（诉讼法学专业论文）制度判决制度的缺陷分析与改革进路.pdf

山东人学f 谚! l j 学位论文 内容摘要 民事诉讼程序的启动和向前发展取决于当事人的诉讼行为，然而并非每个 案件的当事人都能够积极参加诉讼、实施诉讼行为，如若当事人不积极应诉、 消极回避审判或者出于某种客观因素而不能参加诉讼时，就需要一种法律上的 应对措施对诉讼程序予以推进或终结。因此，缺席判决制度成为我国民事诉讼 的必要设置程序。虽然我国民事诉讼法对其作出了相应规定，但却极为简 单粗陋，仅用三个条文罗列了缺席判决的适用情形，而对于相关的概念界定、 基本原则、法律要件、审理程序、判决效力以及救济途径等，均未作出明确规 定，缺乏可操作性，严重滞后于纷繁复杂的缺席审判实践，导致法官在审理案 件时往往无所适从。对于实践中广泛存在的当事人不出庭的情况，法院在具体 操作时或是延期审理，拖延了诉讼进程；或是对案件材料不加审查，即依照到 庭一方当事人的证据和主张作出判决，背离了程序公j 下和实体币义的要求。诉 讼结构失衡的情况下，如何通过合理的制度设计，最大限度地实现客观公正是 值得深思的，缺席判决制度模式厘定不清以及程序运行中的诸多诟病都亟待解 决。当前形势下，构建高度兼容的缺席判决模式，重塑缺席判决的指导理念和 制度设计，具有重大的现实意义。 全文除引言和结语外共分四大部分，约三万六千字，其主要内容如下： 一、缺席判决制度概述。这一部分首先对缺席的含义和性质进行了界定， 通过对缺席判决制度进行历史分析，系统阐述了其演变规律，并在此基础之上， 得出缺席判决始终在程序公正与诉讼效率、当事入的权利保护与判决的安定性 之间寻找平衡点的结论。另外，该部分还对缺席判决制度进行了价值评析，对 其具有的程序公证、诉讼效率、诉讼自由和程序安定等价值取向作了深入探究。 二、缺席判决制度的域外考察。它山之石，可以攻玉。该部分通过对两大 法系代表性国家和地区进行考察和分析，总结出各固缺席判决制度的立法特 征，并简单介绍了缺席判决的两大基本模式，即缺席判决主义和一方辩论主义， 进而对两大模式进行系统阐述和优劣评析，去其槽粕、取其精华，以期对完善 我国缺席判决制度有所裨益。 山东火学硕j j 学位论文 三、我国民事缺席判决制度的现状与缺陷。该部分从历史考察的角度入手， 立足于现行缺席判决制度的基本规定，深入剖析了我国缺席判决制度在立法设 计和司法运作中存在的种矛| ，弊病，并从深层次、系统化的视角对其进行了深刻 的法理分析，以求探寻缺陷根源，进而为完善制度设计指明方向。 四、完善我国缺席判决制度的具体构想。该部分在前文分析论证的基础之 上，结合我国的具体国情，提出了改革和完善我国民事诉讼缺席判决制度的具 体思路。缺席判决的制度设计是否科学合理直接关系到民事诉讼价值、理念、 结构等深层次法理问题，本文从其指导理念重塑、立法模式选择、具体制度设 计以及配套制度完善四个方面予以详细阐述和分析，力求全面而又不失精细， 使其能够更好地适应并服务于我国民事诉讼的缺席审判实践。 关键词： 缺席判决缺席审判缺席判决主义一方辩论主义 山东人学f 砚i j 学位论义 a b s t r a c t s t a r t i n ga n dm o v i n gf o r w a r dt h ec i v i lp r o c e d u r ed e p e n d so nt h ea c t so ft h e p a r t i e s p r o c e e d i n g s b u ta c t u a l l y ，o n l yaf e wp a r t i e so ft h ec a s ec a l la c t i v e l yt a k e p a r ti nt h ep r o c e e d i n g sa n dc a r r yo u tl e g a la c t i o n ，i ft h ep a r t i e sj u s tn e g a t i v et o p e r f o r mh i sr i g h t so fl i t i g a t i o no rs h o u l dn o tt a k ep a r ti np r o c e e d i n g sb e c a u s eo f c e r t a i no b j e c t i v ef a c t o r s ，i ti sn e c e s s a r yt oh a v eam e a s u r et op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fc i v i lp r o c e e d i n g so re n dt h ep r o c e e d i n g si ns o m ew a y t h e r e f o r e ， t h es y s t e mo f d e f a u l t j u d g m e n th a sb e c o m en e c e s s a r y p r o c e d u r e so f t h ec i v i lj u s t i c e a l t h o u g hc h i n a sc i v i lp r o c e d u r el a wh a v