（经济法学专业论文）商业秘密的反不正当竞争法保护研究.pdf

内容摘要 商业秘密作为知识产权的一种，在日趋激烈的市场竞争中蕴含着极大的商业 价值。由于市场经济运行过程中，正当竞争与不正当竞争始终并存，商业秘密一 旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给 予商业秘密充分有效的保护，是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题。鉴 于反不正当竞争法对商业秘密进行保护有很多优势，况且目前包括我国在内的世 界大多数国家都把反不正当竞争法作为保护商业秘密的主要手段，所以深入研究 反不正当竞争法对商业秘密的保护意义重大。 研究反不正当竞争法对商业秘密的保护问题，应明确市场竞争中的商业秘 密，包括商业秘密的定义、特征、权利属性、市场竞争价值、侵权行为的特点、 危害以及发展趋势等基本理论。更为重要的是，要彰显出反不正当竞争法对商业 秘密保护的价值。运用比较分析的研究方法，拓宽视野，将反不正当竞争法与知 识产权法、合同法等商业秘密保护的相关法律从制度上和价值上进行分析，突出 反不正当竞争法对商业秘密保护的特有优势及现实意义。这部分也是文章的创新 所在。 我国反不正当竞争立法对商业秘密的保护起步较晚，目前正在逐渐改革和完 善文章运用历史分析的研究方法介绍发达国家和地区反不正当竞争立法对商业 秘密的保护概况，指出值得我国借鉴的方面，通过分析我国自反不正当竞争法 实施以来的首个司法解释中对商业秘密保护的有关规定，描绘出我国反不正当 竞争法对商业秘密保护的基本构架，进而提出我国反不正当竞争法对商业 秘密保护的局限以及同国际组织与发达国家和地区相比需要改进的地方，并着重 提出了完善该法的具体思路。 总体而言，利用反不正当竞争法对商业秘密进行规范和保护符合当今世界的 发展及我国的国情，具有一定的法律价值和适宜性，对提高我国商业秘密法律保 护的整体水平也有一定的促进作用和积极意义。 关键词：商业秘密反不正当竞争法保护完善 a b s t r a c t a so n ek i n do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，t r a d es e c r e t sh o l d sg r e a tc o m m e r c i a l v a l u ei nt h ei n c r e a s i n g l yf i e r c em a r k e tc o m p e t i t i o n s i n c el e g i t i m a t ec o m p e t i t i o na n d u n f a i rc o m p e t i t i o nh a v ea l w a y sc o - e x i s ti nt h eo p e r a t i o no fm a r k e te c o n o m y o n c e t h et r a d es e c r e t sw a sd i s c l o s u r et oo t h e r so rb yt h e f t ，i tw i l lc a u s ei n c a l c u l a b l ed a m a g e t ot h er i g h t e r s og i v i n ga d e q u a t ea n de f f e c t i v ep r o t e c t i o nt ot r a d es e c r e t si nt e r m so f l a wi sa l li s s u ev e r yc o n c e r n e db yt r a d es e c r e t sh o l d e r s i nv i e wo fm a n y a d v a n t a g e s a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wc a l l g i v et r a d es e c r e t s m o r e o v e r , a tp r e s e n t , m o s t c o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n ar e c o g n i z ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wt op r o t e c tt r a d e s e c r e t s ，s oi ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et oc o n d u c ti n d e p t hs t u d yo nt h ep r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w i no r d e rt or e s e a r c ho nt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s t h r o u g ha n t i - u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w ，i ts h o u l dc l e a rt h et r a d es e c r e t s i nt h em a r k e tc o m p e t i t i o n ， i n c l u d i n g ：t h ed e f i n i t i o no ft r a d es e c r e t s ，t h ef e a t u r e so ft r a d es e c r e t s ，t h el e g a l a t t r i b u t e so ft r a d es e c r e t s ，t h ev a l u eo ft r a d es e c r e t si nt h em a r k e tc o m p e t i t i o n ，t h e c h a r a c t e r i s t i c so fi n f r i n g e m e n tb e h a v i o r , t h eh a r m f u l n e s so fi n f r i n g e m e n tb e h a v i o r a n da l s ot h et r e n d so fi n f r i n g e m e n tb e h a v i o r m o r ei m p o r t a n t ，i ts h o u l dp r o m i n e n tt h e v a l u eo ft h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w u s i n g t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sr e s e a r c hm e t h o d ，a l s ob r o a d e n i n gt h er e s e a r c hr a n g e ，b y a n a l y s i st h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wa n dt h e p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w 、c o n t r a c tl a wf r o mt h e v i e wo ft h e o r y & v a l u e ，i th i g h l i g h t st h eu n i q u es u p e r i o r i t ya n dt h ep r a c t i c a lm e a n i n g o ft h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w t h i sp a r ti s a l s ot h ei n n o v a t i o no ft h ep a p e r t h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g hc h i n e s ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w s t a r t e dl a t e r i ti sg r a d u a l l yr e f o r m i n ga n di m p r o v i n g t h ep a p e ri n t r o d u c e st h e o v e r v i e wo fa b o u tt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o n l a wi nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a sw i t ht h eh i s t o r yr e v i e wr e s e a r c hm e t h o d s a f t e r u t h a t ，i tp o i n t so u ts o m em e t h o d sw o r t h yo fr e f e r e n c e sb yo u rc o u n t r y t h e n , i t d e s c r i b e st h eb a s i cf r a m e w o r ko ft h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g hc h i n e s e a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wb ya n a l y z i n gs o m er e l e v a n tp r o v i s i o n si nt h ef i r s t j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc h i n e s ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w