（经济法学专业论文）商业秘密立法研究.pdf

内容提要 p - 3 l 77 9 e ? 目前，我国市场经济对商业秘密统一立法的呼声日高，解决为 什么要统一立法、如何统一立法，即系统探讨商业秘密立法背景、 理论基础以及具体立法构架便是本文任务之所在厂 本文第一部分重在对商业秘密本质的多角度挖掘。首先从经济 学角度阐明了对商业秘密立法保护是一种符合“经济效益理论”的 选择的观点；其次把对统一立法行为起决定性作用的商业秘密特 生 如秘密性、价值性等条分缕析、充分揭示；而后在批判性分析若干 关于商业秘密法律属性的理论观点基础上，明确商业秘密是一种既 不同于所有权又不同于知识产权的独特物权。本文第二部分从商业 秘密法律保护之理论基础、侵权行为类型及法律救济制度三个主要 方面比较分析了两大法系各自特色和优点，目的在于发挥我国后起 立法可充分借鉴国外成熟立法技术的优势。基于以上两个部分的充 分铺垫，第三部分结合我国现实情况探讨了我国商业秘密立法基本 问题并初步建构我国商业秘密法律体系，以期对我国商业秘密立法 有所裨益。 关键词：商业秘密侵权立法 a b s t r a c t t h er e c ess i t yo ft h eu n i f o r m1 e g is l a t i o nf o rt r a d es e c r e th a sb e e np a i d m o r ea t t e n t i o ni no u rm a r k e te c o n o m l - t h ist r e a t is ee x a m i n e s w h ya n dh o w t oc o n s t r u c t i n t e g r a t e sl e g i s l a t i o na n da ls o s t u d i e st h e b a c k g r o u n d t h e o r e t i c a lb a s isa n dc o n c r e t e1 e g is i a t i o nf r a m eo ft r a d es e c r e t t h ef i s ts e c t i o nc o n s i s t s0 ft h eess e n c e so ft r a d es e c r e tf r o md i f f e r e n t a n g e l si t e x p o u n d s t h e 1 e g i s 1 a t i o n s a f e g u a r d t ot r a d es e c r e ti si n a c c o r d a n c et ot h e “e c o n o m i c a le f f i c i e n c yt h e o r y 一t h e nm a k e sas y s t er n a t l c e x p o s i t i o nt ot h ec h a r a c t e r i s t i co ft r a d es e c r e t sw h i c hp l a yad e t e r m i n a t i o n r o l ei nt h ea c to fu n i f i e dl e g is i a t i o no ft r a d es e c r e t ；a t1 a s te l u c i d a t e st h e t r a d es e c r e tisa nd is t i n c t i v er e a lw h i c hi sd i f f e r e n tt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ) a n d p r o p r i e t a r yr i g h t s a f t e rc r i t i c a l l v a n a l y s i ss o m et h e o r i es a b o u tt h e a t t r i b u t i o nso ft r a d es e cr e t 1 e g i s 1 a t i o nt h es ec o n ds e c t i o nc o m l ：i a r a t i v e a n a l v s i sr es p e c t i r e l yf r o mt h e or e t i c a ib as iso fl a ws a f e g u a r do f t r a d es e c r e t c a t e g o r i e so fi n f r i n g i n ga c t sa n d1 a wr e m e d yr u l esd r a w i n g1 e s s o n sf r o m f o r e i g nr i p el e g i s l a t i o nt e c h n i q u e st os e r v eo u rn a t i o n s l e g i s l a t i o nist h e g o a lo ft h es e c o n ds e c t i o n w i t ha l lt h i si nm i n d t