es e tu po u rc o u n t r y sd e f a u l tj u d g m e n t s y s t e m ，b u ti ti se x t r e m e l ye a s y ，o n l ys e v e r a li t e m s a b o u tt h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n s ， n or e g u l a t i o na b o u tt h ec o n c e p t ，b a s i cp r i n c i p l e s ，l e g a lr e q u i r e m e n ta n dr e l i e fw a y ， a n ds oo n s oi nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i ti sd i f f i c u l tt oo p e r a t ef o rt h e j u d g e s o nt h ec a s e o fs t r u c t u r a li m b a l a n c eo fl i t i g a t i o n ，h o wt om a x i m i z et h eo b j e c t i v i t yb yr e a s o n a b l e s y s t e mi sw o r t hp o n d e r i n g t h e r ea r em a n yp r o b l e m s ，s u c ha sc o n c e p t i o na m b i g u i t y o ft r i a lb yd e f a u l ts y s t e m ，d e f e c t se x i s t i n gi np r o c e d u r e o p e r a t i n g ，w h i c hn e e dt ob e s o l v e du r g e n t l y u n d e rc u r r e n ts i t u a t i o n ，t ob u i l dh i g h l yc o m p a t i b l em o d e la n dt o r e s h a p et h eg u i d i n gp h i l o s o p h yo ft h ed e f a u l ts y s t e m ，i so fg r e a tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h i st e x ti n c l u d i n gf o u rm a j o r p a r t sb e s i d et h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ， a b o u tt h i r t y s i xt h o u s a n dw o r d s t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： p a r ti t h eb a s i cc o n t e n to fd e f a u l tj u d g m e n ts y s t e m f i r s to f a l l ，d e f i n i n g t h ec o n c e p ta n dn a t u r eo fd e f a u l tj u d g m e n t ，d i v i d i n gt h ea b s e n c ea c t so f p a r t i e si n t o t w o ，s t a t e m e n tp r e t r i a li so b l i g a t i o na n da t t e n d a n c eo nt r i a li sr i g h t b ya n a l y s i sa n d s y s t e m sa n a l y s i s ，t h i sp a r tf i n d st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h ed e f a u l tj u d g m e n t s y s t e mf i n a l l y o nt h eb a s i s ，o b t a i nac o n c l u s i o na sf o l l o w s ：t h ee v o l u t i o no fd e f a u l t j u d g m e n ts y s t e ma l w a y ss e a r c he q u i l i b r i u mp o i n ti nt h ep r o c e d u r a lf a i r n e s sa n d l i t i g a t i o ne f f i c i e n c y 、t h ep r o t e c t i o no f t h er i g h t so ft h