（诉讼法学专业论文）我国民事执行救济制度研究.pdf

摘要 摘要 民事执行是法律实现的重要形式，也是司法公正的最后一道防线。当前随着执行难、 执行乱问题凸显，民事执行程序引起了越来越多人的关注，但对作为民事执行重要组成 部分的民事执行救济制度的专门研究还比较少。虽然新的民事诉讼法修订了执行异议制 度，并进一步完善了案外人异议之诉制度，但法律规定仍不够完善，存在许多问题。这 导致实践中，由于该制度的可操作性不强，难以对执行当事人及案外人的合法权益进行 及时、有效的保护。因此，笔者通过对民事执行救济制度的研究，包括对民事执行救济 制度的含义、特征、分类、理论基础、价值目标与功能的分析，以及对两大法系的民事 执行救济制度立法和理论进行介绍、比较、评述和借鉴，在分析我国民事执行救济制度 的现状、存在问题及成因的基础上，提出了完善我国民事执行救济制度应坚持的原则和 具体建议。 文章主要包括引言、正文、结论三大部分。其中正文包括四部分： 第一章，民事执行救济制度概述。本部分着重论述了民事执行救济制度的概念、特 征，民事执行救济制度的分类，民事执行救济制度的理论基础，民事执行救济制度的价 值目标与功能。 第二章，两大法系的民事执行救济制度评述。本部分主要在介绍大陆法系( 德国、 日本、法国和我国台湾地区) 、英美法系( 英国、美国) 的民事执行救济制度立法例的 基础上，对大陆法系与英美法系的民事执行救济制度进行比较、评述，找出他们的不同 点与相同点。 第三章，我国民事执行救济制度的现状及存在问题之分析。本部分是在论述我国民 事执行救济制度的现状的基础上，与大陆法系及英美法系的民事执行救济制度相比较， 分析了我国民事执行救济制度存在的问题及问题生成的原因。 第四章，我国民事执行救济制度的完善。本部分首先论述完善我国民事执行救济制 度应坚持的四大原则，然后在此基础上分别提出完善程序性执行救济、实体性执行救济 制度以及完善与民事执行救济制度相关的制度的具体建议。 关键词民事诉讼民事执行救济制度执行异议异议之诉 i a b s t r a c t a b s t r a c t c i v i le x e c u t i o ni sa l li m p o r t a n tf o r mt oa c h i e v e j u s t i c e ，a n di sa l s ot h el a s tl i n eo f d e f e n s e c u r r e n t l y , a st h ec i v i le x e c u t i o nb e c o m i n gs od i f f i c u l t ya n dc h a o s ，m o r ea n dm o r ep e o p l e b e g i nt oc o n c e r no fc i v i le x e c u t i o np r o c e d u r e s ，b u tt h es p e c i a l i z e ds t u d yo nt h ee x e c u t i o no f r e l i e f , w h i c hi sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ec i v i le x e c u t i o n ，i sa l s or e l a t i v e l yl e s s a l t h o u g ht h en e wc o d eo fc i v i lp r o c e d u r ea m e n d m e n tt h eo b j e c t i o no fe x e c u t i v ep r o c e d u r e ， a n df i l r t h e ri m p r o v et h es y s t e mo ft h el a w s u i to fc o u r td e c i s i o n , b u tt h el a wi ss t i l ln o tp e r f e c t e n o u g ha n de x i s t sm a n yp r o b l e m s b e c a u s et h es y s t e m so p e r a b i l i t yi sn o ts 仃o n g ，i tc a nn o t p r o v i d et i m e l ya n de f f e c t i v ep r o t e c t i o nf o ri n t e r e s t e dp a r t i e so rr e l a t i v ep e o p l e t h e r e f o r e ，t h e a u t h o rt h r o u g hs t u d y i n gt h es y s t e mo fc i v i le x e c u t i o no fr e l i e f , i n c l u d i n gt h ee x e c u t i o no f r e l i e f s m e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c