h et h i r ds e c t i o np r o b e s i n t ot h eb a s i c p r o b l e m s o fo u rn a t i o i l st r a d es e c r e t i e g i s 1 a t i o na n d p r e l i m i n a r i l yc o n s t r u c t st h es y s t e mo fo u rn a t i o n s t r a d es e c r e t1 e g is 1 a t i o n ， s 0ast os h e d1 i g h to no u rn a t i o n st r a d es e c r e t1 e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：t r a d es e c r e tt or t l e g i s l a t e 商业秘密( t r a d e - s e c r e t ) 怒国际上得到蔷避承认的法律术语，在德围、法国又称之为工 简秘密。目前嘲际上对商业秘密尚无统一定义，但作为一种极富竞争价值的财产，随着市场 竞争的不断加剧融愈来愈引起世界各国和地医的重视。出于保护商业秘密悦用人合法权擞、 维护正常市场秩序、保障和促避经济发展之必要，世界各麟秘地区法律原则上均确认了对澍 姨秘密瓣保护，毽壹子霹囊鼗秘密夔法律藏链在壤论土缺乏绕一戆谖识，瓣她整界各国秘娩 疆对商业秘密绦护形式、保护藏匿的不尽相同，飙总体上蚤对商业秘密的像护还不够完蒋。 而在我国，商业秘密的法律保护茏论在法学理论上还是立法和司法实践中仍鼹一个新的课题， 随着我国社会燕义市场经济建立和完善，对商业秘密的保护也开始引起了社会各界的关 烹。 笔者力求围绕我豳商业秘密统立法问题展开探讨。 一、商业秘密若干基本理论阚题分析 在理论界，关于商业秘密一般概念之分丰斤已非常详尽，因此在第一部分仅根据本文研究 鬻簧，对商业秘密立法鲜有涉及戴滏存争议韵若干基本超题予强明确。 ( 一) 巍鼗秘密的经济攀分撰 ， 恩格斯说：“一切社会变i 壬和政治变革的终板原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永 憾的真理和诋义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找： 不应当在有关的时代哲学中去寻找，而应当猩有关的时代的鲣济学中去寻找。”川本着此种精 哮，我髓发现，巍监秘密本震上是凡类智力势动残果，具有知识的一切特鬣。在经滂学上， 穗蒋秘密是人们瓣知谖资产静运作方式之一，本文接鼠经济学角度诺麓“经济效盏”理论考 祭对这种运佧方式予以保护的经济性，为商业秘密立法提供经济学依据。 知识是人们用某种特殊形式( 如文字、产品、图案、声音等) 对客观存在的反映，鼹对 自然规律的认识、模仿和利用。知识成果一经形成并经检验，就积淀在人类的精神财富中， 瘩不瘗灭。道遮拉赣诺颠摄如“知识存量”遮一摄念，指出“历史上知识存量的积累在缀 大程度土是不爵逆转鲴一知谖帮技术豹遴步楚衽会透步鞠必要条俘。”l ”瓣馥知识是一个不 断穗累的过程，任何知识的创造都不可能是施完全割断历史联系的情况下产生的。一次知识 创新是对人娄知识宝库的重大补充，但它的开发和利用也离4 i 开既有社会的各种力量。惭且 不同的人都可能会独立的提出同样的或类似的知识结论，僦这与不同的人制造出相同或相似 静物品是完全不一棒戆。相嬲匏物品都有各露豹价值，但辐阉弱学说、发明并不会增如疑倍 感鼙。纛盈这黧袋采被龟逢 彗采螽，醚藿嚼瓣麓发展蠢蓉会游遂步，毽懿又燮疆了 鑫酶圭曩每 ， 成为知识存量中的一部分。从这个意义上说，知识在本质上是属于全人类的。这是人类对这 贱产品不可能拥有完全独占权的根本原因。但我们注意到，知识成果只有在其第一次被黛产 出来的时候才蛾有意义和价俄，“在先创造者”因其在先创造而有能力对知识实行“在先控 制”，它可凭爨遮季申优势获得一定的经济剥盏，成为对其刨撩疆动的报酬和奖赏，成为爵次翘 浃“生产”鹣凌办。有爱造瞧静知谖在经济学是镌蘑生产筑要素。蠢热，薅予戆矮生产者 耐言，知识也裁成了一种瓷产，即知识资产，它本身是具有价值的，否则人们就不会对新的 知识发生兴趣并把新的知识应用到生产中去。也就是说，从来知识资产的生产都是有代价的 促使知识产品生产的动力是私人收益。按照经济学中被普濑接受的“经济人”3 的理论，作 为个人会尽力遗求“经济效懿” 4 1 ，即个人利益豹最大化。如果私人成本超过了私人收鼗， 个人逶常不会瓣慧去鼓霉该矮澹动。蠢瑟学秘移番l 矮缝人已鸯酶翔谖是瘦 | 窭戒本戆。毽知 识旦被生产时采，在一定焱件下，掌握剥爝他人知识成聚却相对容易得多。人们在生产知 识资产并追求个人收益的过獠中，会遇到一个难题“外部经济效益”问题5 ，即他人可 以小于其应支付的代价取得“生产者”的知 _ 资产，甚至完全不付费。这种状况对知识生产 者丽言是非常甭剥的。外部经济效益问题严羹影响了个人i 技盏的平衡，个人收益无法弥补其 成本，就会阻碍经济发展。由于知识本身的特点，“外部经济效益”问题一直存在，在不嬲经 济条件下入证采用不羁薛躲谖运俸方式去克辍它。社会发袋豹翠躺阶段，入稍遁过控割知识 的传播以克服外部经济问磁。知识仅限于家族之中或师徒之间才得以有效地传播和扩散。