ep a r t i e sa n dt h es t a b i l i t yo f v e r d i c t i na d d i t i o n ，t h i ss e c t i o na l s oc a r r i e do u to nt h ev a l u eo f d e l 囊l i l tj u d g m e n i 山东人学硕j ：学位论文 s y s t e m ，i nd e p t hd i s c u s s i o na b o u tt h ep r o c e d u r a lf a i r n e s s 、l i t i g a t i o ne f f i c i e n c y 、 f r e e d o mo fa c t i o na n ds y s t e ms t a b i l i t y p a r t i i f o r e i g ni n v e s t i g a t i o no fd e f a u l tj u d g m e n ts y s t e m i tm o u n t a i n ss t o n e ， ja d ec a na t t a c k t h i sp a r tt h r o u g hs t u d ya n dr e s e a r c ho nt h em a i nc o u n t r i e sa n d r e g i o n so ft w ol e g a ls y s t e m ，s u m m e du pt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n di n t r o d u c e dt h e m o d e r nt w ob a s i cm o d e so fd e f a u l tj u d g m e n tb r i e f l y ：t r i a lb yd e f a u l tj u d g m e n ta n d o n ep a r td e b a t ej u d g m e n t m o r e o v e r ，e l a b o r a t e da n da n a l y z e dt h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h et w om o d es y s t e m r e m o v e dt h ed e f e c t sa n da b s o r b e dt h e e s s e n c e ，h o p et op r o v i d es o m eu s e f u lr e f e r e n c ef o rc h i n a sf u t u r es y s t e mo f t h e d e f a u l tj u d g m e n t p a r ti i i a c t u a l i t ys t a t e sa n dd e f e c t so f t r i a lb yd e f a u l ts y s t e mi no u rc o u n t r y t h i sp a r ts t a r t e df r o mt h eh i s t o r yp e r s p e c t i v e ，e s t a b li s h e di nt h ef u n d a m e n t a lr u l e ， a n dd e e p l ya n a l y z e dt h es h o r t c o m i n g si nt h el e g i s l a t i o ni t e m sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e o fo u rd e f a u l tj u d g m e n ts y s t e m ，a n di ns y s t e m a t i c - d e e pv i e wa n a l y z e dt h ed e f a u l t s y s t e mi no r d e rt oe x p l o r et h er o o tc a u s e so f d e f e c t sa n dt h u st oi m p r o v eo u rj u d i c i a l s y s t e m p a r t1 v 。