（经济法学专业论文）经济犯罪的刑罚配置体系研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 经济犯罪虽然历来有之，但无论从规模、类型、还是复杂性等方面，都是与 当代市场经济条件下的经济犯罪无法相提并论的。我国目前正在实行的社会主义 市场经济体制，在极大地调动市场主体积极性和创造热忱、极大地推动社会生产 力的发展、极大地丰富人民群众的物质和文化生活的同时，也不可避免地导致了 经济犯罪的产生和蔓延。如何有效的控制和预防此类犯罪是刑法理论界和司法实 务界同益关注的重要问题。每一个法制健全的社会都存在繁简不一、轻重不等的 多种社会调整方式。在这众多的社会调整方式当中，刑罚是最为严厉的一种，是社 会的最后一道防线。经济犯罪刑罚体系是针对经济犯罪而采取的各种刑罚的有机 统一。如何根据经济犯罪的内涵及特点，恰当地对各种刑罚进行合理配置，达到 刑罚效率的最优化? 这是本文努力探讨的问题。笔者采取“小经济犯罪”的概念， 即认为我国经济犯罪的范围就是刑法分则第三章及相关特别刑法规定的破坏社会 主义市场经济秩序罪，亦以此作为本文展开的前提。文章首先论述了经济犯罪的 刑罚配置原则，即均衡性原则和谦抑性原则，并在经济犯罪刑罚配置立法比较之 基础上，对我国的经济犯罪刑罚配置状况进行了深入的分析。指出了我国经济犯 罪刑罚配置体系中待完善之处，并结合我国现状提出了相应的解决方案，以期建 立一个实现刑罚资源的最佳配置并能取得遏制犯罪的最佳效果的经济犯罪刑罚配 置体系。 关键词：经济犯罪刑罚配置 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s tr a c t ec o n o m i cc r i m e sh a v eb e e ne x i s tf o ral o n gt i m e h o w e v e r ，t h es c a l et h et i p ea n d t h ec o m p l e x i t yo fe c o n o m i cc r i m e si nt h eh i s t o r yc a n tc o m p a r ew i t he c o n o m i cc r i m e s i nt h ec i r c u m s t a n c eo fm a r k e te c o n o m y t h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yh a st a k e ns h a p e i n i t i a l l y i tm o b i l i z et h ei n i t i a t i v ea n de n t h u s i a s t i co fm a r k e ts u b j e c t sa n di m p e l st h e s o c i a l p r o d u c t i v ef o r c e s ，a l s or i c hp e o p l e sm a t e r i a la n dc u l t u r a ll i f e e n o r m o u s l y u n f o r t u n a t e l y , i th a sc a u s e dt h ea p p e a r a n c ea n dt h es p r e a do fe c o n o m i cc r i m e s i n e v i t a b l y h o wt oc o n t r o la n dp r e v e n tt h i sk i n do fc r i m ee f f e c t i v e l yi st h ei m p o r t a n t q u e s t i o nw h i c ht h ec r i m i n a ll a wt h e o r i s t sa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c a lr e a l mp a ya t t e n t i o n t o e a c hs o c i e t yw i t hp e r f e c tl e g a ls y s t e mh a sn u m e r o u sd i f f e r e n tw a y st oa d j u s tt h e p r o b l e m sa r o s e d i nt h i sn u m e r o u ss o c i e t ya d j u s t s ，t h ep e n a l t yi st h es e v e r e s to n e ，i ti s s o c i e t y sl a s td e f e n s el i n e t h ee c o n o m i cc r i m e sp e n a l t y s y s t e ma i m sa te a c hk i n do f p e n a l t y so r g a n i cu n i f i c a t i o nw h i c ht h ee c o n o m i cc r i m e sa d o p t h o wt oc a r r yo nt h e r e a s o n a b l ed i s p o s i t i o na p p r o p r i a t e l yt oe a c hk i n do fp e n a