商事营业行为的组成部分。在商事登记过程 中当事人对营业种类、经营范围、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照 自身的意愿享有选择的自由。因此，将商事登记的性质仅归结为公法行为，有失 偏颇2 8 。随着市场经济的不断发展，这种观点己受到越来越多的学者的批评和质 疑。 私法行为说则更多地关注了商主体的私法属性，体现了现代民商事立法开始 注重对“私人”利益的维护，较之公法行为说，其对商事登记制度的认识更为深 暂莆安生中国商法总论长春：吉林人民l 呼i 版社，1 9 9 4 1 5 卜1 6 0 m 赵万一商法学北京：中固法制出版社1 9 9 9 2 0 2 7 覃有十商法学，北京：中国政法大学 j i 版祉，1 9 9 4 2 6 嚣郭富青论商事登记制度的若干法律问题甘肃政法学院学报，2 0 0 2 ( 3 ) ：3 1 1 2 商事赣记制度的理论分析 刻、理性，但仔细分析，该说仍有不妥之处；私法是调整平等主体之间的财产关 系和人身关系的法律，而在商事登记法律关系中，申请人的相对人是国家机关( 登 记机关) ，国家机关在这里的身份并不是普通的民事主体，而是在行使国家权力。 一项法律行为的性质是公法性质还是私法性质，是以行为主体双方所处的地位， 以及行为的法律效果为依据来界定的。商事登记规范是以强制性规范为主的，虽 然商事登记的最终目的在于解决商事主体资格问题，但作为取得商事主体资格所 必经的一个程序，商事登记同时还反映了国家为实现某种社会公共利益目标而对 经济生活的干预。私法行为说只强调了对商事主体设立自由的维护，忽视了现代 意义商事登记法的公法属性。 第三种观点认为其既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义 上的功能