m o r e o v e r ，i tr a i s e s t h el i m i t a t i o no ft h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st h r o u g hc h i n e s ea n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a wa n dp o i n t so u tw h a to l l rc o u n t r ys h o u l di m p r o v ec o m p a r i n gw i t h d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a s ，a l s oi n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s l a s t ，i te m p h a t i c a l l y p r o p o s e st h es p e c i f i cm e a s u r e sw h i c hs h o u l db et a k e ni nt h ep e r f e c t i n gc h i n e s e a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w o v e r a l l ，r e g u l a t i n ga n dp r o t e c t i n gt r a d es e c r e t st h r o u g ha n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o n l a wk e e p s p a c ew i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ew o r l da n do u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，i ti s a l s ov a l u a b l ea n df e a s i b l e ，a n dp r o v e dt ob ec o n s t r u c t i v ea n ds i g n i f i c a n ti ni m p r o v i n g o u rl e g i s l a t i v el e v e lo fp r o t e c t i n gt r a d es e c r e t s k e yw o r d s ：t r a d es e c r e t s ；a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w ；p r o t e c t i o n ；p e r f e c t i o n i i l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得天津财经大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：尹给 签字日期：y 刀年6 月卜日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 翩躲毒争 签字嗍伽产钿朋 电话： 邮编： 第1 章导论 1 1 反不正当竞争法对商业秘密保护的研究目的及意义 1 1 1 研究目的 在知识经济时代特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的今天，商业 秘密作为参与竞争的一大法宝，是现代企业参与市场竞争的“秘密武器”，是能 够为企业带来经济利益和竞争优势的巨大的无形资产，其地位和作用显得越来越 重要。但同时，侵犯他人商业秘密也日益成为市场经济发展中的一股暗流。经过 艰苦努力而取得的商业秘密一旦被他人窃取或不正当使用，无疑会给权利人造成 极大的伤害。所以在法律上应给予商业秘密充分的保护。 为此，许多国家及国际组织都纷纷加强了有关商业秘密的立法。我国对商业 秘密的法律保护自改革开放以来，从无到有，通过中华人民共和国反不正当竞 争法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国刑法等立法，逐步建立起 了商业秘密法律保护体系。但由于种种原因，效果仍显不足，侵犯商业秘密的行 为没有得到有效的预防和遏制，在立法上和理论上也都尚存在一些问题。因此， 加强和完善对商业秘密的法律保护迫在眉睫。在我国，商业秘密目前主要是通过 反不正当竞争法来予以规范和保护的，故探讨和研究该法对商业秘密的保护 问题的重要性及特殊性更是不言而喻的。 1 1 2 研究意义 ( 1 ) 本课题研究的理论意义主要体现在： 通过对商业秘密的概念、特征、权利属性等内容的介绍，明确商业秘密的 基本理论。 通过对国际组织及发达国家和地区商业秘密法律保护的借鉴，使诸如对侵 犯商业秘密行为的认定及被侵权主体的救济方式等问题能从中受益。 