通 过家族传播知识的目的是严格禁止家族的躲识资产外波，以便搜家族的生产在竞争孛处予佳 势域位，获得家庭财富。戴时人们之间的变换方式简单蔼且稳定，知识得以有效传播，使得 其“外部经济” 6 1 接近为零，此时权利人的私人收益率基本令人满意，人们简单商效地以保 密方式运搏知谖爨产。毳簸着挂会发展，楚箕是跌卡，避纪鞋蒸汽撬静笈髓窝残穗兔标淼豹 第一次工业革命开始，生产力带动经济发展，人i z l 流动性增强，作为规模经济的大机器生产 时代到来，这一切郏打破了上一阶段地域性的限制。包含有知识资产的产品可被大量生产并 将霹麓两辩流簧到许多遣蠢，投巅入可髓褥# 更多静经济幂j 益， 魏蠹味着簧承担藏多静弱| 险。 一方面，随着社会知识存擞的增多，人们对知识贽产的生产能力提高，大机器生产又使产品 生产能力掇离。两搦寄知识创造能力驰人和拥有将妇识大投量转化隽产晶力熬人菸不一数， 稚谖割造者会发现授权弛人使用自已的知谈资产，动态利用商业秘密能获得更多的经济效益， 新的知识在竞争中不断产生并尽力扩大知识产品市场：另一方面，产品的传播范围扩大，权利 人瓣知识资产匏燕篱是窖翳涟失瓣。显然翘援技梦格摄整是霹浚t 羧嚣黪。毽莛一璺产品走南 市场内行人士通过还原工程或其他方法进行仿制和复制就很容易掌握他人所有的知识，并 成为原始生产者的潜在竞争对手，搜知识嶷产原所有人的优势地伎被削弱，甚至褥不到经俺 枝入使箕生产糍识资产投入成本的回收往往都成为严重豹褥题，这就筏得知识的矫部经济 效藏较高。也就是说，在大机器社会里，一方面要求不断产生新的知识，并扩太知识产品市 场；另一方蕊市场麴扩大纯要求克服生产上数， 部经济效癌。按照擦罗萨缪尔森的经漭学 理论，“不论采取什么特殊办法，对付外部经济的一般药方是，外部经济散果必须有莱种方法 使乏内部化”。“内部化就是要让该物品的消费者支付成本。一般的方= i 去是：政府以税收 雩# 海生产成本寒提供诸懿黧耱、天气颈擐、大学纯基醯零 攀臻究簿箨群翦公共秘晶；羧街 以税收为成本补贴的方式提供公共物品，如补贴企业积极促进基础科学研究； 政府依法律 制度的形式鼓励或制止外部经济效益，如以征收撵污费谁止排污，以赋予专利权鼓励发明和 技术进步 私天办法。”黼魏对专乖j 翻魔的产生为对代缀济所殍姨。权利入戳公歼箕知识为 代价，换取一段时间的法定专有权利。专利制度能够解决知识资产在现代社会中遇到的豳难 公共性謦经济效益， 在性。能够帮助躲瑷资产适应撬模姥发鹱戆要壤，绘予了毅剥夫更 多的利用其知识资产的机会，促使了知识资产的商业化。又能使知识资产的外部经济效果内 在化，保证了应有的收入。但现代社会仅以专利制度运作知识资声也是不够的，专利制度有 其特定豹保护领域、霄嚣、遮藏挂疆涮等诸多幂乖j 函素。 现代以保持商业秘密方式运作知识资产的必要性体现在；1 、商业秘密保护范围广。阐家 出予平衡个人利益积社会利益的考虑，对申请专蒯有一定的薪鬏性、实用性要求，对涉及重 大公众秘盏豹发溺不能率请，尤其程营监秘密这个领域，权利入不能申请法定垄断投。而照现 代社会技术发展速度快，簧把所有的发明都申请专利是不可能的，因此对于当事人不能申请 或不愿孛谗专霉豹，无论是技术秘寮或经蘩秘密均霹鞋囊她秘密鹣形式褥舞| 有数保护。2 、商 业秘密保持的时问性和地域性较为灵活。专利制度为克服知识资产公共性和外部经济效髓而 赋予知识资产的创造者以独占权。独占权是一种优势地位，会阻褥知识资产被广泛 q 用，增 菇r 躲谖螯产戆章主会迭际成本，因忿各国专剥割囊普遍对专嗣勰定一定静期限隈锱。那么， 一个坚信对其生产方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘 密蕊放弃寻求专到保护。雯一方露从申请刘取得专利权嚣溪一定的程序和时闻。在痿息化柱 会肖相当多稍级即逝却毙缭权利入带来较大经济利益的信息，也许还未及申请批准，该信息 的价值己为其它信息所取代、淘汰。因此申请专利只适用于一部分从时间角度考虑比较合 适驰专有技本，生鑫力过妖或过鬟熬信惑靛会放弃这秘法定垄跨投。是多 ，专巅蠢缝域瞧凝 制。商业秘密则可根据自身情况自行灵活决定保密的时间和地域，一些保密性好的信息会更 2 球于采用保密方式获得更大经济利益。如可口可球配方已保密脊一百多年的时间，风行世界 仍保持其经济优势。3 、商业秘镪的运行成本低。专利审批手续赞时耗资，保护费用过赢。对 罄逶枣请人来讲，一瑷技术、发罐等是否孛谚专裁及翔嚣孝谴专襄都是一释费簿夔杰耗黠夔 攀情，串请专利箴功居还要交魏每费。对专藕管理帮门来讲，程专利串请数量爝大的情况下， 专业工作人员对一项专利实行初步审查、实质审疆、保存完懿的档案是专利管理工作中成本 报大的方面。专利机关的办公用地在城市也增加了成本。这些都是专利制度的杼政成本或社 念成本而采用筒妣秘密无需申请、登记，也无黼管理机构，只督尚诉讼发生时才涉及到成本。 捺耷入不必证明蒺鹰业秘密的凝颞性、创造性。暖节约成本又避免审请专利避程鳃不确定牲， 它不磐臻荚串谤奄零j 那襻菝露冀方链( 援露将蠖竞争者可在专翻失效霜嗣群使翔其方法) 。其 私人成本主要体现为保密费用。尤其是对于刚歼始营业丽资金缺乏的机构，保持秘密比申请 专利更为有利，保护成本更少。4 、现代社会商业秘密极易受到侵犯，仅靠权利人自救式的保 密措施保护不力，此种运作方式的法律制度化为时代所呼唤。