l t ya n da c h i e v et h ep e n a l t y o p t i m i z a t i o ne f f i c i e n c ya c c o r d i n gt ot h ec o n n o t a t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i co fe c o n o m i c c r i m e s ? t h i si st h eq u e s t i o nw h i c ht h i sa r t i c l ed i s c u s s e sd i l i g e n t l y t h ea u t h o ra d o p t s “t h es m a l le c o n o m i cc r i m e s ”c o n c e p t ，i tm e a n st h a tt h es c o p eo fe c o n o m i cc r i m e si s d e f i n e db yt h et h i r dc h a p t e ro fn e w p e n a lc o d ea n dt h er e l a t e ds p e c i a lc r i m i n a ll a w t h i s d e f i n i t i o ni sa i s ot h ep r e m i s eo ft h i sa r t i c l e t h ea r t i c l ef i r s te l a b o r a t e dt h ep r i n c i p l eo f t h ep e n a l t yd i s t r i b u t i o nf o re c o n o m i cc r i m e s i e t h ep r i n c i p l eo fb a l a n c ea n dt h e p r i n c i p l eo fm o d e s t y t h i sa r t i c l ec a r r i e do nat h o r o u g ha n a l y s i st oo u rc o u n t r y s e c o n o m i cc r i m e sp e n a l t yd i s p o s i t i o nc o n d i t i o na f t e rt h ec o m p a r i s o na b o u te c o n o m i c c r i m e sp e n a l t yd i s p o s e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h i sp a p e rp o i n t so u tt h el i m i t sa n dt h e o p t i m a l d i r e c t i o n so ft h ee c o n o m i cc r i m e s p e n a l t ys y s t e m ，a n dp r o p o s e t h e c o r r e s p o n d i n g s o l u t i o n a c c o r d i n g t oo u rc o u n t r y p r e s e n t s i t u a t i o n i n o r d e rt o r e c o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo fe c o n o m i cc r i m ep e n a l t yt or e a l i z e st h ep e n a l t yr e s o u r c e s o p t i m u ma l l o c a t i o na n do b t a i n st h ed e s i r e de f f e c to ft h ec r i m ec o n t r 0 1 k e y w o r d s ：e c o n o m i cc r i m e s ；p e n a l t y ；d i s t r i b u t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构 的学位或证二转而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签 日期：唧二 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名 新躲叩期：冲钆 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 举世瞩目的改革开放，为中国经济的腾飞和各项事业的发展提供了有力 的保障，然而，不容忽视的是，改革丌放以来，伴随我国经济的高速发展， 各种经济犯罪的发案也呈上升趋势，不仅吞噬了巨额财富，也严重威胁着社 会正常的经济秩序乃至社会的稳定。经济形态的转变和进一步发展、成熟与 经济犯罪的演变相生相伴。经济犯罪在商品经济这张“温床的孕育下不断 滋长，尤其在当前社会转型期，旧有的规范体系已经打破，而新的规范机制 尚未健全，在一些经济活动中( 例如公司、股票交易、期货市场) ，还没有形 成过一种普遍的、完善的规范，人们一旦进入这样的社会活动中，就往往依 赖着他们各自的规范或直觉行事从而发生规则的冲突，这就必然导致经济犯 罪数量同益上升，大案要案屡有发生。