l a s s i f i c a t i o n , t h e o r e t i c a lb a s i s ，t h ev a l u et a r g e t a n d f u n c t i o n s ；a sw e l la si n t r o d u c i n g ，c o m p a r i n g ，r e v i e w i n g ，r e f e r e n c i n gt h ec i v i ll e g i s l a t i o na n d s y s t e mt h e o r yo ft h ec i v i ll a wa n dt h ec o m m o nl a w s c i v i le x e c u t i o no fr e l i e f ；t h ea u t h o r a n a l y z e dt h es i t u a t i o n , p r o b l e m sa n dc a u s e so fc i v i le x e c u t i v eo fr e l i e f a tl a s t ，t h ea u t h o r p r o p o s e dt h ep r i n c i p l e sa n dp e r f e c tp r o p o s a l so ni m p r o v i n gc h i n a sc i v i le x e c u t i o no fr e l i e f s y s t e m t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t si n c l u d i n gf o r e w o r d ，c o n c l u s i o na n dm a i nb o d y , w h i c h i n c l u d e sf o u rp a r t sa sf o l l o w ： t h ef i s tp a r to fm a i nb o d yi st h eb r i e fi n t r o d u c t i o no ft h ee x e c u t i o no fr e l i e f t h i sp a r t f o c u s e so nt h ec i v i le x e c u t i o no fr e l i e f sm e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c l a s s i f i c a t i o n ，t h e o r e t i c a l b a s i s ，t h ev a l u et a r g e ta n df u n c t i o n s t h es e c o n dp a r to fm a i nb o d yi si n t r o d u c t i o na n de v a l u a t i o no ft h ec i v i ll a wa n dt h e c o m l t l o nl a w s c i v i le x e c u t i o no fr e l i e f t h i sp a r tf o c u s e so ni n t r o d u c i n gt h el e g i s l a t i v e c o u n c i lo ft h em a i np a r to ft h ec i v i ll a wc o u n t r i e s ( g e r m a n y , j a p a n ，f r a n c e ，t a l w a nr e g i o n ) ， t h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s ( t h eu n i t e dk i n g d o m ，u n i t e ds t a t e s ) o nt h eb a s i so fc o m p a r i n g a n dr e v i e w i n gt h ec i v i le x e c u t i o no fr e l i e fo fc i v i ll a wa n dc o m m o nl a w , w ec a nf m do u tt h e i r s a m ep o i n t sa n dd i f f e r e n tp o i n t s 1 1 a b s t r a c t t h et h i r dp a r to fm a i nb o d yi sa n a l y s i st h es i t u a t i o n , p r o b l e m so fc h i n a sc i v i le x e c u t i o n o fr e l i e f o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h es i t u