率世纪7 0 年代以来由于尖端技 术突破所造成的傣息技术革命给人类社会生疆镫来了突飞猛进的深刻变纯，信息不仅成为生 声经警熬最重要警段，嚣显袋必经营麴最主要对象。一方蠢，窃取强人秘密瓣簪段在电子亭圭 会更为发达，各种商韭闻谍擂动艨出不穷、手段离超，不劳而获有损权利人的积极性，有违 社会公平。另一方面，工人工作的流动性使技术的保护不容易，企业商业秘密流失严重。据 不完全统计，我豳有7 0 的企业存在商业秘密流失现象。许多职工，特别是技术人员在工作 流动中故意或过失的不正当盗粥、泄露原单位的商业秘密，造成许多企业因此蕊失去市场竞 争戆力，受裂擞大戆损失。这耱猿嚣馊垒监在鸯瘪薅遥帮培调驭萎懿方式致蠡旗凌融盘监嚣 沿秘密对会有所颥虑，不剥予工作人员之间靛榴互交流和提高，是公司内部加速技术进步的 光彩障碍，同时考虑到职工离开时会带走技术，如果缺乏保障，公司内部的按术研究和开发 将肯定会减少。调此以法律明确保护商业秘密融疑成为满足私曳收益率和社会收靛率的要求。 殿对意见认为，商业秘密没有时间性限制和受保护范匿的限制祷会导致大量黧簸生产和资源 渡费，不剥于社会知识存量的积鼷期整体辩技避步。整我 j 应该认识到，离鼗耱密是一赞受 劐严裕羧裁魏教稍。法律对于穗娩秘密戆绦护效聚是有陵豹，r 要秘密一量瀵潺，就不再可 髓处于秘密状态。便失去了作为财产的价值。程极大程度上，商业秘密防止的全部行为是不 獭使用( 包括侵权和违约) 商业秘密；而竞争者可通过独立发现，甚至是对商般秘密持有人 产品的反向工程( r e v e r s ee n g i n e e r i n g ) 和利用持有人意外披鼹的商业秘密而滋行的收集、 撼理、免费使用。实际上竞争替代了法定要求对避渡投资的制约。如果商业秘密撮容易被独 立静剖造注鳆王像掰发臻，那么荚持有天藏不会饔激箍去藐费滚滚保守秘密；鲡莱蘧遣秘密 强有用大量弱投资才能被解开，但针对预期收藏褥言其支出是值得韵，那么商救秘密持有人 就不得不担心，如果他不对其秘密产品和方法采取其他保护方式如专利，那么宦的竞争者会 这么做，持有人会考虑其他保护方式的优点；如果商业秘密富材独宦性而在专利保护期内不 w 能被独立的努力嫒发现，那么髑业秘密所攫警的更长保护端隈将对进一步熊铋造性活动提 供适当瓣鼓励。谯其喜在这季争翡凝下持毒天才会耗费大量舞嚣像守褒韭秘密，嚣盘荚竞争翥 魂就不会在此有藐费，妖丽也辘不会引起资源浪费。以上分析褥见，作为天彤躺情息，侔为 一种知识资产，商业秘密的一定公共性和外部经济效果是支配商业秘密法律制艨的决定性经 济根源。这种公始性和外部经济效果在历史上直存在着，但在不同历史阶段严重程度各不 棚阉。早期人们邋过家庭经济有效地使外部经济效果内在化。现代社会对商业秘密需求增大， 冀零赛帮存在掇大终瓤性，这芳器决定了怼疆式蕊绞懿鬟袋，嚣戆j c 圣赛监秘密夔法簿保护 憝登然鲍。它激赫人粕鑫觉遵鼠筘更好利用“经济效益”蕊律t 能有效提高私人经济效益和 社会经济效益。这是促使我们系统研究商业秘密，建立科学商娥秘密法律制度的根本动力。 ( 二) 、商般秘密基本特征分析 事物的外在表现形式来源于其本质特征，对商业秘密立法彳予为起决定性作用是商业秘密 的基本特征。商业秘密是一类特殊的物权客体，它本身是含极高价值的无形财产，具有知识 信息的特征，却既不同于专利商标智力作品等知识产权客体，又不同于政治秘密、个人隐私 等一般秘密。国内外学者对商业秘密特征众说纷纭，尚无定论。根据国内外商业秘密保护实 践以及我国有关法律规定，笔者认为商业秘密有以下基本特征。 i 、秘密性。指商业秘密持有人有意采取保密措施而使商业秘密不为该信息应用领域的人 所普遍知悉商业秘密以未公开即保持秘密为其生命。对商业秘密的秘密性要求实质是对商 业秘密新颖性和独特性的要求，也是对商业秘密内在质量的要求。商业秘密一旦被公开就不 成其为秘密，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。秘密性是商业秘密区别于知识产权尤 其是专利权很重要的一点，专利技术是通过技术公开换取法律上的专有权，以在有限期限内 维持其价值。而商业秘密恰恰相反，如己成为社会公知公用的通用技术和通用经营方法不属 于商业秘密的范畴。但商业秘密的秘密性并不要求只能为所有人知晓。各国法律均认为关 于秘密的程度一般采用相对秘密原则，即在不丧失对商业秘密保护的前提下商业秘密所有人 可以把商业秘密告知一定范围的少数特定的人掌握。如基于雇佣、保密合同或商业活动诚实 信用原则，所有人把商业秘密提供给雇员、合伙人、经销商或受让方等人。正因为商业秘密 的秘密性是相对的，在实践中往往难以确认。笔者认为，判断某项商业秘密的秘密性可从两 方面予以考虑。一方面，商业秘密必须具有主观秘密性，即商业秘密的持有人必须有主观的 保密意愿。具体表现在：( 1 ) 持有人应当意识到自己所掌握的技术、经营信息是一项尚未为 公众所知，并具有经济保密价值的商业秘密；( 2 ) 持有人必须采取合理的保密措施来保护商 业秘密。由于“主观愿望”一般难于判断。确认商业秘密权重要的一点就是以所有人是否能 够证明自己已采取合理保密措施来判断其主观秘密性。在现代科学技术日益发达的今天，要 求所有人都对商业秘密予以绝对的保护是不合理的。所谓合理的保密措施是指所采取的措施 对该商业秘密是适当和有效的。保密措施有各种不同的形式，如对雇员规定保密义务、限制 非有关人员进入、配备必要的保密设施等。