r e f o r ma n di m p r o v e m e n to nt h es y s t e mo fd e f a u l tju d g m e n ti no u r c o u n t r y o nt h eb a s i so ft h ep r e v i o u st e x t ，c o m b i n e dt h ea c t u a ls i t u a t i o ni no u r c o u n t r y ，t h i sp a r tp u tf o r w a r ds o m ec o n c r e t ew a y sf o rr e f o r m i n ga n dp e r f e c t i n gt h e t r i a lb yd e f a u l ts y s t e mo fo u rc o u n t r y t h ed e s i g no fd e f a u l tj u d g m e n ts y s t e mi s r e a s o n a b l eo rn o ti sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h ep h i l o s o p h y ，s t r u c t u r ea n dl e g a li s s u e so f c i v i ll i t i g a t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e di nd e t a i li nf o u ra s p e c t s ：r e s h a p i n gt h eg u i d i n g p r i n c i p l e s ，c h o o s i n gt h el e g i s l a t i v em o d e ，d e s i g n i n gt h es p e c i f i cs y s t e ma n d p e r f e c t i n gt h em a t c h i n gs y s t e m ，s t r i v i n gt ob ec o m p r e h e n s i v e w i t h o u tl o s i n gf i n e ，t o e n a b l et h e mt ob e t t e ra d a p tt oa n ds e r v et h ea b s e n c eo fc i v i lt r i a lp r a c t i c e k e y w o r d s t r i a lb yd e f a u l ts y s t e mt r i a lb yd e f a u l tj u d g m e n to n ep a r td e b a t ej u d g m e n t f v 山东人学坝i ：学位论文 引言 在民事诉讼中，双方当事人为切实维护自己的合法权益，通常会亲自或 委托诉讼代理人出庭陈述意见、进行辩论，法院基于双方当事人的辩论作出 判决，此为对席判决。然而，在审判实践中，由于当事人主动放弃诉讼权利 或者实践中出现阻碍出庭的客观因素等，当事人缺席的情况在所难免。在缺 席状态下，双方当事人之间的对立和防御被打破，法官只能听取出庭一方当 事人的陈述，却无法听到缺席一方当事人的抗辩。j 下所谓“兼听则明，偏听 则暗”，这种诉讼角色、攻防态势、制约格局等诸方面的残缺与变形，势必导 致庭审状态乃至整个诉讼过程的失衡。因此，在一方当事入缺席时，如何恢 复与重建诉讼过程的平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权利，成为现 代缺席判决制度设立的初衷和归宿所在，对缺席判决制度的研究有着重要的 理论价值和实践意义。 缺席判决制度作为一项重要的诉讼制度，在世界各国得到了普遍确立。 我国民事诉讼法也对其作出了相关规定。但由于我国长期受超职权主义诉讼 模式的影响，导致我国的缺席判决制度在诉讼理念和制度设计上都存在严重 缺陷。审判实践中，缺席判决的功能并未得到应有的发挥。有些法官在遇到 可以适用缺席判决的情况时，往往不敢轻易下判，而是反复传唤当事人或者 延期审理，导致诉讼拖延：有些法官在采取了各种办法之后，被告到庭仍然 无望，就转而劝说原告一方撤诉，导致原告利益保护不力：有些法官则在适 用缺席判决条件尚不成熟的情况下，即依照到庭一方当事人的证据和主张草 率下判，造成缺席方利益的损害等等。上述现象产生的原因主要在于我国关 于缺席判决制度的立法规定比较粗浅，缺席判决的适用条件尚不明确，理论 制度存在误区等，这一系列问题都亟待解决。 令人感到欣慰的是，上述问题已经引起了国内部分学者和实务界人士的 关注，他们对缺席判决制度的历史沿革和域外立法等进行了细致的分析和研 究，本文在f i 人研究的基础之上，从缺席判决制度的价值基础出发，沿循其 历史演变舰律，通过借鉴其他国家民事诉讼法列缺席判决的合理舰定，深入 山东人学硕一i j 学位论文 剖析了我国相关的立法漏洞和现实弊病：我国的缺席判决制度既不是缺席判 决主义，也不是一方辩论主义。由于受职权主义诉讼模式的影响，我国的缺 席判决制度过分强调国家权力，忽视当事人的处分权，把缺席判决视作对当 事人不出庭的惩罚与制裁。同时，相关立法规定简单粗陋，制度上存在法律 盲区，导致实践中“该判不判、不该判反判”现象广泛存在。因此，本文结 合我国实际，试图对缺席判决制度进行全面梳理和反思，并在吸收国外缺席 判决优秀经验的基础上，提出了一些粗浅的看法和建议，以期对完善我国民 事缺席判决制度有所裨益。 2 山东人学坝i j 学位论义 一、缺席判决制度的基本内涵 缺席判决制度是民事诉讼中一项十分重要而又特殊的制度，一般指一方 当事人在审前程序或庭审程序中缺席，法院为实现诉讼公正和避免程序迟 延，依法经审理做出裁判的制度，世界上许多国家和地区都对此做出了详细 规定。