有统计表明，我国近年来经济犯罪涉 案金额平均都在8 0 0 亿元以上，约占每年全国国内生产总值的1 ，为普通刑 事犯罪中侵犯财案件涉案价值的3 倍多。以经济大省浙江为例。2 0 0 8 年，浙 江公安机关共破获各类破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件3 7 7 2 起，抓获犯 罪嫌疑人4 2 8 1 名。其中挽回经济损失4 6 4 2 亿余元，同比上升2 9 5 0 6 。经 济犯罪的猖撅严重地损害了一地乃至全国的经济秩序和社会秩序，造成信用 危机，恶化经济环境和社会环境。 经济犯罪的现状如此触目惊心，严重破坏了国家经济发展与繁荣，社会 理所当然会予以反击，刑罚无疑是国家代表社会对犯罪作出的最严厉的反应。 以1 9 8 2 年3 月8 日全国人大常委会通过关于严惩严重破坏经济的罪犯的决 定为肇始，有关规制经济犯罪的立法一直是我国刑事立法活动的重点内容。 我国9 7 刑法典修订后，也用专章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪， 设置了具体罪名及相应的刑罚。国家设置、适用和执行刑罚，是以最大限度 的发挥刑罚的功能、实现预防犯罪的效果为目的的。刑罚是刑法的“灵魂与 思想”，在打击经济犯罪的过程中，刑罚的配置体系对其功能的发挥、目的的 实现有着巨大的影响。与传统的自然犯罪相比，经济犯罪的刑罚配置无疑具 有自身的特点，对其进行探讨无论在法理研究上还是司法现实中都极具意义。 d 1 0 8 年浙江经济犯罪涉案值超百亿非法集资成主角，载于中国网：w w w c h i n a c o r d c a n c w s t x t 2 0 0 9 - 0 2 1 6 c o n t 。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 第一章经济犯罪的概念及刑罚配置 一、经济犯罪的概念界定 在我国刑事立法中，虽然早就使用过经济犯罪的概念，但始终没有法律 条文明确指出哪些行为属于经济犯罪的范畴。在学界，关于经济犯罪的内涵 和外延一直以来都存在纷争。作为本论文的研究对象，我们有必要对此厘清。 从犯罪学的角度提出经济犯罪的概念，可以追溯到1 9 世纪末。当时的英 国学者希尔( e c ，h i1 1 ) ，针对商品经济的高速发展而经济犯罪日益突出的情 势，于1 8 7 2 年在英国伦敦举行的预防和抵制犯罪的国际会议上，发表了“犯 罪资本家”( c r i m i n a lc a p i t a l i s t s ) 的演讲，提出了惩罚经济犯罪的必要性。 国较早从刑法学的角度研究经济犯罪概念的是德国刑法学者林德曼( c u r t l i n d e m a n n ) 。他在1 9 3 2 年提出经济犯罪是“对经济生活的超个人的( 社会的) 法益的侵害”主张应把国家整体经济当做刑法所保护的法益，认为经济犯罪 是一种针对国家整体经济及其重要部门与制度而违犯的可罚性行为。e 在我 国，“经济犯罪”一词已被人们普遍接受和运用，对经济犯罪的概念也有大量 的研究，但至今未形成统一的观点。主要观点有以下三种：一是大经济犯罪概 念，也称最广义的经济犯罪概念，这种观点认为，“经济犯罪是指违反国家工 业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经 济管理法规，或者盗窃、侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合 法财物，破坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、集体和人民的利益遭 受严重损害，依法应当受到刑罚处罚的行为。 学这里讲的经济是国民经济的 泛称，是物质资料在社会生产、分配、交换和消费中的运转活动。所以，按 照这种观点，经济犯罪应当包括三类：( 1 ) 破坏社会主义经济秩序罪；( 2 ) 侵犯 财产罪；( 3 ) 以获取经济利益为目的的其他犯罪。二是中经济犯罪概念，也称 广义的经济犯罪概念，这种观点认为，“经济犯罪活动或表现为违反国家经济 管理法规，破坏国家经济管理活动的行为，或表现为利用职权牟取暴利的行 为。总之，经济犯罪是指一切侵害社会主义经济关系，依照法律应当受到刑 罚处罚的行为。 回根据这种观点，经济犯罪应包括两大类：( 1 ) 破坏社会主义 经济秩序罪：( 2 ) 侵犯财产罪。三是小经济犯罪概念，也称狭义的经济犯罪概 。林山田著：经济犯罪与经济刑法，三民书局1 9 8 1 年版，第5 页。 圆王世洲著：德国经济犯罪与经济刑法研究，北京大学d 版社1 9 9 9 年版，第4 页 雪孙广华：论经济犯罪，载于中国法学，1 9 8 9 年第2 期。 o 夏吉先：论经济犯罪规，载宁夏社会科学，1 9 8 7 年第5 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 念，这种观点认为，“经济犯罪就是指行为人为谋取不法利益，滥用商品的生 产、交换、分配、消费等环节上所允许的经济活动方式和经济权限，违反所 有直接与问接调整经济活动的法规，危害正常的社会主义经济运行秩序的行 为。”。这种观点将经济犯罪同经济运行的环节、经济活动过程紧密联系起来。 简言之，就是把经济犯罪限制在破坏社会主义市场经济秩序范围内。按照这 种观点，经济犯罪与传统的侵犯财产犯罪是两类性质不同的犯罪，不能混为 一谈。 笔者认为，经济犯罪作为一种法理上的分类，对其概念与外延的分歧在所 难免。在界定其概念时，应当首先把握住经济犯罪的本质。