如果持有人未采取适当的保密措施加以保护，而 将本应保密的信息置于公众在没有任何限制的情况下可以获取的状态，则持有人不得对该信 息主张商业秘密。第二方面商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众 了解和没有进入公共领域。在实践中，判断商业秘密的客观秘密性有两种标准：一是理论上 的客观秘密性或绝对秘密性。即只要商业秘密已处于一种公众可以通过合法途径获取的状态， 该商业秘密就丧失客观秘密性，而不论该商业秘密实际是否已经为公众所了解，以及了解该 商业秘密的公众规模。很显然，这只是商业秘密在理论上被公开的一种可能性，因为诸如市 场上出售含有商业秘密的产品、基于商业秘密诉讼等行为都会导致商业秘密丧失客观秘密； 二是相对的客观秘密性。即以导致商业秘密公开的行为所造成的实际效果作为判断客观秘密 性的标准。只有商业秘密被公开的可能性变为客观现实性，实际上已产生泄密后果，该商业 秘密台才丧失客观秘密性。在商业秘密有被公开、泄露的可能性或实际已小范围发生时，其 持有人还可采取一定措施，使商业秘密不为公众所知或控制了解商业秘密的公众范围，并使 这些公众成为负有保密义务的特定人，使商业秘密的秘密性仍然存在。总之，对某项信息， 权利人应当采取合理保密措施并能使之处于相对客观秘密性状态就符合商业秘密的秘密性要 求。 2 、价值性。指商业秘密能为持有人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。商业秘密 通常都凝聚了权利人在长期实践中所付出的大量人力、物力、财力及巨大的智力投资，一旦 泄露就会给持有人造成经济损失。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密的最显著 的区别。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在动力，缺乏经济价值性，商业秘密就 没有存在的基础。对于权利人而言，维持商业秘密的秘密状态其直接目的就是谋求经济上的 利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会经济秩序。从经 济学角度看，商业秘密的这种经济价值性就是表现为财产物质利益的知识形态商品。从法律 角度看，它可作为财产权利有偿转让，商业秘密权利人具有占有、使用、处分商业秘密的权 4 利，有制止他人无正当理由获取、利用商业秘密的权利。商业秘密按其表现形式既包括积极 的商业秘密，即指导人们如何用最高的效率，最少的时间、最少的材料消耗克服外界阻力， 消除障碍去完成某项事务和制造某种产品的方法，产生商业价值，给持有人带来经济效益的 商业秘密。又包括消极的商业秘密，指对有关科研和计划的实施具有反面的借鉴作用，证明 按某种特定方法和设计进行生产经营，不能给开发者带来经济利益的商业秘密。但这样的信 息一旦为竞争对手获知，则可节约成本，加快开发进度而从中受惠。如失败的卫星发射技术 数据仍具有重大的商业价值。商业秘密的经济价值不仅包括实际存在的经济利益，还包括潜 在的经济价值。某些信息未能直接用于营业目的，但从长远看具潜在的商业价值和辅助性作 用，也应视为商业秘密。因为从产品的开发生产过程来看，要经过如下阶段：研究开发、实 践检验、投入使用，在产品开发研究阶段有关信息是否具有实用性还有待于检验，实用产品 的研制也不一定都是成功的，但其研究开发方法、数据对其竞争对手而言都具有极高价值。 而且在现实中，有相当多的信息，“点子”、“设想”、“构思”等被创造出来，待价而沽，未被 转化为现实产品，其实用性有待证明，但其价值性不容否定。因此笔者认为。某些学者所指 主张的商业秘密应具有的新颖性、实用性实际上都只能作为商业秘密价值性的一种或然性表 现形式，它们是申请专利权的发明为取得法定垄断权而应具备的性质，但对商业秘密这种仅 以权利人自我保密形式获得的相对专有权设立过高的标准既不必要又不现实。降低对商业秘 密价值性要求，有利于保护权利人利益，维护公平的竞争秩序，促进科技进步。各国对商业 秘密价值性有降低要求的趋势，如美国在1 9 3 9 年侵权行为法重述第7 5 7 条的注释中指 出商业秘密必须在商业行为中被现实的使用，具有现实的实质性价值，单纯的构想不受法律 保护。而且商业上现实的使用还必须是连续不断的，一次性的、短暂使用的信息都不受保护。 而在1 9 7 9 年统一商业秘密法中明确指出商业秘密是“能够使他人获取经济利益的具有现 实或潜在的独立价值”的信息，来以实际使用和现实价值为商业秘密构成要件，明显放宽了 对商业秘密价值性的要求。这是商业秘密概念发展的进步表现，为进一步适应现实情况，加 强对商业秘密的保护，尤其是加强对高科技的保护，对尚在开发试验中的发明，未曾使用于 商业上的发明也应给予保护。 3 、相对专有性。专有性又称独占性，排他性，指未经权利人同意，任何他人不得享有或 使用的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，它表现为，第一，商业秘密可能为多人所同时 掌握可能同时由两个以上的持有人分别的、独立的掌握同一商业秘密，但它们之间并未或 尚未发生横向联系，因此各自都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。