a t i o no fc h i n a sc i v i le x e c u t i v eo fr e l i e f , a n d c o m p a r i n g 、析t ht h ec i v i ll a wa n dt h ec o m m o nl a w se x e c u t i o no fr e l i e f , t h ea u t h o ra n a l y z e d p r o b l e m sa n dc a u s e so fc h i n a sc i v i le x e c u t i v eo f r e l i e f t h ef o u r t hp a r tg a v es o m es u g g e s t i o n so ni t si m p r o v e m e n t f i r s t l y , w es h o u l da d h e r et o t h ef o u rp r i n c i p l e s ，o nt h i sb a s i sw es h o u l di m p r o v ep r o c e s sr e l i e f , s u b s t a n t i a lr e l i e f , a n d r e l a t e ds y s t e m s k e yw o r d sc i v i ll i t i g a t i o nt h es y s t e mo fc i v i le x e c u t i o no fr e l i e f t h eo b j e c t i o no fe x e c u t i v ep r o c e d u r et h el a w s u i to fc o u r td e c i s i o n i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 无权利即无救济，哪里有权利哪里就应有救济。“人类的权利自始就是与救济相联 系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段 相随。”“没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。自人类社会 形成之时，便有了民事纠纷，为了缓解、消除民事纠纷，保护民事合法权益并维护社会 的有序状态，各种民事纠纷解决机制应运而生，一般说来主要有自力救济、社会救济和 公力救济。随着人类社会的进步，赤裸裸依靠暴力解决纠纷已遭到抛弃，因而具有和平 性、自愿性、平等性的社会救济和公力救济得以不断的完善，但通过这些纠纷解决机制， 最终只是权利得以确定，这些己为法律确定的权利对绝大部分权利享有者来说，并未现 实的享有，这需要从法律确定的权利转换到现实的权益。这一转换过程如果不能顺利的 实现，国家将通过强制的方式参与到这一过程中，因为“任何一项执行根据( 判决、经 公证的文书) 如果不能付诸执行，如果在必要时仍然不能通过强制手段付诸执行，那么 这样的执行根据就不会有任何效果”， 因此各国都制定了有关民事执行的相关法律，规 定了有关强制执行的相关内容。民事执行作为债权人取得执行名义后，于债务人不履行 义务时请求有权机关运用国家公权力以实现其权利的法律制度，是法律实现的重要形 式，也是司法公正的最后一道防线。其中的民事执行权是一种介于司法权与行政权之间 的国家权力，其最主要的作用在于从实质上结束诉讼，为一场纠纷划上圆满的句号，以 维护社会稳定与秩序。然而国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利最大、最危 险的侵害者，尤其是实践中由于各种原因执行机关在执行过程中难免会发生执行违法或 不当的情形，从而损害执行当事人及案外人的合法权益，因此有必要在法律上设置恰当 的方法和程序予以救助。而民事执行救济作为民事执行的一个重要组成部分，是指执行 当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请 求执行裁判机关通过行使执行裁判权予以保护和补救的法律制度和方法，具体分为程序 上的执行救济和实体上的执行救济。但由于执行机构设置不科学、执行工作价值定位有 。程燎原，王人博著：赢得神圣_ 权利及其救济通论，济南：山东人民出版社1 9 9 8 年版，第 3 5 8 、3 6 8 页。 【法】让文森，雅客普雷沃著：法国民事执行程序法要义，。罗结珍译，北京：中国法制 出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 l 河北大学法学硕士学位论文 曼,i i l l 鼍曼量曼量曼量皇曼曼曼曼量曼量曼鲁量皇寡 偏差等原因，我国的民事执行救济制度无论在立法领域还是司法领域都还很不完善，存 在诸多问题。因此，笔者建议我国应借鉴国外及我国台湾地区的研究成果和制度设计经 验，从程序上的执行救济与实体上的执行救济两个方面对我国的民事执行救济制度加以 完善，并注意执行救济程序设计的简便、迅速，以体现民事执行中的公正与效率追求， 更好地维护执行当事人及案外人的合法权益。 