经济犯罪是现代 商品经济发展的产物，就其本质而言，是一种与经济运行有关的犯罪活动， 其危害在于妨害了社会经济秩序的正常运转。经济犯罪的基本特征主要有： ( 1 ) 经济犯罪的前提特征是发生于经济运行领域中。经济运行领域是一个动态 的领域，它由生产、交换、分配、消费四个环节组成一个动态系统。经济犯 罪只能以这个动态系统为依存空间。( 2 ) 经济犯罪的行为特征在于它是一种破 坏信用制度的行为。诚实信用原则是经济秩序赖以存在的一个基本原则，社 会经济秩序的良好运转，需要经济活动主体以诚实、善意的念度行使权利、 履行义务、恪守信用。因为在经济交往活动中，经济主体在追逐最大利润化 动机的驱使下，有造成他人、社会利益受损的危险性，而诚实信用原则则使 三方利益得以平衡，从而构筑成一种公平有序的经济秩序。经济犯罪违反了 诚信原则，为了恢复失去平衡的利益关系，维护经济秩序，故将这类行为定 为犯罪。( 3 ) 经济犯罪的行为对象特征：经济犯罪危害的是整个社会经济秩序 的正常运转，侵犯的利益重心是国家和单位，而不是个人财产，因而其受害 人往往不特定。( 4 ) 经济犯罪的客体特征：经济犯罪侵害的客体是经济关系。 经济关系主要是财产关系，而财产关系包括所有权与流转关系。所有权是指 所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利，它是一种静 态的财产关系。正是基于所有权，交换才。得以发生，从而形成一种动态的流 转关系。经济犯罪破坏了财产流转关系，从而妨害了社会经济的f 常运行。 狭义的经济犯罪概念，以维护社会主义市场经济为目的，揭示了经济犯罪 这一特定社会现象的本质特征。侵犯财产罪的客体是公私财产所有权，破坏 环境资源保护罪的客体是国家对各种环境资源的保护制度，贪污贿赂罪的客 体是国家廉洁制度和公私财产所有权，虽然这几类罪在某些具体情况下会间 。陈兴良主编：经济刑法学( 总论) ，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第1 3 1 4 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 接影响经济秩序的正常运行，但这并不是该类犯罪的本质。据此，笔者认为： 经济犯罪是在经济运行过程中，违反诚实信用原则，侵犯财产流转关系，从 而妨害社会经济秩序的正常运转，依照刑法规定应受刑罚惩罚的行为。故而， 经济犯罪的范围是刑法分则第三章及相关特别刑法所规定的破坏社会主义市 场经济秩序罪。 二、经济犯罪的刑罚配置 刑罚配置是指立法者在刑法分则规定中设置具体的犯罪后，再为这些犯罪 设计对应的惩处标准( 法定刑种和刑度) 的立法活动。刑罚配置承接着犯罪 论和刑罚论两大理论板块，联结着刑法学的总论部分和分论部分，是确保刑 罚公正的前提和基础，是刑罚目的和功能得以实现的重要保障。而经济犯罪 的刑罚配置，则是指立法者为经济犯罪分配刑种和刑度的立法活动。 刑罚配簧模式反映了立法者对刑罚配置的基本态度。不同的刑罚配置模式 决定着刑法典在惩治犯罪方面的基本精神不同，也对刑事司法行为施加着不 同的影响。所以，当我们讨论经济犯罪的刑罚配置问题时，必须要探讨刑罚 配置的模式问题。 ( 一) 经济犯罪刑罚配置的两种模式 一般说来，刑罚配置模式只有绝对确定模式和相对确定模式两种情形。绝 对不确定的法定刑只在特殊情况下存在，此处不予分析。 1 、绝对确定的刑罚配置模式 绝对确定的刑罚配置模式是指触犯一定罪名的犯罪行为应受何种刑罚均 以刑法条文明确规定，司法裁判中无任何选择伸缩之余地。此种刑种、刑度 单一化、固定化的刑罚配置就是绝对确定的。这种配置模式表明了国家对极 少数严重和不可饶恕的罪刑予以严惩的态度。就经济犯罪领域来说，采用这 种极端的配刑模式的较少，例如英国对伪造货币罪的规定。我国的绝对确定 刑只分布在严重的暴力犯罪和职务犯罪中。 绝对的刑罚配置模式表达的是一种绝对化的判断，即将形态各异的犯罪和 单一的法定刑相对应。我国的经济犯罪刑罚配置未采用这样的模式是合理的。 这是因为，这种模式的正当性前提是对应的犯罪虽然表现性不同，但个案差 异几乎不影响其社会危害性，这样才能为其规定相同的法定刑。而这样的要 。周光权著：法定刑研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，箢1 3 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 求，经济犯罪显然是达不到的。经济犯罪具有复杂性、多样性的特点，即使 符合同一罪名，其个案差异也可能较大，没有回旋余地的绝对确定刑有碍于 个别公正的实现，当然应该在运用范围上受到严格限制。因此，这样的配置 模式并未出现在我国经济犯罪的刑罚体系中。 2 、相对确定的刑罚配置模式 相对确定的刑罚配置模式是指在刑法中规定定的删种，一定的量刑幅 度，并明确规定最高刑与最低刑者，给司法活动留下较大的裁量空问。我国 的经济犯罪刑罚配置采用的就是这种模式，具体说来又有三种方式： 第一，规定最高限度的法定刑。例如，刑法第二百二十二条规定：“广告 主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚 假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 第二，规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定法定刑的最低限度，最 高限度根据总则规定确定。