但是，各国对缺席判决概念的界定存在很大分歧，我国法学界对此也 有着不同理解。缺席判决概念的不同根源于各国对“缺席”的认识存在差异， 因此，科学界定缺席的内涵和外延是准确把握缺席判决概念的关键所在。 ( 一) 缺席的含义和性质 l 、缺席的含义。缺席是相对于对席而言的，顾名思义，缺席就是不到 庭、不出席，这是最通常意义上的理解。在民事诉讼中，缺席一般指在法庭 审理时一方当事人不到庭。然而，随着审判实践以及诉讼法学研究的发展， “缺席”的内涵和外延均在发生不同程度的扩展和深化。 对缺席含义的界定包括缺席时i 训和缺席行为两个方面。首先，对于缺席 时问的界定，纵观两大法系相关规定，大陆法系中德国和只本民诉法均将其 界定为言词辩论期同，只有此时缺席才适用缺席判决。而在证据调查期r 、 调解期r 以及宣判期同不出庭则不在此列，言词辩论期同不仅包括首次言词 辩论期同，还包括法院在调查证据后指定的后续辩论期同。其次，对于缺席 行为，各国规定因是否重视审前程序不同而存在差异。英美法系国家对审前 程序非常重视，并且相关的立法规定也比较严密。因此将审前不答辩也规定 为缺席状态。而大陆法系国家则相对更强调辩论主义，较为重视庭审过程中 双方当事人的对立辩论，因此将缺席界定为不出庭、退庭或出庭但不为辩论 的情形。其中，退庭又分为擅自退庭和责令退庭两种i 。此外，对于当事人虽 参与出庭但不为辩论的行为，各国普遍认为这利参与对诉讼进程和法官裁判 不会产生任何实质性意义，因而也将其认定为缺席，适用缺席判决。 而在我国，依据现行民事诉讼法相关规定，缺席仅限于当事人经合法传 唤未到庭以及虽到庭但未经许可中途退庭两种情彤，与两大法系的舰定存在 廖c p f j t 教授斗勺a f j 脚分为白行缺似和拟制0 次j m 阿种悄彤。白行缺j - l ；i 足指绛法院合法传唤- p i + 4 ；到庭。以及 一方当事人川庭时未n i 法定i t f t l + 内完成必嫂的诉讼行为：拟制献眦9 1 f l 指当事人未绛许口j 中途退庭，以及 违反法庭舰则in j 砒责令遐庭的情彤参见廖中f j i ：民$ 缺似战刿制度比较圳究，裁内敲占礼会科学 2 0 0 7 年第2 朋。 山东人学硕 - 学位论文 较大差异：一方面，一方当事人在庭审中虽出庭但不为辩论不属于缺席范畴， 因而有别于大陆法系囤家；另一方面，我国民事诉讼法对缺席含义的界定仅 涉及庭审中缺席，并不包括英美法系审前程序阶段不提出答辩状的行为。此 外，我国法律虽明文规定擅自退庭属于缺席，但对于责令退庭是否适用缺席 判决则未予明确，导致审判实践中无所适从。以上分析可知，我国的缺席判 决制度中，缺席的含义并不宽泛，没有体现出当事人意思自治、权利自主的 民事诉讼理念，具有一定的局限性。 2 、缺席的性质。长久以来，人们对缺席性质的讨论可谓纷争不断。在 古罗马早期，出席应诉被视为当事人的绝对义务，缺席将产生严重后果，是 法律严格禁止的行为。到了现代，由于诉权理论的兴起及当事人主义诉讼模 式的确立，西方各国对缺席性质的认识产生了很大转变，不再将出席和应诉 视为当事人的义务，而是将其作为一种当事人可以自由处分、自由选择的权 利。应该说，对缺席性质出义务说到权利说的转变，无疑是世界民事诉讼法 治理念的一大进步，值得肯定。但我认为，当前理论界对“缺席”含义的界 定不断扩大，如前所述，包含了审前不答辩、庭审不到庭、中途退庭以及到 庭但不为辩论等情形，对于如此纷繁复杂的缺席方式，我们仅一概而论地将 其视为一种权利或一种义务都是不确切的。我认为缺席性质的分析可以分为 审前不答辩的性质和庭审不出庭的性质，本文主要就这两科t 缺席行为是当事 人的诉讼权利还是诉讼义务加以阐述。 其一、审前不答辩的性质。关于审前不答辩的性质，理论界众说纷纭。 权利说认为，是否答辩是被告的诉讼权利，被告不答辩，既不会影响法庭的 审判，也不会给不答辩人带来任何不利后果。我国现行民事诉讼法即持此观 点：而义务说认为，被告答辩是其诉讼义务，如果被告不答辩，将会引起一 定的法律后果。两大法系国家主要持这种观点，但对于不答辩法律后果的规 定有所差别，大陆法系国家规定了答辩失权制度，而英美法系国家则规定了 缺席判决制度。 我比较赞同义务说。主要理由有以下几点： ( 1 ) 答辩义务的规定符合民事诉讼平等原则的本质要求。设置平等原 则的立法初衷就是在诉讼向日订推进的过程中，使双方当事人之问保持大致相 山东人学f l ：! ； i j 学位论文 当的诉讼攻防力量，避免因当事人一方权利的行使而使另一方遭受不公平待 遇。丽“被告不按期答辩的行为，不仪意味着放弃了自身的程序保障，而且 实质上还使对方获得的程序保障无从实现”。2 因为被告知悉了原告的事实理 由和诉讼主张，但原告一方却无从知晓被告的抗辩主张和证据，这对原告来 讲是不公平的，违背了诉讼平等原则。如若被告在庭审中突然提出证掘对抗 原告的诉讼主张，就造成“诉讼突袭”3 ，不仅不符合程序订三义的要求，还会 致使庭审延迟。 ( 2 ) 答辩义务的规定有助于审前程序和庭审程序的顺利对接。如果被 告不按期答辩，双方当事人之间就无法形成有效的案件争点，从而使推进诉 讼程序发展的内因不复存在，这样既不能为庭审程序做准备，又大大降低了 诉讼效率。反之，被告只有积极应诉答辩，当事人双方之间爿能形成案件争 点，从而固定证据，为进入庭审程序充分准备，法庭审理的调查和辩论才会 具有实质意义。 ( 3 ) 答辩义务的规定是诉讼经济的必然要求。诉讼具有及时性，因而 有必要对当事人的诉讼行为在时问上加以限制和约束。如果被告不进行答辩 或逾期答辩，则会造成程序拖延，加大对方当事人的诉讼成本及司法成本， 也使诉讼效率大打折扣。 ( 4 ) 答辩义务的规定有助于遏制庭审缺席现象的发生，使法官能够充 分听取并考虑双方当事人的主张、意见和证据，防止偏听偏信，从而使判决 更具客观性和可接受性。 其二、庭审不出庭的性质。在大陆法系国家，一般将缺席行为界定在庭 审中。关于庭审缺席的性质，也有对立不同的两种观点：权利说认为，基于 私法自治的基本精神，当事人在诉讼中有权对其诉讼权利和实体权利进行处 分，不出庭是当事人对自己诉讼权利的放弃，是当事人程序主体地位的体现， 不应受到法律的干预：而义务说则认为，“当事人按时出庭，参加人民法院 对案件的丌庭审理，这是当事人的一项诉讼义务，违反了该项诉讼义务，则 2 参见姜群：民纂诉讼芥辩 质之探析蛾辽宁公安川法管膛十部学院学报2 0 0 4 年笫3 期。 3 诉跌突袭足指诉讼，休秧极业消微实施的为取搿诉讼i ：f f j 法律效果，井j l 发奉心稳定、? 夹j 芋运作的 诉讼程序n 羊u 序j 【程蛾稃守结果l ：发生小口j 颅j l l | n 勺突发忡变蜓状态的诉讼行为。参见杨艺红：诉讼突袭 投j l 法 母规 j i i ，两南政法人学2 0 0 8 年溥i j 学位论义 山东大学硕十学位论文 应承担相应的法律后果 4 。 笔者赞成权利说。民事诉讼区别于其他类型诉讼的特质就在于民事诉讼 是解决私权纠纷的制度，民事主体有权依照自己的意思来决定是否实施某一 行为，如何为自己设定权利或义务，并对自己的选择承担自我责任，这j 下是 民法上平等原则和意思自治原则的重要体现。同样，当事人在接到法院传票 后，出于自身利益的考虑，会斟酌不出庭的法律后果，有权决定是否参加诉 讼，并对不出庭的后果承担责任。因此，缺席在性质上应归属于当事人的诉 讼权利，当事人可以选择出席，也可以选择缺席，这只是其对自己权利的处 分行为，不应受到法律的强制干预。法院在诉讼中处于中立第三方地位，司 法的中立性和消极性要求法院不能对缺席当事人采取拘传等人身强制措施， 否则便与刑事诉讼无异。正如我国民事诉讼法学者廖中洪教授所说：“在有 关缺席行为性质的认识上，应当明确的是，作为私权纠纷中的当事人双方， 不仅没有应诉的义务，刃i 没有出庭以及陈述之义务，有的只是诉讼上的不利 益负担。”5 综上所述，对于缺席行为的性质认定，我们应该坚持一分为二的观点： 针对审前被告不答辩的缺席行为，答辩是其诉讼义务；针对庭审被告不出庭 的缺席行为，出庭则是其诉讼权利。准确把握缺席行为的性质才能对症下药， 不同性质的缺席行为以不同的法律制度加以规制，这样更有利于化解民事司 法实践中的种种矛盾，为完善我国缺席判决制度提供借鉴。 ( 二) 缺席判决制度的历史沿革 1 、缺席判决制度的起源。有学者考证，早在古罗马法律时期，缺席判 决制度就已经初见端倪。“按照诉讼形式的不同，古罗马诉讼制度大体上可 以分为三个时期，即法定诉讼时期、程式诉讼时期以及非常诉讼时期。”6 这 三个历史时期之间并无明确分野，其新旧交替是在互相重叠、递进中发展而 来的。在法定诉讼时期，奉行绝对的形式主义。诉讼活动必须严格遵照法律 规定的程序进行，当事人也必须依照法定的言词和动作实旌诉讼行为，稍有 来剜武主编：新民事诉讼法条义解释。北京师范人学版社1 9 9 1 年版第1 ：5 9 页。 5 廖中洪：民事缺j 犯战判制度比较i l j f 究 栽内蒙古 i ：会科学2 0 0 7 年3 月版，第2 2 页。 6 蒯l i j ：罗马法垛论。潮务印书馆；l ：版2 0 0 i 年敝第9 3 3 页。也自学者将这三个f j j 史时期称为法律诉 讼时期，程式诉讼时j l l 】0 1 f 常审判时； 1 1 。参见黄风：罗马私法导论l ，中固政法人学版 l ：2 0 0 3 年版， 第3 诞 山东人学f j ! j ! l j 学位沦文 出入，即会招致败诉。在这样的绝对形式化背景下，诉讼当事人都必须亲自 到场参与诉讼，有一方当事人不出席，诉讼就无法成立，自然不存在发生缺 席判决的问题。到了程式诉讼时j 润，缺席判决力初具雏形。法律规定在程式 诉讼传唤程序中，如被告对原告的传唤置之不理或藏匿不出，则原告可以请 求法官作出“占有裁定”7 ，允许其占有被告的财产，并在必要时予以拍卖。 可见，在程式诉讼法律时期，虽然并未出现缺席判决的名称，但在其传唤程 序中已经存在缺席的情形，且一方当事人的缺席不影响诉讼成立，法官可以 依原告请求以占有裁定方式处理。因此，可以将程式诉讼时期认定为缺席判 决制度的起源。而到了非常诉讼时期，随着国家权力不断扩张，审判权为国 家所专属，出庭被视为当事人的诉讼义务，否则将承担不利的法律后果。通 常的做法是，如果原告缺席，驳回其超诉；如果被告缺席，经一次或多次传 唤仍然不到庭的。即可径行作出缺席判决。可见，在这一时期，缺席判决制 度在罗马帝国法律诉讼中得以全面确立。在其确立之后的很长时白j 里，缺席 判决一直被看作是对缺席方当事人的惩罚。8 2 、缺席判决制度的发展。近代以来，随着三权分立的出现和新自然法 学派的兴起，自由与民主的观念逐步深入人心，人们丌始关注自身权利的维 护，国家权力越来越多地受到国民权利的限制和制约。