2 第1 章民事执行救济制度概述 第1 章民事执行救济制度概述 1 1 民事执行救济制度的概念与特征 救济在形式上是一种法律制度，是由一系列程序规则构成的规范系统。但救济在本 质上是一种权利，即权利受到或可能受到侵害时获得自行解决或请求通过外力解决的资 格。【1 】因此，救济与权利存在密切的、无法分割的联系，没有权利就没有救济，没有救 济就没有权利。具体而言，民事执行救济是指执行当事人或案外人认为自己的合法权益 受到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁判权 予以保护和补救的法律制度。这一概念包含以下几方面的含义： 第一，民事执行救济是在执行当事人或案外人的合法权益受到执行机关的违法或不 当执行行为的侵害后，由法律提供的一种救济手段。民事执行权与民事审判权一样，都 致力于纠纷的解决，体现国家对私人纠纷的公力救济。民事审判权的运作无时不与当事 人的诉权进行磨合与牵制，以达到保护当事人权利与解决纠纷的目的。因而，在民事执 行权的运作过程中，也应赋予执行当事人或案外入进行救济的权利，以排除违法与不当 的执行行为，迅速解决纠纷。【2 】 第二，民事执行救济是国家的一项法律制度。执行救济不仅仅是法律给予执行当事 人或案外人维护其合法权益的手段和方法，更是一套完整的制度体系。在救济制度上， 分为执行异议、债务人异议之诉与第三人异议之诉三种制度。 第三，民事执行救济是救济请求权和救济裁判权的结合。执行救济程序基于执行当 事人或案外人请求而启动的，通过执行裁判权的行使而落实。 第四，民事执行救济是执行过程中的权利救济。它不仅仅是执行程序中维护私权的 救济，也是对正确行使执行权这一公权的制约，这一过程发生于民事执行程序发生以后 至执行终结以前。 民事执行救济具有丰富的内容，可以从多个角度来理解；同时其内容的丰富性也决 定了民事执行救济法律特征的多重性。具体表现为： 1 权利性。民事执行的目的在于实现申请执行人的债权，即在于保护申请执行人 的权利。但由于受种种因素的影响，实践中的民事执行不可能总是做到合法与妥当，这 3 河北大学法学硕士学位论文 样民事执行就可能损害执行当事人或案外人的合法权益。而民事执行救济是在执行当事 人或案外人受到侵害而发生的，它是对公民和组织合法权益的保障，是保护私权的一种 特殊方式。民事执行救济对执行当事人、案外人来说本身就是一种权利，而且执行救济 产生原因也与相关权利不可分，无救济则无权利，救济正是为权利而设。在执行过程中， 执行债权人具有执行请求权，而债务人或利害关系人具有对执行标的或其它财物的相关 实体权利。执行救济权是程序权利与实体权利的统一。 2 约束性。违法或不当执行，本质上也就是民事执行权的违法或不当执行，甚至 可以说是民事执行权的滥用，这损害了执行当事人或案外人的合法权益。在此情况下， 赋予执行当事人或案外人法定的救济途径，以使自己合法权益得以有效救济，则必然要 求矫正违法或不当执行行为，这种矫正正是对民事执行权的制约，即法律在赋予执行当 事人或案外人提起执行救济权利的同时也就建立了“权利”对“权力 的约束机制。同 时法律也赋予执行救济机关相应的执行裁判权，以审查执行行为是否违法或不当，并在 此基础上做出是否矫正该行为的裁判。因此法律在赋予执行救济机关执行裁判权的同时 也建立了一种“权力”对“权力”的约束机制。执行救济运作过程，也就是这两种制约 机制相互结合、共同作用的过程。 3 法定性。执行救济是一种公力救济，即由国家提供给私人的一种权利救济途径， 是公权力给予私权的救济。根据“公权法定，私权神圣 这一普适性原则，公权行使必 须有法律上的依据。民事执行救济之所以能成为一种法律至上的救济制度，原因在于它 的权利性质、享有救济权的主体、实施执行救济的主体、执行救济的途径与程序等，都 有法律的明确规定。离开法律上的规定，执行救济也无从谈起。 4 补救性。救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正 由法律关系中特定主体违反义务行为造成的后果。民事执行救济也只有在执行当事人或 案外人的合法权益因违法或不当执行行为受到侵害时，才体现出积极保护的效力，并外 在化为补救性权利，以补救执行当事人或案外人的损害，这也是执行救济的主要目的和 直接表现。 5 双重性。民事执行救济既可以依靠民事申诉权来实现，又可以依照诉权来实现。 对于程序上的执行救济而言，其方法类似于行政法上的申诉权行使，其目标指向民事执 行权的载体即执行机关；而对于实体性执行救济而言，其方法则为诉讼法上的诉权行使， 4 第1 章民事执行救济制度概述 其目标指向执行标的在实体法上的利害关系人即执行当事人双方或案外人。 2 p 4 1 9 由此 可见，民事执行救济的实现实际上是行政手段与司法手段的统一，具有双重性特征。 1 2 民事执行救济制度的分类 救济就是纠正、矫正或改正已发生的或业已造成伤害、损害的不当行为。而民事执 行救济制度的目的就在于对执行程序中出现的不合法的及不正当的执行行为进行纠正， 当执行行为侵害执行当事人或案外人的程序上或实体上的权益时，需要为被侵害人提供 救济的机会和方法，以充分保护其合法权益。根据理论界的通说和大陆法系的立法例， 执行救济可分为程序上的执行救济与实体上的执行救济两种。 