第二，商业秘密持有 人只是对自己所掌握的商业秘密有处置权，如自己抢先申请专利，或将商业秘密转让给他人， 但不能对抗正当竞争，如不能阻止他人通过独立研究和反向研究获知同一商业秘密，也不能 阻止其他权利人申请专利或公开其商业秘密，甚至不能阻止他人利用因自己意外或疏忽而泄 露的商业秘密。商业秘密的专有权是以权利人的保密而自然形成的，无须办理权利申报及审 批手续，又无时间和地域性限制的实际存在的相对专有权，它不能对抗正当竞争，但除此之 外的其他任何人未经许可不得使用。商业秘密相对专有权是区别于知识产权法定专有权的又 一个重要特征。 4 、信息性。即商业秘密本质上是一种信息，它具有信息的特征。首先具有依附性( 或称 无形性) 。信息没有体积和重量，其生产、处理、储存、传播和利用都依赖于记录技术、载体 技术、传播技术。信息必须依附于有形载体而存在，否则信息无法交流。商业秘密是人类在 长期生产劳动过程中积累的知识和经验，是人类智力活动产物，表现为一种信息。智力成果 存在于人们的头脑思维中，也必须依附一定的有形载体表现出来根据商业秘密所依附的载 体又可分为物质化的商业秘密和人格化的商业秘密。物质化的商业秘密是指商业秘密依附于 图纸、模型、磁带、软盘等物质而存在。这种物质化的商业秘密属权利人的财产是绝对的、 永恒的。而人格化的商业秘密指商业秘密依附于有关技术人员、管理人员、经销人员和其他 相关人员而存在。这种人格化的商业秘密属权利人的财产有一定时间范畴，也是可变的。权 利人能加强物质化的商业秘密的保密，却不能有效地对有关人员己吸收在头脑中的商业秘密 进行管理和保密，因此人格化的商业秘密成为商业秘密最易泄露的渠道。应根据商业秘密的 这种特性加强保护。从经济学的意义上说，“有形”的意义在于权利人控制其传递的费用较低， 而“无形”意味着资产所有人不容易控制这些资产的传播范围( 尤其指传播地域和接受者) 。 商业秘密作为知识资产的一个重要特征是其创造成本很高，而信息公开后传播费用很低，具 有公共物品的属性。从法律意义上说，商业秘密无形性区别于传统的有形财产，它能同时为 不同的人占有导致权利主体的多元性及商业秘密客观上更易被侵犯。其次具有动态性。即信 息是会随着时间及其他情形的变化而不断变化，信息在运动中不断得到充实、积累、取舍和 更新。商业秘密不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时 间的推移、实践的增多，其内容不断改进丰富和完善。如有的随着秘密的公开或扩散而转化 成公知公用的通用技术和普通经营方法、有的持续有效地维持其秘密性、有的经过进一步开 发完善并保持其秘密性。商业秘密本身也处于不断运动动态变化之中。 5 、合法性。首先，商业秘密只能通过台法方式获得，如研究、分析、发明、继承、购买 等，不能通过非法途径取得，否则应承担法律责任，商业秘密的侵犯，必然给权利人造成损 失，破坏公平竞争，为维护公平竞争，创造良好的经济环境，法律应当保护商业秘密不受侵 犯：通过不正当手段获得的商业秘密被宣告以不受法律保护，“手脚不干净者不受保护”；其 次，商业秘密内容也必须符合国家法律规定、符合公共道德，内容不合法则不能受到法律保 护。法律对有违社会公序、公共道德商业秘密进行必要的限制。 ( 三) 、商业秘密的法律属性分析 商业秘密法律属性问题是商业秘密立法首先必须解决到理论难点。商业秘密能否作为一 种时代的民事权利存在，是何种权利? 这一问题关系到商业秘密法的定性与定位，直接统帅 具体商业秘密法律制度。 国内外学术界有一种观点反对商业秘密作为一种民事权利存在。这种论断完全是以古罗 马所有权理论为依据，否认作为思想活动产物的商业秘密可以作为物权的标的物。这是因为 商业秘密完全处于秘密状态，不特定的他人是不可能知道它所指的范围是什么，对这种看不 见、摸不着的东西，他人难以承担义务。日本也有人主张，技术秘密虽有一定价值，但毕竟 不属于专利那样“法定专有技术”，因此对它不发生侵权问题，日本东京高级法院曾判决，商 业秘密不能认为是一种法律规定的权利【9 】。在英美法系国家，过去曾有相当多的判例支持这 种主张。然而古罗马所有权理论早已被世人所突破，这种论断已为现代各国立法、司法所摒弃。 随着商业秘密法律保护的加强，在理论上抑或在各国立法、司法实践中，愈来愈倾向于 承认商业秘密是一种民事权利，自然何种民事权利，又存在不同观点： 第一种观点认为商业秘密是由专利权而产生的一种权利。其理由是，技术秘密往往是实 施专利法所必不可少的秘密方法和技术，它与专利有着不可分割的联系。因此他们主张对于 这种保密的、公众不容易得到的技术，如果未经所有人同意，以不法手段使用，披露或传授 给第三者，法律应当给予法律保护。这种论断，其实质是把商业秘密当作专利权的一部分， 受专利权的支配，因而没有揭示出商业秘密的法律性质尤其是把与技术无关的那一部分商 业秘密排除开了。以此论断为基础的立法，是无法满足对商业秘密的充分保护的。 第二种观点认为商业秘密是一种著作权，应按保护版权的法律给予保护f 1 “。持这种论断 的人之所以如此是因为商业秘密与著作权的客体一样，都是以一定的载体，如图案、产品、 清单、计算机磁盘，甚至以口头形式表现出来，商业秘密可形成版权法意义上的作品。但是 这种论断没有寻找到两者的本质区别。版权是作者对其创作的科学技术、文学艺术作品所享 有的专有权利，主张保护作品的表现形式。作品一旦发表，并成为公知公用的知识，法律并 不阻止他人将作品中表现的思想内容，尤其是技术、经营信息用于生产经营，与之相反，商 业秘密所要保护的恰恰是是物质载体中的观念和构思。 