在此背景之下，当事 人的程序主体地位得到尊重，出庭不再被认为是一种义务，而是一项可以自 由处分的诉讼权利，当事人不出庭的行为只是意味着对自身权利的放弃而并 非是对强制性义务的违背。基于这种时代趋势，西方各国纷纷对传统的缺席 判决制度予以革新，增加了异议申请程序，规定如果缺席一方当事人对裁判 结果不服，可以在一定期限内提出异议申请，从而使缺席判决丧失效力，使 诉讼恢复到缺席前的状态。这就是缺席判决主义模式，它在传统的缺席判决 制度基础上，增加了异议程序，一方面有助于弥补传统缺席判决的缺陷，使 裁判结果更接近实体公汇，另一方面扭转了缺席判决被视作惩罚手段的观 念，更加体现了对缺席方诉讼权利的尊重。然而随着时代的发展和变迁，这 种制度模式也逐渐暴露出其内在缺陷。根据异议制度，缺席方只要提出异议， 7 占自业定足指法官特准申请人占自他人的特定物战j l 伞舟f ；财产的战定如被告j 遣广、隐匿等。此处 的占何实m i 仅为j 时r l ：的侏管井1 r 宰白斩自权的终局占仃。 。帝武生、哭汗叻；论找h 缺腑审判制叟的以午载政治j 法律2 0 0 2 年蚺5 心。 山东人学硕| j 学位论文 诉讼就要当然恢复到缺席6 仃的状态，而不问异议有无恰当理由。“如此，一 方面势必会造成当事人消极行使诉讼权利的有恃无恐，另一方面也给当事人 滥用异议权、恶意拖延诉讼留下空间。”9 可见，缺席判决主义模式在追求诉 讼公正的同时却在诉讼效率的功能实现上显得无能为力。据此，一些国家对 缺席行为采用了另外一种处理方法，即在一方当事人缺席的情况下，根据辩 论主义的基本要求，法院命令出庭方当事人对缺席人提供的证据资料进行单 方辩论，法院依据经辩论确认的事实和证据，以及缺席方提供的诉讼资料作 出判决。这种缺席判决模式即为一方辩论主义。至此，缺席判决制度的两种 典型模式基本形成。 在缺席判决制度的历史发展过程中，我们可以清晰地发现，其演变始终 是在诉讼公正与诉讼效率、当事人权利的最大保护与判决的安定性之间寻求 平衡点。 ( 三) 缺席判决制度的价值评析 任何诉讼制度的设计都离不丌诉讼理念的指导，缺席判决制度亦是如 此。在不同国家、不同时代，缺席判决制度呈现出了不同的模式，而决定这 些模式的则是蕴藏在模式外观之下的立法者的价值取向，其突出体现为程序 公正、诉讼效率、诉讼自由和程序安定。以上这些价值取向也正是我国在重 构缺席判决制度时所应考虑和借鉴的。 l 、程序公正。公正是诉讼活动所追求的最高价值目标，是诉讼的灵魂 和生命。诉讼公正包括程序公f 和实体公f 两个方面，现代意义上的诉讼， 程序正义是诉讼的目标或价值判断标准，实体正义是在程序正义的保障和制 约下力图最大限度予以实现的正义。“程序有其自身独立的价值，这早的价 值不仅是作为实体正义的手段，而且是正义本身。”旧程序公正在缺席判决制 度中主要体现在以下三个方面：其一，程序参与权。程序参与权有两项基本 要求：“一是当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制的、 被迫的行为；二是当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机 会。”诉讼中，赋予当事人参与机会的保障就是对当事人进行充分有效的程 9 参见郭 ；，i ，- ：我网缺脚审判制度的改苹 。拔( i i 彩：警官学院学报2 0 0 1 年旃3 期。 。o i - 和j 1 9 j 并：- i j 法改苹l l j f 究法律版朴2 0 0 1 年版鹕6 i 蜒。 参见吴斌：民事诉讼程序之价值分析，载内蒙古农业人学学报：补会f ： 学版2 0 0 5 年第4 期。 8 山东人学坝j j 学位论文 序通知，也就是完善合理的传唤程序，这是使缺席判决制度具有正当性的首 要条件。即使被告实际上并没有参与诉讼，但只要法官已经对其作出有关诉 讼情形的合法通知，赋予其充分的参加机会和程序保障，在此基础上作出的 判决就具有正当性的前提。司法实践中，出于种种因素未到庭的当事人可能 未收到合法的传票通知，这不仅对他个人是不公平的，而且是对诉讼主体知 情权和参与权的变相剥夺，背离了程序公币的基本要求。因此，现在两大法 系一些国家规定了异议救济制度，目的就是保障当事人的程序参与权。其二， 程序平等权。缺席判决中的平等权主要体现在审前的强制答辩、缺席判决， 以及庭审中缺席判决平等地适用于双方当事人，平等地保护双方当事人的合 法权益等方面。在原告向法院提起诉讼后，被告会通过起诉状副本充分知悉 原告的主张和证据，按照平等原则的要求，被告也应当同时提交答辩状，使 原告也有机会了解被告的抗辩理由。否则就剥夺了原告在审前准备阶段的知 情权并限制了其辩论权的行使。另外，在庭审程序中，无论原告或被告缺席， 都应当平等适用缺席判决，不能对原告作出撤诉的程序处理。而对被告作出 实体的终局判决。法院也不能因缺席而判决其败诉，因为缺席人的合法权益 同样需要法律保护。其三，公f 程序请求权。其核心要求是法官中立和程序 公丌。庭审过程中，法官应始终处于中立地位，在审查判断时应将双方观点 均考虑在内，切忌偏听偏信。