程序上的执行救济通常称为执行异议，是指执行当事人或案外人就执行行为在程序 上的问题认为不合法或不当，而要求原执行机关为一定行为或除去已为行为的程序或处 分。【3 】程序上的执行救济所针对的是程序上违法执行行为，至于提出救济的方式，各国 规定不尽相同，如德国有提出申请、异议与抗诉三种，日本则分为执行抗告、执行异议 两种情形，我国台湾地区也有两种即申请和执行异议。对于提出执行异议的主体有三种： 一是执行债权人；二为执行债务人；三为当事人以外的利害关系人即案外人。异议人只 对于执行机关的执行行为有异议，并不提出实体权利主张，因此异议人提出的执行异议 只是要求解决执行行为在执行程序上的合法性问题，而不要求确认实体权利义务的归属 问题。因此，执行异议并不具有诉的要件，没有实体权利请求，没有围绕实体法律关系 展开对抗的双方当事人。但执行异议中包含着程序问题上的争议，程序上执行救济的展 开过程仍应视为一个纠纷解决过程。由于程序上的执行救济只涉及程序问题的争议，救 济程序通常设置为审查程序，并以裁定方式解决争议。 实体上的执行救济，是指被执行人或者案外人基于实体法律关系提出的请求，旨在 通过请求法院对实体权利争议的裁判，以达到排除强制执行行为的目的，通常称为异议 之诉。【4 】由于异议之诉是解决实体权利义务关系的争议，因而只能由原执行法院的审判 机构按照通常的诉讼程序解决，并以裁判方式解决。对其他的执行根据，则由制作该执 行根据的机关或机构解决。根据异议之诉的主体和目的不同，异议之诉分为债务人异议 之诉和案外人( 第三人) 异议之诉。债务人异议之诉以排除执行依据的强制执行为目的； 案外人异议之诉以排除对执行标的物的强制执行行为为目的，而并不排除执行依据的执 行力。对于执行异议之诉的定位，理论界颇有争议。关于执行异议之诉的性质，主要有 5 河北大学法学硕士学位论文 以下四种观点：确认之诉说、形成之诉说、给付之诉说及救济机制之诉说。笔者认为对 异议之诉的法律性质，应当区分债务人异议之诉与第三人异议之诉，根据它们各自的特 征和诉讼构造运作进行具体的分析，而不能一概而论。执行异议之诉是一个独立的诉， 具备诉讼程序基本特征，是归属于诉讼程序的一种实体裁判制度。首先，对于债务人异 议之诉应为形成之诉。【5 】因为当事人之间原来已有实体法律关系存在，债权人对债务人 有请求权，且已经取得有执行力的执行名义，应当能强制执行，但因当事人之间的实际 法律状态发生变化，为了重新调整当事人之间的真正权利关系，并排除债权的不当执行， 应允许债务人提出异议之诉以资救助。债务人异议之诉是以当事人之间请求权存在为前 提，在执行之际因情况发生变化，双方再依该请求权的存在与否进行争执，法律为维护 正义和保护债务人，特设立此制度，因此债务人异议之诉应为形成之诉。其次，对第三 人异议之诉应区分不同情况具体分析。有时类似债务人异议之诉为形成之诉，有些情况 下应为确认之诉，也有情况下应为给付之诉，【6 】因此必须作具体详细的分析。 程序上的执行救济与实体上的执行救济的区别主要表现为：( 1 ) 二者提起主体不同。 实体上的执行救济主要是由债务人或第三人提起；而程序上的执行救济主要是由执行当 事人提起。( 2 ) 二者提出的根据不同。实体上的执行救济提起的根据是对实体法律关系 不服；而程序上的执行救济的根据是对执行程序有所不服。( 3 ) 二者的裁判程序不同。 程序上的执行救济以提出执行异议的方式提起，只进行形式审查，一般不经言辞辩论； 而实体上的执行救济以异议之诉的方式提起，且应当进行实质性审查，并须经过言辞辩 论依通常的诉讼程序进行。( 4 ) 二者请求的内容不同。提起程序性执行救济的请求内容 是要求纠正程序上违法的执行行为；而提起实体性执行救济的请求内容要求确认实体权 利义务关系或确认其主张的实体权利，并排除强制执行。( 5 ) 二者的管辖机构不同。实 体上的执行救济是由执行法院的审判庭管辖；程序上的执行救济一般是由执行机构自己 管辖。 1 3 民事执行救济制度的理论基础 民事执行作为司法公正的最后一道防线，是一项复杂的系统工程，与国家的政治制 度、法律制度、文化传统、社会道德环境有着千丝万缕、不可分割的联系。因此实践中， 执行机关由于受主观或客观因素的影响，实施了违法或不当执行行为，侵害了执行当事 人或案外人的合法权益在所难免。但法谚云，有权利则有救济，无救济则无权利。因此 6 第1 覃民事执行救济制度概述 如果执行当事人或案外人的合法权利得不到救济，则法的安定和秩序就会被破坏。要正 确认识民事执行救济制度，就必须对其存在的理论基础进行分析。 1 3 1 无救济则无权利 所有的权利都必须得到保障。权利是与社会主体作为人的存在紧密相连的，权利与 人的生命有直接同一性，保障社会主体的权利就是维护作为一个独立的人的资格。耶林 也指出过：“对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精 神生存的条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件。若无权利，人将 归于牲畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待。”【7 】可见，权利的享有对整个人类及其发 展都是至关重要的。