6 第三种观点认为商业秘密是一种特殊知识产权 1 1 l 。萁理由是：( 1 ) 知识产粳是指人们对 剥孀自己静知谖通过脑力劳动所剖造的智力成莱依法享有的一种权利。从知识产权制度本身 来羲，其宗基在于保护人类的智力劳动成果，这一成果体现为一耪无形静9 霹谡魅产，歪是跌 这本质特征上说，商业秘密完全可以纳入知识产投范畴。( 2 ) 作为人类知识智慧结晶的商 韭秘密与专稠技术盛属予鬲一范酶，它的并发、形成与专利技术的开发、形成一样要花费开 发者人力、物力、财力，对专剥技本绘予鞑产彀敷保护，嚣不对海监秘密绘予财产权鹩保护 就不利于保护开发者利益，有碍其积极性的发挥，不利于经济技术的进步。( 3 ) 商业秘密所 具有的特殊翔谖产权豹特性，已为人们逐渐接受，翠在六十年代，国际商会首先把商业秘密 视为工业产权，允许进程寿偿转让。世界知识产投组织在其成立公约中，瞧暗示囊韭秘密可 以包含在知识产权中。该组织在草拟的各种知识产权示范法殿国际条约中，都把商业秘密列 入其孛。关税与舞荔耪定“乌拉奎回含”缔结静与贸荔有关酌知识产权协议专门规定了 “寒公开信息”的保护。t 午多国家也将囊业秘密作为一瓣特殊知识产投对手不同程度静法律 保护。但显然持这种论断的人抹杀商业秘密不具有知识产权的基本特征，( 即专有性、地域性 积瓣阕性) 运一特豫之赴。因为裔韭秘密的权利人不能辩斥他人通过台法途径获得和使用相 同的商业秘密，商业秘密的效力完全取决予保密，没有地域限卷q 秘时阅艰割。 第四种观点认为商业秘密是一种财产权。但其究竟是什么性质的财产权，又有相对的财 产权黯无形鹭| 产投嚣辩论凝l | 2 l 。其一，耱对财产较认为，裔难秘密作为一种财产较最然是对 不特定的人主张权利，但这种不特定的人应当限于主观上出于教懑，客观上实施或嚣剥用不 正强手段侵害他人商业秘密的入，只材同时其备该两个嚣件才能构成商业秘密的侵权行为。 其二，无形财产投认海：臻韭秘密具眷无形财产较懿佳矮，弹裔渡秘密较人均享有完整的税 利，包括占有、使用、收益鄹处分权，具蠢无形财产的共性，但叉具窍不同予传统的知识产 税的特征。但持此论断的人忽视了商业秘密自身的特征即秘密性、相对专有性等。商业秘密 鲍内骞没有| 楚享会公殍遘，这是它最先显著豹将征，霹瓣裔韭秘密不菇有法律赋予静专有权， 其权利人若不能阻止他人通过合法途径获取和使用阍样的商业秘密，某项商业秘密簸可以分 别有两个或两个戳上的入独立掌攒和使用。只簧他们相甄保密，并对社会保密，它们各自的 专有权虢具蠢羁薅效力。 笔者认为商业秘密虽然是一种无形财产，其备物权的属性但它是既区男4 于所有权又区别 子朔谖产校的一种独特的物税。本文赞同此种观点，其理由燕： 善先作为人类智力成果黪亵业秘密是茭有馕尾价毽戆知识资产。袍静拥毒者可遥过支瑟 它来满足自已的需要，表现为种无形财产其财产性表现在：( 1 ) 商业秘密能给权利人带 来经济誊j 益。商妲秘密律为一种智力成果，其有明显的财产价值，它能够为其权利人带来现 实溅潜在的经济剁盏鞠竞争饯势。获譬譬比舞行熨离戆裂滑。( 2 ) 褒业秘密耀戳逶避转谴实瑶 其价值。商业秘密可作为财产标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中，都允许商业秘密 独立转诖，或随有形财产藏专幂j 税等知识产权一起转证。在豳际技术贸易中，技术秘密已成 为主要的贸易对象。( 3 ) 舞业秘密是答力骛动秘鐾威劳动敷产物。褒娃秘密 筝建毅零l 入智力 劳动的成果凝结着创造者的智慧。同时商业秘密的创制、保密需簧耗赞大摄的人力和物力， 遣是一种物蕊劳动的产物。这种劳动成果是一种特殊的商晶，具有特意的价值和使用价值”。 其次，商业秘密具备物投的特征，担苓是黠产联有投。辨谓绣有权是摆爨鸯人依法对所 有物的占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的权利。所有权最基本的特 芷是它的对世 投，鄂“物之薪有天，在不违反法律和第三入投利之范潲内，得裔由处分其物，并得排除他 人对物之一切干涉。”。两商业秘密却不具有这一特挺。商业秘密的疑鸯人虽也喜占毒、使用、 收益与处分的权利，但这种权利却是有条件的，是以商业秘密处于保密状态，仅为极少数特 定入所翅悉为蓠挺，它只是一种事实上静专有，是一种舀然专有袄，丽不是法定专有权。它 显蔫地区别子财产所有权：一是占有权上，商业秘密螅艨有人不自对抗第三人。一壤囊犍秘 密可能由不同的两个以上所有人所独立拥有，其一所有人无权对抗其他所有人。无权阻止他 7 人的正当竞争。法律允许人们在不违法的情况下，不受限制地从市场上得到产品，进行改造、 更新、研究，以找出它的秘密，并拥有该商业秘密。而原商业秘密所有人无权加以阻止和排 斥，它只能与反向研究人各自共享该商业秘密。所以商业秘密不具备所有权的排斥一切他人 拥有同一物的权利，其所有人无权阻止他人合法拥有这一商业秘密，它不具备所有权的对世 权。追及效力也是所有权的一个基本特征，即所有物无论流落到何人手中，所有人均可追及 并主张权利。然而，商业秘密的所有人都无法行使追及权利。商业秘密因其是以保密为条件 而独占的无形财产，一旦秘密失却为他人拥有，商业秘密的原所有人追索回的仅仅是商业秘 密的物质载体( 如图纸、公式等) 而富于其中的技术观念与构思等是无论如何无法追索回来 的。