通过对反不正当竞争法与其它商业秘密保护的相关法律进行比较分析，体 现出反不正当竞争法对商业秘密保护的价值；通过对我国反不正当竞争法的 具体分析，找出优势与不足之处，并最终提出完善我国反不正当竞争法对商 业秘密保护的些想法与建议。 ( 2 ) 本课题研究的实践意义主要体现在： 我国己成功加入w t o ，我国缔结的国际条约和协定中有很多内容都涉及到 商业秘密的法律保护问题，需要国内在反不正当竞争法领域内的相关立法与之得 以互相呼应及适用，这也将对我国产生深远的影响。我国商业秘密的法律保护起 步较晚，现有法律体系不完善，与国外立法相比，具体制度也有待改进，一些法 律空白需要制度创新来填补。 商业秘密的权利人可以凭借自己掌握的商业秘密所形成的技术优势和经营 优势，获得比别人高得多的超额利润。它往往成为决定企业成败的一环。随着我 国经济的高速发展，国际信息交流的日趋频繁，针对商业秘密的侵权行为也花样 翻新、防不胜防。在市场环境的激烈竞争下，商业秘密关系到权利人的生存和发 展，一旦流失，后果严重。为了使权利人的合法权益得到保护，需要加强及完善 反不正当竞争法对商业秘密的保护，解决实践中遇到的问题。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 2 0 世纪9 0 年代，关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判 中签署了与贸易( 包括假冒商品贸易) 有关的知识产权协议，该协议特别将商 业秘密纳入知识产权保护范围，并对“未披露信息即商业秘密的保护做出了规 定。这是研究商业秘密相关法律问题的必备知识。 发达国家相关商业秘密的国内立法，对商业秘密问题进行直接规定的比较常 见，为研究商业秘密问题提供了法律依据。英美保护模式是以美国为代表的。以 美国为例，1 9 3 9 年发布的侵权行为法重述( 第一版) 第七百五十七条和第七 百五十八条对商业秘密的保护作出了规定。随着人们的认识已经发生了变化，认 为对商业秘密的保护不应该附属于侵权法，而是必须有其它的专门法律。因此， 1 9 7 9 年统一商业秘密法出台。该法参照1 9 3 9 年侵权法重述( 第一版) ， 将各州判例法中保护商业秘密的原则予以法典化，对侵犯商业秘密的救济做了较 为明确的规定。该法在保护商业秘密方面的重要意义在于它统一了商业秘密及其 侵权的定义、商业秘密侵权的诉讼时效，明确了对侵害商业秘密行为的法律救济。 1 9 8 5 年，该法进行了修订。到现在为止，美国的大多数州已经批准或者采纳了 该法。可以说，统一商业秘密法是美国保护商业秘密最主要的法律。随着1 9 9 5 年由美国法学会推出的不正当竞争法重述( 第三版) 和1 9 9 6 年由美国国会制 订的反经济间谍法的出台，如今，美国已确立了以统一商业秘密法为核 心，由判例法、州统一法和联邦制定法相结合的较完备的商业秘密法律保护体系。 大陆法系模式中，见诸于法律的典型是德国1 9 0 9 年颁布的反不正当竞争 法，该法对商业秘密作了专门的规定，而且为商业秘密提供了较为全面的刑事 保护。以后又对该法作了多次的修改，最终形成了以竞争法为核心的保护特色。 此外，日本的不正当竞争防止法等法律也都对商业秘密有着较为具体的规定。 在学术研究方面，国外的相关著作主要有m e l v i n f j a g e r 所著之t r a d e s e c r e t sl a wh a n d b o o k ；r o g e rm m i l g r i m 所著之m i l g r i mo nt r a d es e c r e t s ) ) ； j o h nh u l l 所著之( c o m m e r c i a ls e c r e c t s ：l a wa n dp r a c t i c e ；日本著名知识 产权家富田彻男所著之市场竞争中的知识产权；美国的罗斯科庞德所著之 通过法律的社会控制一法律的任务等。这些论著分别从不同角度对商业秘密 的基本理论及相关立法问题进行了较为深入的研究。 1 2 2 国内研究综述 作为发展中国家，我国对商业秘密法律保护的关注和立法较晚。1 9 8 7 年实 施的技术合同法是我国有关商业秘密的第一部直接的法律。1 9 9 1 年施行的 民事诉讼法规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题，第一次出现了商业 秘密的概念。1 9 9 2 年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录，中 国承诺将尽快向立法机关提交保护商业秘密的立法议案，从而有了1 9 9 3 年反 不正当竞争法的出台，该法对商业秘密的保护范围、构成要件、侵权行为等方 面的内容进行了规定。 自从1 9 9 3 年9 月2 日通过中华人民共和国反不正当竞争法至今，我国 逐步确立了以中华人民共和国反不正当竞争法为核心，其他部门法律进行多 角度保护的商业秘密法律保护体系。随着社会经济的发展与科学技术的进步，再 加上市场竞争的激烈，商业秘密受到侵犯的现象日渐猖獗，侵犯手段逐步升级， 权利人受到的损失程度也呈扩大趋势，这对商业秘密的保护提出了更高的要求。 当初制定的中华人民共和国反不正当竞争法在某些方面已经跟不上社会发展 崔明霞，彭学龙，商业秘密法律保护世纪回顾 j ，山东：法学论坛，2 0 0 1 年第6 期：3 3 3 6 3 的潮流。