但现实中，权利不但受制于社会政治、经济、文化等客观条件，而 且有时还会受到侵害，包括私力的侵害也包括公力的侵害。对权利的保护离不开对权利 的救济，“无救济则无权利，是公法领域的一条普遍原则，各国宪法大都规定了当公民 的权利受到危害时有请求司法救济的权利。“人类的权利自始就与救济相联系的。当人 类脱离盲动或依附而获得了一定权利时，也有与其相适应的救济手段相随。 【8 】没有救济 的权利是虚假的，不是真正的权利。 在民事执行过程中，执行救济的必要性首先是由救济与权利的密切联系体现出来 的，民事执行在实现私权的过程中，离开作为权利保障系统之一的权利救济系统是无法 想象的。没有完整的执行救济系统，民事执行法律制度在理论上是不完善的，在实践中 也难以发挥其应有的功能与作用。执行救济是保护执行当事人、案外人合法权益，填补 其因执行机构的执行行为以及当事人、案外人的申请或抗辩行为遭受的不法侵害，恢复 其合法权益的重要制度。在民事执行过程中，由于各种原因，一方面执行机构违法或不 当执行行为，侵害当事人或案外人合法权益的情形在所难免；另一方面，执行当事人或 案外人的不当行为也是难以避免的，如执行当事人不当申请。这些都可能对执行当事人 或案外人的合法权益造成阻碍与损害，有阻碍与损害的可能就必须要求有与之相对应的 恢复权利、填补损害的制度，执行救济制度正好能够发挥其矫正与填补功能，真正实现 有权利必有救济。 1 3 2 权力的制约与限制 虽然目前我国学界对于执行权的性质没有形成一致的认识，但无论其是属于司法权 还是属于行政权，都不可否认执行权是一种国家权力，即执行程序就是执行机关行使执 7 河北大学法学硕士学位论文 行权这种国家公权力的过程。众所周知，任何权利的行使都必须有制约，没有制约就会 被滥用。孟德斯鸠曾说过：“每个有权力的人都趋于滥用权力j 而且还趋于把权力用至 极限，这是一条万古不易的经验。”【9 】权力容易被滥用的原因主要体现为：其一，制度方 面的原因。一个完整的制度虽然能够从各个方面防止权力的滥用，但是由于其发展的缓 慢性与稳定性，对于新出现的问题总是无能为力，处于滞后状态，因此不能完全杜绝权 力的滥用，尤其是在不成熟的、不完善的制度中，权力滥用更易发生。其二，人性本身 方面的原因。被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临逾越正义和道德界限 的诱惑，这种诱惑是难以抵抗的，所以即使是最优秀的管理者、最优秀的君主，也容易 滥用权力。亚里士多德曾指出：“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素，因 为人的欲望中就有那样的特性，热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸 芸众生中的最优秀者。”【加】既然权力容易被滥用，就应对其进行制约与限制，其方法主 要有两种：一是权力之间的制约，即以一种公权力制约另一种公权力；二是以权利制约 权力，即为当事人或案外人设定救济。执行救济既能以权力制约权力，又能以权利制约 权力，是监督民事执行权的有效措施。在民事执行程序中，当事人或案外人由于权利的 误解或受利益驱使完全有可能误用或滥用权利。民事执行救济为权力的滥用设立制约机 制，以保护执行当事人、案外人的合法权益。 1 4 民事执行救济制度的价值目标与功能 1 4 1 民事执行救济制度的价值目标 长期以来，人们对民事执行一直存在着理念上的误区：在法律工具主义影响下，“重 实体轻程序 的思想根深蒂固，程序法被看作是实现实体正义的工具。认为民事执行的 唯一目的就是根据生效的执行根据，实现债权人的债权，以致片面强调执行效率和执行 结果，认为只要执行结果正确，执行程序是否正确关系不大。其结果导致违法的执行行 为对利害关系人程序权利和实体权利的侵害，而又少有救济措施加以补救，使执行救济 制度的内在价值经常被忽视。“实际执行到位率已成为评价法院执行工作好坏的基本尺 度，执行法官的业绩注定要与债权人的债权实现的多寡挂钩。在这样一种法律文化背景 下，执行工作的定位必然要舍弃执行的程序公正，而去追求执行的结果。 【】民事执行 的价值应包括外在价值与内在价值，其外在价值是程序与权利安定的工具，内在价值则 体现为迅速、廉价和适当。民事执行就是要求执行机关以最快的速度、最廉价的成本实 3 第1 苹民事执行救济制度概述 现债权人的权利，实现法的安定，因此在民事执行过程中，效率是第一位的。1 1 2 而民事 执行救济制度，是指在执行程序中，在执行当事人或案外人的合法权益遭到侵害时对其 进行救济的一种法律制度，像其它救济制度一样，以公正作为其首要价值目标。笔者认 为执行救济制度的价值目标应归纳为：公正、效率、经济，并以公正为首要价值目标。 首先，公正是民事执行救济制度的首要价值目标。民事执行救济制度追求的公正包 括程序公正与实体公正。就程序性执行救济而言，只追求程序公正，其中最主要的是承 认当事人的主体地位。在程序性执行救济中，解决的是执行当事人或案外人与民事执行 机关之间的争议，执行当事人或案外人申请程序性执行救济的目的是要求执行机关按照 法定程序，以法定方式实施民事执行行为，更多的追求程序公正。