它已融入并留存于别人的脑子里面。而无法追回的技术管理与构思等却正是商业秘密的 精髓，失却了它等于失去了商业秘密。二是在使用权上，商业秘密的使用与一般财产的使用 也有着不同的特点。一般财产的使用是占有了物品就能直接使用，其物的外在形式本身就反 映了物的使用价值，而商业秘密的使用却需要有一个消化吸收的连续过程，其价值与使用价 值不是通过交换和消费直观地表现出来，而是在对它的实施过程中表现出来。其物的外在形 式只是物质载体，本身不能反映出物的使用价值，只能将物应用于具体的运作过程中，才能 显示出它的价值与使用价值。而且，实施条件与实施水平将直接影响着它的使用价值与价值 的大小。三是在处分权上，一般财产随着所有人的处分，其物即与原所有人相分离而商业 秘密的所有人不会因其对商业秘密的处分而剥夺自己掌握该秘密的能力，丧失该商业秘密。 再次，商业秘密不完全具备知识产权的特征：一是权利的产生不同。知识产权是依法律 规定而产生，它需耍办理法定的批准与登记手续，而商业秘密是依事实上的专有为条件取得 的权利。知识产权是以公开为条件取得法定专与权利，而商业秘密是以保密为条件取得自然 专有权利，是一种事实上的独占。二是法定期限和地域性限制不同。知识产权的权利具有严 格的时间和地域限制，在法律规定的有效期限以内，国家对其权力给予法律保护，超过了法 定的保护期限，该项权利就成为社会公共财产或为国家所有：其保护区域也仅限于授权的国 家和地区，在此区域# t - 贝1 1 不受法律保护。而商业秘密则不存在保护的时间和地域限制，它依 一国法律获得承认后，在其他国家也能得到承认的保护。他受法律保护的时间取决于权利人 对其保密的状况，只要其不被公开或泄漏，就能受到法律长期的保护，权利人就可以长期享 有事实上的专有权。 最后，商业秘密具有物权的法律属性，表现为一种独特的物权。现代法律一般并不绝对 的将无形财产排除在物的范围之外。如英美法中规定，无形财产也可作为物权的客体。商业 秘密的所有人可享有有条件的专有权，即对不为公众所知悉的，为特定少数人所掌握商业秘 密享有专有独占权。这种有条件的专有权具有相对的排它性，这种排他性表现在五个方面： 一是所有人对其拥有的商业秘密享有相对独立的自由处分权和支配权，自己使用、保密该经 营信息和技术信息，用自己认为适当的方式处分商业秘密等。二是他有权阻l e 他人通过非法 途径，如欺诈、窃取等获取其所拥有的商业秘密，并有权阻止后者披露或使用不法获取的商 业秘密，但也有权阻止他人恶意披露其所拥有的商业秘密，并可要求非法获取人或恶意披露 人赔偿损失。三是商业秘密所有人可对抗非法取得商业秘密的第三人，有权阻止其使用该商 业秘密，但对善意第三人却无对抗权。四是商业秘密所有人还具备不完整的追及权利，即对 非法和不正当途径获取商业秘密的他人与第三人有追及权利却无法行使，对善意第三人不具 备追及权；五是商业秘密所有人可自由将其所有的商业秘密转让或许可他人，并有权要求从 他人处获悉该商业秘密的持有人保守秘密与不非法使用该秘密。 二、两大法系商业秘密立法若干问题比较研究 ( 一) 商业秘密法律保护之理论基础比较分析 8 无论是太陆法系抑或是英美法系，均宥萁商业秘密法律保护之理论撼础，但不同的发展 历程和价值取向导致二者间存在一定的差异性。之间差别搬大。 丈陆法系早期的商业秘镦保护理论与樊荧法系一样。均以合同理论为主，这与当时耀论 器窝司法界确认意韭秘密灸耱薅a 投、鞠瓣投毒关。大陵法系萤家懿巍监整襄司法实黢历 来强调合弱的作用，尤其强调睛示台薅的僚厢，其典型静商业秘密诉讼彼往戡书面台阍的出 示及内容决定案件的判决绐粜。大陆法系国家普遍认为，光论是以商业秘密为标的的合同( 例 如技术贸易巾商业秘密转让、许可合同) 谶是涉及商业秘密的使用、泄麟的合同( 例如虞佣 合同、联营念闻) 均应作出书藤约定，力能得到合同法的谢效保护。否则，前者无法得到保 护，磊者嚣糍菝侵较法寻求爨护。台薅理谂在丈陵洼系磬窳给予了痘鸯瓣重援。它载遗缝赛 任预防及割裁经犯商韭秘密豹行为的这静保护辊割褥到了究分的发挥。由于合 弱理谂静潮有 缺陷，以及过分依赖于明示裔同关系及台嗣内容，其保护范围必然是不究全的，即保护力度 亦必然是不党分的。因此大陆法系的许多豳家开始寻求民法中的侵权行为法和反不正当巍争 法对商业秘磷进行保护。 法国是秘耀爱较行灸浚镶护囊韭整密躲杰篷代表，程法国民法翼孛筵1 3 8 2 条瓣定： “戳往 哥行为对袍入造袋攒寮匏入，困其违法行为有 髅壤失静责任”，搬据这一琢粥，在法 国司法实践中，构成对商业秘密侵占主要肖三个条件：( 1 ) 有损害或授必的发生。法藏只要 求存在盗用、传递和窃取行为即可；( 2 ) 材违法行为。对于侵犯商业秘密适用的法律依据， 法国通常是根据法律的基本服则，如诚实惯用，商业习惯来确定。法院般要确认商业秘密 持有入是虿露将褒业秘密掇必己毒静意嚣。嚣藏，持有入须证明秘密确实存在荠台法搦褰。 ( 3 ) 前二嚣之滴有因粟关系。如果是善懑取得或是遴避菠囱工程取褥，就不髭视鸯穗法， 不构成侵权行为“。除了法国之外，日本、德国等其它火陆法系国家，也重视侵权行为法的 保护。由此，侵权行为理论得以确立。与之相关连的反不正当竞争理论襁大陆法系国象也得 到了较好的发展，它突破了艇美法系国家侵权行为理论蹦为过于依赖所谓保密关系的局限。 其着眼点不锭是摹个竞争老戏誊涟费者懿特定剥益魏爨护，磊虽主要是撬个竞争考、熬个溃 费者蔹及整个较会慧嚣豹缀济利益的保护。在