例如刑法第一百五十一条规定“走私武器、弹药、 核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财 产。一 第三，同时规定最高限度和最低限度的法定刑。这种方式在经济犯罪的刑 罚体系中十分常见。例如，刑法第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益， 给予公司、企业的工作人员以财物，数额巨大的，处三年以上十年以下 有期徒刑。 ( 二) 经济犯罪刑罚配置的本体( 刑种与刑度) 刑种与刑度是经济犯罪刑罚配置的本体问题，也是探讨经济犯罪刑罚配 置的核心之所在。 1 、刑种设置 我国的刑种设置有两种，分别为主刑和附加刑。主刑即只能独立适用不 能附加适用的刑罚，附加刑事附加于主刑适用的刑罚，也叫从刑。根据我国 刑法规定，附加刑也可以独立适用。主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期 徒刑、死刑五种。附加刑分为罚金、剥夺政治权利、没收财产三种，此外还 有只对犯罪的外国人适用的驱逐出境。 我国经济犯罪的刑罚配置体系中，这些刑种都各有一席之地，而这一体 系的支柱则是自由刑与罚金刑。在经济犯罪的9 7 个罪名中，对所有的罪名都 规定了自由刑，除签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产罪、徇私舞 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 弊低价折股、出售国有资产罪三个罪名外，全都配鼍了罚金刑。自由刑与罚 金刑的广泛设置决定了刑法配置体系的基本方向和大体结构，其相互配合从 一定程度上缓解了7 9 刑法刑罚单一化的缺陷。此外，死刑也占到了一定比例， 共有1 6 个罪名设置了死刑。经济犯罪并未有独立适用剥夺政治权利的规定， 但根据刑法第五十七条，仍有附加适用的情况。 2 、刑度分配状况 刑度，即法定刑的限度，是指立法上对具体犯罪所投入的刑罚量，是保 持法定刑量的稳定性的界限。刑度的合理分配是使罪刑均衡原则精细化的有 效措施之一，其重要性是显而易见的。我国修订后的刑法对经济犯罪的刑度 分配上，实现了幅度配置的多样化。以经济犯罪自由刑的刑度分配为考察范 例，可以看出我国刑法对经济犯罪的刑度分配上存在如下不足： 首先，刑罚趋重倾向明显。1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的分布 较广。其次，幅度过大，例如，规定生产、销售假药，足以严重危害人体健 康的对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，司法 裁量空间过大。再次，法定刑分档标准不一，分档过多。在分档时，有的罪 以3 年为一档，有的则是5 年，或者7 年、1 0 年。这样的划分有损刑度配置 的合理性，各档次之间难以衔接，使体系显得混乱。这些都是在今后的经济 犯罪刑罚体系完善过程中值得考虑的问题。 o 周光权著：法定刑研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第1 4 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 第二章经济犯罪刑罚配置的原则 经济犯罪的刑罚配置并不是立法者恣意妄为的事，它必须受到某些原则 的制约。我国9 7 刑法典确立了罪刑法定、罪责刑相适应原则和刑法适用平等 原则为刑法的三大基本原则，它们对整个刑事立法和司法过程具有指导意义， 自然也是经济犯罪刑罚配置的总的指导性原则。但经济犯罪的刑罚配置是一 特定犯罪领域的特定环节，因此应该有其特殊性。基于经济犯罪本身的特点 及刑罚配置的阶段性要求，笔者认为均衡性原则、谦抑性原则确定为经济犯 罪的刑罚配置的原则应当是恰当的。 一、均衡性原则 经济犯罪刑罚配置的均衡性包括两层含义：一是经济犯罪罪与刑之间的 均衡性，体现为刑量对罪量的均衡；二是经济犯罪刑与刑之间的均衡性，体 现为确定刑罚的比例。 自从有了犯罪，人类就一直试图在罪刑之间、刑刑之间搭建其均衡的关 系。均衡性观念的确立对国家刑罚权具有制约作用，它含有限制刑罚权的意 蕴。报应刑论的罪刑均衡表现出犯罪对刑罚的本能制约，要求刑罚以犯罪为 限度，追求犯罪与刑罚内在的等同性；功利刑论则表现出犯罪对刑罚的能动 制约，指出刑罚对犯罪有一种积极的阻止功能，在犯罪与刑罚的对立中求得 罪刑的均衡。 罪刑均衡的观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。恩格斯在家庭、 私有制和国家的起源一书中曾经指出：“个人依靠氏族来保护自己的安全， 而且也能作到这一点：凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。假使一个氏族成 员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血族复仇。”西显然，同态 复仇是血族复仇的形态之一。十二铜表法( 公元前4 5 1 - 4 0 5 年) 也有：“如 果故意伤人肢体，而又未与受害人和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。” 的规定，这些规定使刑与罪绝对均衡，实际上是同态复仇观念的沿续。中国 古代最早论及罪刑均衡的思想家是墨子，其“罚必当暴 一语恰当地表达了 罚( 即刑罚) 与暴( 即犯罪) 之间的对等关系。雪上述中外古代思想家虽然已经论 述了罪刑均衡的思想，但在罪刑擅断的年代，不会产生刑法科学思想，罪刑 。