特别是在缺席审判中，法官不能因一方当事人 缺席而直接判决其败诉，在缺席方提供了证据资料的情形下，法官应予以充 分考虑，将其视为缺席方所作陈述，以保障缺席当事人的公正请求权；“程 序公丌则要求诉讼的每一阶段和步骤都应以当事人和社会公众看得见的方 式进行，从而保障程序公正的实现。”坦 2 、诉讼效率。法谚语云“法忌迟延”、“迟到的正义就是非币义”，缺席 判决制度不仅仅源于人们对程序公正的追求，同时也是基于人们对诉讼效 率，特别是时问经济性的认同。如若一方当事人经合法传唤无故不出席法庭 审理，法官及另一方当事人又非要等待其到来再丌庭，则势必造成时f 、日j 的浪 费，白白消耗出席一方的人力、物力和时间。无限制的等待则必然导致诉讼 迟延，诉讼效率更是无从谈起。当事人无故不出庭的行为意味着其对诉讼权 2 参见燃宏达： 程序公萨的价值m 究载行政j 法2 0 0 3 年络i i 朋。 山东人学硕一卜学位论史 利的处分，是消极的不作为行为，是诉讼权利的不行使，出于保护到庭一方 当事人利益的考虑，避免诉讼迟延，最有效的办法就是缺席判决。对审判机 关而言，缺席判决能够减少入力、财力、物力和时 日j 等诉讼资源的无谓损耗。 当事人应当出庭而未到庭时，法院无需无休止地等待，只需根据法律规定直 接进行缺席判决。对当事人而言，缺席判决不仅能够在一定程度上促使当事 人及时行使诉讼权利，尽早摆脱讼累，减少到庭一方的诉讼成本支出；而且 能够在一方当事人出庭确实无望，缺席庭审难以避免的情况下，依据到庭当 事人的陈述以及双方提交的诉讼资料对案件作出尽可能公正的处理。这样， 出庭一方当事人就会避免因对方迟迟不到庭的消极懈怠行为而导致重复出 庭，从而也就避免了诉讼程序的反复。 3 、诉讼自由。民事诉讼是当事人之间的私权之争，按照私法自治理念， 私人削所产生的财产关系纠纷，以当事人自主解决为原则。具体到程序法中， 当事人对于自己在诉讼活动中享有的程序权利可以自由行使和处分。在民事 诉讼中，当事人是否出庭，是否辩论以及作何种辩论，都应该尊重当事人的 意思决定，连同诉讼主张、证据资料等的提出，也应由当事人在法律规定范 围内自由支配。所以，诉讼自由也是民事诉讼缺席判决的一个价值取向。诉 讼自由要求法官在缺席判决中尊重当事人的自由处分权，这也是尊重当事人 程序主体地位的要求。“当然，当事人的诉讼自由也不是没有限度的，尽管 当事人基于私法自治可以缺席庭审，法院不能强制其到庭参加诉讼，然而立 法也不能听由当事人不出庭而阻碍诉讼程序的进行。当事人如果恶意拖延诉 讼、逃避义务，或是出于懈怠、愤恨、情绪激动而缺席，虽然可以基于私法 自治的理念，免于法庭的强制或额外惩罚，但应当负担因程序经过、机会流 逝而带来的不利后果。”旧 4 、程序安定。程序安定是指“民事诉讼应依法定时间先后和空间结构 展丌并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态”m 。近年来， 民事诉讼程序的安定性已逐渐成为缺席判决制度的新的价值取向。依照程序 安定性的要求，判决一经作出，即具有确定性和拘束力。而缺席判决制度存 在一个缺陷，即容易导致程序不稳定，主要表现在缺席方的事后救济上。在 3 杨剑：t 缺雕审判制度诈当忡j 泉理) 载湖i t i l - 会科学 2 0 0 7 年镍7 期。 4 参见章八生、吴汴勇：论我固缺眦判决制度的改革l ，蔽政治j 法律) 2 0 0 2 年第5 期。 山东人学顺i ：学位论炙 缺席判决主义模式下，异议程序的启动使得已经进行的审判程序失去效力， 诉讼又重新回到仞始位置上。这种可以逆转的判决方式虽然有利于保障缺席 方程序参与权的实现，有利于实现个案公芷，但是诉讼效率的价值目标和整 个诉讼程序的安定性却大大受损。工f 如某些学者所既，“如果一种争端解决 程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”缺席判决模式 的异议程序致使己经过的程序能够轻易反复，显然是不适宜的。因此，程序 的安定性对于改革我国缺席判决制度是个不可回避的问题。如何维护程序的 安定性? 由于缺席判决的固有缺陷，我们必须对缺席方设立救济程序，这是 程序公正的必然要求。但同时，为了维护程序的安定性，我们又必须把这种 救济限定在一定的时限和范围内，以防止当事人利用救济程序任意缺席。 二、缺席判决制度的域外考察 由于诉讼理念及立法模式的不同，英美法系和大陆法系国家形成了各具 特色的缺席判决制度。古语云，他山之石，可以攻玉。本部分以比较法的视 角，通过对两大法系国家缺席判决制度的考察，探寻其背后存在的共性和内 在规律，以期更好地审视和改革我国的缺席判决制度。 ( 一) 英美法系国家缺席判决制度的考察和分析 l 、英国的缺席判决制度。英国实行不应诉判决，即是指被告未提出送 达认收书或答辩状的情况下，法院不经丌庭审理而径行作出的判决。英国新 民事诉讼规则第1 2 章和第1 3 章对“不应诉判决”作出了详细规定，主 要内容如下：其一，区分不同睛形规定了不应诉判决的要件。“被告未提出 送达认收书或未进行答辩，且提出送达认收书或答辩状的期i a j 已经届满的， 原告方可基于被告方未提出送达认收书而取得缺席判决；被告已提出送达认 收书但未提出答辩，且答辩期间己届满的，原告方可基于被告未提出答辩状 而取得缺席判决。”其二，排除不应诉判决的情形。英国民事诉讼规则规定 了不得适用不应诉判决的情形，主要包括：仲裁程序、海事诉讼、临时性损 害补偿诉讼、有争议的遗嘱认证程序