实体性执行救济针对 的是当事人双方对实体权利义务存在的争议，而且解决这种争议所适用的程序是民事诉 讼中的普通程序。按照民事诉讼的一般原理，民事诉讼既要求追求实体公正又要追求程 序公正，一般认为，实体公正是民事诉讼制度的根本价值，程序公正是实体公正的保障， 由于民事实体性执行救济与民事诉讼同质，因此这一结论也同样适用于实体性执行救济 制度。【1 3 】 其次，民事执行救济的第二位价值目标是效率。在民事执行救济程序中，效率一直 是立法者和学者十分重视的问题。当事人或第三人的合法权益遭到侵害时，法律应给予 其最及时补救和保护以恢复正义。【1 4 1 正如法谚所云：迟来的正义非正义。公正和效率是 司法的永恒主题，但执行救济所追求的效率必须是建立在公正的前提之下才有意义，没 有公正或牺牲公正的效率将背离执行救济制度的宗旨。因此，当二者发生矛盾时，应以 公正为首要价值目标，同时兼顾效率价值。 最后，经济也是执行救济制度的一个价值目标。经济是从成本投入和产出的对比关 系的角度来定义的一个价值目标，要求以尽可能少的经济成本的支出，得到尽可能多的 收益。因此民事执行救济的程序设计不应过于复杂和繁琐，应尽可能减少程序主体的费 用支出，使民事执行救济真正成为程序主体消费得起的救济渠道。 1 4 2 民事执行救济制度的功能 法律制度的功能是法律制度通过其运行而对社会生活或社会发展产生影响的客观 能力，即法律本身所具有的功用和能力，它是客观的、具体的。具体到执行救济制度的 功能主要表现为： 9 河北大学法学硕士学位论文 第一，权利救济功能。无救济则无权利。实践中造成“执行难 的原因很多，其中 因执行中的违法或执行错误而受执行当事人或相关人员抵抗导致的执行困难也比比皆 是，如果没有救济手段赋予权利受侵害者，则他们就不会实际享有这些权利。民事裁判 及其实现体现着法律的正义精神，如果在其实现过程中又致侵害，则裁判就失去了自己 的意义。 2 p 4 5 3 因此，基于尊重执行当事人与案外第三人的权利而言，民事执行救济显 示出其关键作用。通过执行救济制度的运用，可使执行当事人或案外人合法权益在受到 执行行为侵害之后能得到及时有效救济，这一功能与民事执行救济的根本目标一致，因 而也是执行救济制度的最基本和最重要的功能。 第二，权力制约功能。民事执行行为作为国家行使公权力的行为，使已经民事裁判 确定的实体法上的权利义务关系予以实现，是将纸上的法律转变为现实的法律最为关键 的因素。而民事执行救济制度是一种对执行行为进行制约的制度，通过执行救济制度的 运用，可以矫正违法或不当行使执行权的行为，控制和避免执行权的滥用。执行救济制 度既是一种“以权力制约权力”的权力制约机制，也是一种“以权利制约权力 的权力 制约机制。从一定意义上也可以说民法的尊严体现在民事诉讼法上，而民事诉讼法的尊 严又体现在强制执行法上。执行法作为规范执行行为的法律，其尊严与权威与强制执行 行为的正确有效行使息息相关。民事执行救济在矫正与监督执行行为方面的重要作用， 成为维护强制执行法乃至整个民事法律尊严的一项重要法律制度。 第三，解决纠纷、维护程序安定的功能。执行救济制度通过程序性执行救济与实体 性执行救济两种方法，解决了执行当事人之间、执行当事人和案外人、执行当事人或案 外人与执行机关之间的纠纷。通过纠纷的解决充分发挥执行程序自身具有的吸收不满的 功能，缓解了执行当事人和案外人对执行的对抗情绪，从而减少执行阻力，使执行程序 顺利进行。另外，民事执行救济制度有利于维护程序安定，程序安定意味着程序具有其 内在的趋于排除阻碍而得以顺利进行的制度性和结构性因素。在执行中，由于执行权具 有自我膨胀性易于被滥用而导致侵害，权利受侵害者往往对这种侵权表现出相应的回应 以避免侵害。若无救济手段，受侵害人的积极或消极的回应性行为必然表现为一种无法 律依据的“私力救济”行为，其很可能造成程序上的不安定因素而影响执行程序的顺利 进行。因此，从制度角度规范执行权利受侵害者的救济方法与救济行为，对维护执行程 序之安定有重要作用。 l o 第2 章两大法系的民事执行救济制度评述 第2 章两大法系的民事执行救济制度评述 “在一个强调和尊重权利的社会中，根据权利和义务所获得的保障和救济，是人们 真正地享受权利的关键因素之一。 【8 】p 3 9 3 在执行程序中，民事执行救济权人能够行使救 济权，维护其合法权益的关键因素是具有完善的民事执行救济制度实现机制。从世界各 国和地区的民事诉讼法或强制执行法看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都对民 事执行救济有相关法律规定。 2 1 大陆法系的民事执行救济制度考察 2 1 1 德国的民事执行救济制度 尽管作为成文法的代表性国家，德国并未制定独立的民事执行法，其有关执行程序 的规定主要体现在德意志联邦共和国民事诉讼法( 以下简称德国民事诉讼法) 第八 编中。在执行机构设置上，实行执行法官和执行员分别行使执行权的二元制执行机制， 其中执行员实施单纯的事实行为，主要是对动产的查封、拍卖及执行标的交付的强制执 行；而对不动产、到期债权、行为等的执行，由执行法院的法官完成。对于德国无论是 程序上还是实体上的执行救济的实现都是由执行法院的法官通过裁判确定的。 德国具体的民事执行救济分为以下几种制度：回 1 执行异议 执行异议主要是指债务人就执行中的程序问题所指出的异议，主要包括申请、异议、 抗议。