参见马克思恩格斯选集，第4 卷，第8 3 页。 o 参见墨子尚l 司。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 均衡在1 8 世纪末1 9 世纪初才逐步成为所有新刑法典规定罪刑关系的重要准 则。 我国9 7 刑法典第5 条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪 行和承担的刑事责任相适应+ 。从总则上确立了均衡性思想为刑法的基本原 则。无疑也是经济犯罪刑罚配置时应遵循的总的指导思想。但是，应当指出： 罪刑均衡不是绝对的，而是具有相对性，处于历史的运动过程中。 追求经济犯罪刑罚配置的均衡性不能脱离整个刑罚体系的背景来理解。 经济犯罪是人类社会发展到一定阶段才出现的犯罪，对它的处罚只能以既有 的罪刑关系为参照系。由于经济犯罪以谋取非法经济利益为目的，因而财产 犯罪与其具有可类比性。盗窃、诈骗、抢劫等财产犯罪是最古老的一类传统 犯罪，无论哪一个朝代，对财产犯罪都有相应的制裁方式，这种刑罚配置最 初源于追求公正的朴素报应观。而对不同犯罪处以何种程度刑罚的方式一旦 产生后，又为后来的立法与司法树立了“范例”，历经不同时代具有“约定俗 成”的相对稳定性。当然，由于不同时代生产力水平、人们经济状况及衡量 公平的具体标准存在差异，对相同之罪的刑罚可能不尽相同，但人们始终会 试图建立与那个时代公平观念相适应的均衡的刑罚配置体系。当新的犯罪形 态出现时，立法者总会寻找与之相似的既存犯罪作参照，比较社会危害性的 轻重配置相应刑罚。如果既存犯罪没有相似的参照对象，那么立法者会综合 行为的方式、危害后果、社会效果等社会危害性，与其它罪的社会危害性横 向比较来确定其刑罚配置，从而维持整个刑罚体系的均衡性。对均衡性的追 求至始至终体现在立法过程中，“立法者在立法时必须遵循罪刑均衡原则去规 定各种犯罪与刑罚，违背罪刑均衡原则的刑法是非正义的刑法。” 二、谦抑性原则 如同均衡性原则一样，谦抑性原则之确立也制约着经济犯罪的刑罚配置。 谦抑性具体表现为刑事立法调整范围的紧缩性、刑法的最后手段性、刑罚制 裁方式的容忍性三个方面。作为一种理念，它不仅在“经济犯罪圈”的范围 上，而且也在刑之配置上牵引着立法者与司法者。德国刑法学家耶林曾指出： “刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家个人两受其害 。窖谦抑性原则要 求刑罚规定的量以足以预防和抗制犯罪为必要和限度，在较轻的刑罚足以预 母曲新久暑：刑法的精神与范畴，中国政法人学j l 版社2 0 0 0 年版，笫4 2 5 页 雪株山l j i 箸：刑罚学，台北商务印书馆股份有限公司1 9 8 3 年版，第1 6 7 贞 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 防与抗制犯罪时，谦抑理念的树立直接涉及到刑罚设定的轻重走向和个罪刑 种的轻重及其刑罚量的大小。在量刑时，同样会存在一个模糊区域。在重罪 与轻罪之间、刑期的确定上，都可能因案情的复杂性而给法官提供了一个“弹 性”空间，这时，法官是否具有谦抑性理念将直接影响着被告人的命运。从 世界范围看，轻刑化已成为刑罚配置的潮流，当然我们不主张不考虑国情的 轻刑化，但它应当成为人类刑罚的最终走向，这也是谦抑价值之应然体现。 谦抑的精神在经济犯罪的刑罚配置中尤为重要，因为刑罚是“双刃之剑” 这一特点在经济犯罪中尤为突出。宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞 争的法治经济，微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上的最大利润为目 的，以便在竞争中求得生存和最大发展。竞争需要自由，没有自由就没有竞 争的活力，宽松自由的社会环境才能调动市场主体的积极性。这样，刑法在 面临维护市场经济秩序与保障经济自由之间就存在一个“两难”局面。如果 放得太宽，会助长经济不法行为的滋生，从而破坏市场交易公平、有序地进 行；如果限制太严，则可能在遏制经济犯罪的同时也挫伤市场主体参与市场 活动的创造性、积极性，压抑竞争自由和市场活力。因而对经济犯罪采取对 策时必须协调以下两种利益一既要维护经济秩序和广大消费者的利益，又要 保持白领阶层从事经济活动的积极性，西方刑法对经济犯罪处理上比较慎重， 原因盖源于此。而且，某些经济犯罪受政策、时代影响较大，其社会危害性 不稳定，因而刑罚的使用更应谨慎，立法者与司法者拥有刑罚的谦抑理念更 为重要。 母储槐植著：刑事一体化与关系刑法论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第2 0 6 2 0 7 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第1o 页 第三章经济犯罪刑罚配置比较研究 理想的刑罚结构是不同时代各国立法者孜孜以求的目标。各国( 地区) 对经济犯罪立法时间、背景、统治经验、法律文化思潮、刑事政策不同，对 经济犯罪的内涵、外延都有不同的理解，其刑罚配置也有较大差异。 一、英美法系国家经济犯罪的刑罚配置考察 美国刑罚制度( 从量刑模式到刑罚种类，从行刑制度到监狱管理) 两个 世纪以来始终处于改革过程中，在西方世界一直处于领先地位。本节对英美 法系国家经济犯罪刑罚配置的分析以美国为例。美国著名犯罪学家萨瑟兰 1 9 3 9 年提出了白领犯罪概念，他认为：“白领犯罪大体上可以定义为体面的、 有社会地位的人在其职业活动过程中实施的犯罪行为美国的经济犯罪”圆， 1 9 7 9 年，美国国会在改进司法体系管理法中给白领犯罪下了定义：白领 犯罪是一种或者一系列通过非暴力手段采用隐蔽方法，为了非法避免付出， 或者非法获得钱财，或者非法获取经济利益的行为。 白领犯罪虽不都是经济 犯罪，但无疑主要是经济犯罪方面。2 0 世纪7 0 年代以来，美国存在着以经 济犯罪的概念取代白领犯罪概念的趋势。在学术论著和司法工作中，这两个 概念常常被混用。而对经济犯罪的刑罚多数规定于刑法典以外的经济立法和 行政法规中。 美国对经济犯罪适用的刑罚主要是罚金刑和监禁刑。罚金( f i n e ) 作为 一种刑罚，既可以独立适用，也可以附加适用。在美国，罚金通常作为轻罪 和违警罪的惩罚方法，对比较严重的罪往往只能和监禁刑一起适用。罚金的 数额，依据犯罪的性质和程度而定，在某些经济犯罪中( 如违犯反托拉斯法 的案件) 对每条罪状可以高达l 万美元。罚金的数额，各司法区的规定不尽 相同，如伊利诺伊州刑法规定，重罪的罚金最高不超过l 方美金，但是 法人犯罪的罚金数额不受此限。监禁刑( i m p r is o n m e n t ) 分为有期监禁和终 身监禁两种。终身监禁( 1 i f ei m p r i s o n m e n t ) ，其严厉程度仅次于死刑。被 判终身监禁的人，如果服刑中表现良好，一般执行1 0 年或l5 年后可以获得 假释。有期监禁刑，有些州的刑法典规定了比较合理可行的上限刑期，如2 5 年、3 0 年、5 0 年等。有的州没有规定法定上限期，在审判实践中许可对犯罪 储槐植著：美国刑法，北京人学m 版社2 0 0 6 年版，第7 页。 口 犯罪j 司法令书，纽约自由 i j 版社1 9 8 3 年英文版，第1 6 5 3 页 。 美国联邦法典第4 2 篇，第9 0 1 节( a ) ( 1 8 ) 西南科技大学硕士研究生学位论文第”页 人判处超过一百年甚至上千年的监禁，实际上等于终身监禁。 美国的经济犯罪主要有以下几类：逃税犯罪、违犯海关管理的犯罪( 走 私及相关犯罪) 、托拉斯犯罪、邮电准骗犯罪、破产诈骗犯罪、银行犯罪、证 券诈骗犯罪、商业间谍等。故意逃税属于重罪，最高法定刑为5 年监禁和l 万美元罚金( 指个人逃税) 。走私罪的刑罚规定在美国联邦法典第1 8 篇 第2 7 章中，共有十条，规定十分详细。例如，“故意进口不足重或不足量的， 或者质量虚假的，或者少付法定关税的货物、商品的，单处或者并处5 0 0 0 美 元以下罚金，两年以上监禁”。在走私犯罪中，处罚最严厉的当属美国政府官 员或雇员故意帮助或唆使他人进口淫秽或煽动叛国的书籍及其他特殊物品 的，可单处或并处5 0 0 0 美元以下罚金，1 0 年以下监禁。1 8 9 0 年的谢尔曼 法( t h es h e r m a na c t ) 是美国联邦第一部反托拉斯法，其第一条和第二条 为反托拉斯的刑事条款。该条款将托拉斯犯罪规定为重罪，对个人处1 0 万美 元以下罚金，并处或单处3 年以下监禁，对法人处1 0 0 万美元以下罚金。邮 电诈骗是邮件诈骗( m a ilf r a u d ) 和电信诈骗( f r a u db yw i r e ，r a d i 0o r t e l e v i s i o n ) 的合称。该罪规定在美国联邦法典第1 8 篇第1 3 4 1 节( 邮 件诈骗法) 中。犯该罪的，处1 0 0 0 美元以下罚金，并处或单处5 年以下监 禁。美国现行破产法典( t h eb a n k r u p t c yc o d e ) 规定了破产诈骗罪的刑 罚，即对犯该罪的人处5 0 0 0 美元以下罚金，并处或单处5 年以下监禁银行 犯罪是指银行及其工作人员实施的经济犯罪。银行犯罪有许多种类，散见于 多种银行立法中，主要包括银行贿赂、银行挪用和占用、银行虚设账目、虚 假贷款申请等。美国联邦法典对这几类罪规定了较重的刑罚。例如，银行 虚设账目的，法定刑上限为1 0 0 力美元或3 0 年监禁，或并处两罚。而洗钱罪 的最高刑为5 0 万美元的罚金，并处或单处2 0 年监禁。证券诈骗罪也有多种 类型，对普通的证券、诈骗，法律规定最高刑为1 万美元罚金并处或单处5 年 监禁，而对于内部情报交易罪则规定1 0 年以下监禁并处1 0 0 万美元以下罚金。 对商业问谍行为的指控依据的主要是国家被盗财产法和联邦窃听法， 对普通的商业间谍罪可判处1 万美元以下罚金并处或单处5 年以下监禁。 二、大陆法系国家经济犯罪的刑罚配置考察 大陆法系国家一般都实行的是法典制，对其刑罚配置的考察从其刑法典 的规定中可见一斑。此处，我们以德国经济犯罪的刑罚配置为例。 。 储槐植箸：美国刑法，北京大学廿；版社2 0 0 6 年版，第1 2 0 - 1 2 1 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第12 页 德国对经济犯罪的研究，无疑是走在前列的。司法界对经济刑罚配置的 改革和完善，在5 0 年代中期和6 0 年代初期就开始了调查与研究工作。为了 对付严重的经济犯罪问题，德国在6 0 年代未期建立了所谓的重点检察院，专 门负责与经济犯罪的斗争。1 9 7 1 年，又通过德国法院组织法第7 4 c 条中列举 了经济犯罪行为，明确了经济刑法法庭的管辖范围，并因此在州法院中建立 了经济刑法法庭。1 9 7 2 年德国联邦司法部建立了“打击经济犯罪专家委员 会”，专门研究经济犯罪与经济刑罚的改革问题。 在德国，主流的观点认为经济犯罪是侵害超个人的、社会的法益的行为。 经济刑法不仅包括必须用刑事惩罚方法来对付的行为，即用自由刑或者罚金 来惩罚的行为，而且也包括违反秩序法的行为，即不是作为犯罪行为处罚， 而是仅仅使用罚款进行制裁的行为。