具体包括以下情形：( 1 ) 对强制执行的种类与方式的抗议( 德国民事诉讼法第7 6 6 条) 。对于强制执行种类与方式的抗议，或于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、 异议与抗议时，由执行法院裁判。执行人拒绝接受执行委任，或拒绝依照执行委任实施 执行行为，或对于执行员所计算的费用提出抗议，由执行法院裁判。( 2 ) 已有足够债权 保证时的异议( 德国民事诉讼法的7 7 7 条) 。债权人占有债务人的动产，因其债权而在 该动产上有质权或留置权，如物的价额足以抵偿债权，而债权人对债务人的其它财产执 行时，债务人可提出异议。( 3 ) 对假扣押裁定的异议( 德国民事诉讼法第9 2 4 条) 。对 主要参考谢怀杖译：德意志联邦共和国民事诉讼法，北京：中国法制出版社2 0 0 1 年版，具 体为7 6 6 、7 6 7 、7 7 1 、7 7 2 、7 7 3 、7 7 4 、7 7 7 、7 8 5 、7 8 6 、8 7 8 、9 2 4 条的规定。 l l 洞北大学法学硕士学位论文 于命令假扣押的裁定，可以提出异议。( 4 ) 如果执行员不遵守执行程序的正式要求，债 务人可向初审法院提起诉讼，反对执行判决。 2 执行异议之诉 执行异议之诉的提起主体既包括债务人也包括第三人，主要是针对执行程序中涉及 的实体问题所提出的异议。具体为：( 1 ) 债务人异议之诉。对于执行名义确定的请求权 本身有异议的，债务人可以诉的方式向第一审受诉法院提出( 德国民事诉讼法7 6 7 条) 。 同时德国民事诉讼法7 8 5 条规定了继承人的执行异议之诉，于7 8 6 条还规定了其他有限 责任情形下的执行异议情形。( 2 ) 第三人异议之诉( 德国民事诉讼法第7 7 1 条) 。即第 三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向强制执行的地区法院提起 异议之诉。另外于该法的7 7 2 条规定第三人禁止让与的异议之诉，第7 7 3 条规定了后顺 位继承人的异议之诉，7 7 4 条规定了配偶的异议之诉，8 7 8 条规定了分配异议之诉。 2 1 2 日本的民事执行救济制度 日本起初全盘移植了德国民事诉讼法的体系，在强制执行领域亦是如此，但日本于 1 9 7 9 年制定颁布了独立的民事执行法。在日本民事执行中起作用的主要有执行法官、执 行官和书记官，执行法官负责对不动产、债权的执行；执行官是归属于法院的公务员， 主要负责对动产的执行；书记官担任执行记录工作。 日本的民事执行救济制度主要包括： 1 执行抗告 执行抗告是指执行当事人对执行法院的执行处分不服，而针对执行程序提出的抗 告，根据日本民事诉讼法第1 0 条规定，此种抗告只有在法律的特别规定下才能提出。 法律规定以下两种情况：( 1 ) 对于取消决定的执行抗告，指对于执行法院撤销民事执行 程序的决定而提出的抗告( 日本民事执行法第1 2 条) 。( 2 ) 对于出售许可或不许可的执 行抗告，指对不执行法院的强制拍卖( 执行标的物) 许可或不许可决定的执行抗告( 日 本民事执行法第7 4 条) 。 2 执行异议 根据日本民事执行法第1 1 条的规定，执行异议是指执行当事人对于不能进行执行 抗告的执行法院的执行处分事由，可以向执行法院申诉执行异议。同时对执行官的执行 主要参考日本民事执行法第1 0 、1 l 、1 2 、3 4 、3 5 、7 4 、8 9 、9 0 条的规定。 1 2 第2 苹两大法系的民事执行救济制度评述 处分及其迟延懈怠，也可提出执行异议。 3 对于执行文授予的异议之诉 根据日本民事执行法第3 4 条的规定，对于执行文授予的异议之诉，是指在依民事 执行法规定授予执行文的情况下，对于债权人应证明事实的到来，或者对于成为债务名 义所表示当事人以外的人可以进行强制执行。而持有异议的债务人，为了请求基于被授 予该执行文的债务名义的正本的强制执行的不许可，可以提起对执行文授予的异议申 请。 4 请求异议之诉 根据日本民事执行法3 5 条的规定，债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异 议时，可提起请求不允许依照该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立 的债务名义，债务人有异议的，亦同。【1 5 】 5 第三人异议之诉 根据日本民事执行法第3 8 条的规定，对强制执行的标的物，第三人拥有所有权及 其它妨碍标的物转让或者移交的权利时，为了请求对债权人的该强制执行的不许可，可 以对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。 6 分配异议之诉 根据日本民事执行法8 9 、9 0 条的规定，债权人对于分配表上的各债权人的债权或 分配额不服，或者债务人对于持具有执行力的债务名义正本的债权或分配额不服，可以 提起分配异议之诉，分配异议之诉由执行法官审理。 2 1 3 法国的民事执行救济制度 法国虽属大陆法系国家，但其对执行救济制度并未分门别类的规定为程序上的执行 救济方法和实