德国经济刑法对经济犯罪规定的法律后 果有五种：刑罚、保安处分、追缴与没收罚款、强制措施和纪律措施。其中刑 罚是针对惩罚犯罪人的罪过而设立的。 监禁刑和罚金刑是德国经济犯罪刑罚体系的两大支柱。有期徒刑的刑期 为1 月以15 年以下，适用于经济犯罪的为6 个月以上1 0 年以下，终身监禁 在经济犯罪中并不适用。罚金刑在德国是主刑的一种，德国于1 9 7 1 年颁布的 刑法典中就对罚金刑作了较为简单的规定。在其后对其进行的修订中，扩大 了对罚金刑的适用。罚金刑在德国是根据“日罚金制 来判处的。在判处罚 金时，首先要确定应处罚金的天数，最低为5 日，最高为3 6 0 日，数罪并罚 时不得超过7 2 0 日。然后，根据罪犯的经济和个人情况计算其每日平均拥有 或应当拥有的纯收入，最少为每同2 马克，最高为每日l 万马克。在罪犯没 有能力立即交纳罚盒的情况下，法院可以允许其延期或者分期交纳。在罚金 不能交纳的情况下，应当易科监禁刑。一同罚金折抵一同监禁刑。罚金刑还 可以作为附加刑与监禁刑同时判处，条件是行为人通过或者试图通过犯罪行 为谋取不当利益，并且，罚金刑作为附加刑与监禁刑同时判处也必须考虑行 为人的个人情况与经济状况。这条规定在经济犯罪尤其是税收犯罪的领域里 得到运用。因为，正是这些领域罩表现出，罪犯不仅应当在人身自由方面， 而且应当在财产方面受到打击。但是，罚金刑作为附加刑的使用，不应当导 致摧毁行为人履行自己义务的能力和愿望。法院在判处罚金附加刑时，应当 同时考虑减少监禁刑的刑期。 具体而言，对于危害国家货币的经济犯罪，德国刑法规定：伪造货币罪应 。公培华著：刑罚论，青岛海洋大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 1 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第13 页 当处以2 年以上监禁；情节较轻的，处2 年以下监禁或者罚金。使用伪币罪， 处5 年以下监禁或者罚金。伪造有价证券罪，处5 年以下监禁或者罚金：对于 使用作废的有价证券的，处1 年以下监禁或者罚金，对于预备伪造货币罪， 处5 年以下监禁或者罚金：对于其他预备犯罪，处2 年以下监禁或者罚金。伪 造空白欧洲支票和欧洲支票卡罪，处2 年以上1 0 年以下监禁；情节较轻的， 处5 年以下监禁或者罚金；对于预备犯罪，处5 年以下监禁或者罚金。另外， 不举报特定犯罪罪，处5 年以下监禁或者罚金；确定知道犯罪行为但因疏忽 大意未告发的，处1 年以下监禁或者罚金。对于税收犯罪的处罚，一般情节 是处5 年以下监禁或者罚金，情节特别严重的，处6 个月以上1 0 年以下监禁。 除了判处主刑之外，还可以判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑主要 是剥夺担任公职的资格和剥夺被选举权，以及没收与犯罪有关的物品、工具 和运输工具。可以判处的保安处分一般是指吊销驾驶执照和禁止从事特定的 职业。危害保险的犯罪如保险诈骗罪处1 年以上10 年以下监禁。情节较轻的， 处6 个月以上5 年以下监禁。 三、我国经济犯罪的刑罚配置考察 1 9 9 7 年刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪 ，是我国 集中规定经济犯罪的法律，它既吸收了1 9 7 9 年刑法分则第三章“破坏社 会主义市场经济秩序罪”原有l5 个条文的有关内容，又吸收了8 0 年代初以 来由全国人大常委会发布的近1 0 部刑事单行法规有关经济犯罪的内容，还结 合当前与经济犯罪作斗争的需要增设近3 0 种新的经济犯罪。该章分为8 节， 设立9 7 个罪名，其中，法定最高刑1 0 年以上的有5 8 个，可判处死刑的有 1 6 个，法定最高刑3 年以下的仅1 3 个。该章条文占分则总数的1 4 ，是各章 中罪名较多的一章，形成一部“小经济刑法典”，并与相关特别刑法及司法解 释一起为经济犯罪配置了相应刑罚。我国刑罚的种类分为主刑和附加刑。主 刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政 治权利、没收财产、对犯罪的外国人驱逐出境。从经济犯罪适用刑罚的种类 看来，刑种几乎囊括刑法所规定的刑罚种类，其中，自由刑与财产刑( 主要是 罚金刑) 占据显要地位，死刑的适用范围也较广，约占该章罪名总数的1 6 。 在附加刑的适用上，剥夺政治权利只适用于主刑为死刑和无期徒刑的犯罪， 没收财产适用于情节严重的经济犯罪，一般与罚金作为可选择性适用的附加 。王世洲：德国经济犯罪与经济刑法研究，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 2 2 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第14 页 刑。1 9 9 7 年修订后的刑法强化了罚金刑的适用，在分则第三章9 7 个罪名中， 设置有罚盒的就达9 1 个，除签订、履行合同失职被骗罪等少数几个罪外，各 罪均规定有罚金刑。同时规定了单位可以成为犯罪的主体。对于单位犯罪的 刑罚原则上适用两罚制：既处罚单位，也处罚单位犯罪的直接负责的主管人员 和其他直接责任人员。对单位的刑罚方法，是判处罚金：对单位成员的处罚不 仅可以适用刑法所规定的五种主刑，而且可以适用罚金、没收财产、剥夺政 治权利等多种附加刑，除了对单位处罚金之外，对单位成员的处罚有些与自 然人犯罪处以完全相同的处罚。但另部分犯罪则规定：主管人员和其他直接 责任人员比个人犯罪处