近些年我国相关部门根据市场和社会发展的实际，结合我国国情，借鉴 国外相关立法，陆续颁布了一些针对商业秘密保护的条例、规定及司法解释，作 为对我国反不j 下当竞争法的补充，以便更好地发挥反不正当竞争法的核 心作用，保持安定、良好的社会经济秩序。比较重要的有最高人民法院关于审 理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释、我国工商行政管理局发布的 关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定等。其中关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释是自1 9 9 3 年我国反不正当竞争法实施以 来的首个司法解释。从内容来看，其中专门用于解释反不正当竞争法中的侵 犯商业秘密这一不正当竞争行为的条款及其相关概念多达九条。该解释从商业秘 密的概念、特征、侵权方式、权利救济及诉讼方面对反不正当竞争法进行了 较大的更新和优化，体现出与国际先进立法接轨的趋势。即便如此，我国反不 正当竞争法同发达国家及地区的相关立法相比，还有许多漏洞，存在诸如对侵 犯商业秘密的主体范围规定过于狭窄、对商业秘密保护范围的规定过于原则性、 对商业秘密的法律属性及权利归属界定不清、缺乏完善的禁令救济制度等问题， 需要进行更好地补充和完善。 由于商业秘密的价值较高，给权利人带来的利益回报比较丰厚且容易被不法 分子所侵犯，因此商业秘密的法律保护尤其是在反不正当竞争法领域内的保护问 题引起了众多学者的研究兴趣。我国涉及商业秘密的著作较多，但给笔者留下印 象最深的是法学( 民商法) 博士、博士后孔祥俊先生的相关论著，如反不 正当竞争法的适用与完善、反不正当竞争法原理、商业秘密保护法原理等。 他的著作比较系统地阐述了商业秘密法律保护的相关知识，详细分析了商 业秘密的构成要件、范围、法律属性、权利主体与消灭等基础理论，比较深 入地探讨了商业秘密的侵犯行为类型、侵犯商业秘密的举证责任、法律推定与保 全措施以及法律救济方法等重要问题，而且在对商业秘密构成制度分析时，同发 达国家及地区的相关立法进行比较研究。笔者从其相关学理论证中受益匪浅。 此外，我国研究反不正当竞争法对商业秘密保护的学术名作还有诸如张玉瑞 的商业秘密法学、谢晓尧的竞争秩序的道德解读反不正当竞争法研究、 徐朝贤的美、德、日商业秘密侵权救济制度的发展与借鉴等。这些论著分别 从商业秘密的某个或某些角度进行了研究，给读者留下了较大的思维和研究空 间，并能使读者从中受到启发。同时这些论著也为学界研究商业秘密法律保护问 题提供了较为丰富的实务研究素材。 1 3 文章的结构安排 第2 章：市场竞争中的商业秘密与商业秘密侵权。这部分主要阐述了商业秘 密的定义、特征、权利属性、市场竞争价值、侵权行为的特点、危害以及发展趋 势等基本理论。 第3 章：反不正当竞争法对商业秘密保护的比较价值分析。该部分首先对商 业秘密的法律保护体系进行概述，接着通过对合同法、知识产权法、反不正当竞 争法等商业秘密保护的相关法律从制度和价值上进行对比分析，突出反不正当竞 争法对商业秘密保护的特有优势及对我国商业秘密保护的现实意义。 第4 章：商业秘密的反不币当竞争法律保护实践。该部分首先介绍了发达国 家和地区反不正当竞争立法对商业秘密的保护概况，指出值得我国借鉴的方面； 接着通过分析我国自反不正当竞争法实施以来的首个司法解释中对商业秘密 保护的有关规定，描绘出我国反不正当竞争法对商业秘密保护的基本构架； 最后提出了我国反不正当竞争法对商业秘密保护的局限以及同国际组织与发 达国家和地区相比需要改进的地方。 第5 章：我国反不正当竞争法对商业秘密保护的完善构想。该部分首先明确 了完善我国反不正当竞争法对商业秘密保护的原则，然后着重提出了完善的 具体思路。 1 4 研究方法与创新之处 1 4 1 文章采用的研究方法 在研究方法方面，本文主要采用了历史考察法和比较分析法。具体分述如下： 首先，历史考察的研究方法。文章在介绍发达国家和地区反不正当竞争立法 对商业秘密的保护时，按照一些国家或地区商业秘密的反不正当竞争立法的历史 发展进程进行分析。 其次，比较分析法。文章在界定商业秘密的权利属性时，通过商业秘密权与 专利权等传统知识产权的比较从而得出商业秘密属于特殊的知识产权；文章的第 三部分将反不正当竞争法与合同法及知识产权法等商业秘密保护的相关法律从 制度内涵上和价值上进行比较分析，以凸显出反不正当竞争法对商业秘密保护的 特有优势及在我国利用反不正当竞争法规范商业秘密的现实意义；此外，本文通 过与国际组织、发达国家和地区相关立法的比较，分析我国反不正当竞争法 对商业秘密保护的不足之处，进而提出完善立法的相关建议。 1 4 2 文章的创新之处 ( 1 ) 结构安排上的创新性 研究商业秘密法律保护的文章大多是按照先介绍商业秘密的基本理论，接着 论述商业秘密的相关法律保护状况及我国同发达国家和地区先进立法相比较的 不足与可借鉴之处，进而最后提出我国相关法律保护的完善策略。本文的创新之 处在于，在阐明商业秘密的相关要素后，运用比较分析的研究方法，深入分析反 不正当竞争法对商业秘密保护的价值。具体来说，通过对反不正当竞争法与合同 法、知识产权法等相关法律从制度内涵与价值方面的比较研究，最终显现出反不 正当竞争法对商业秘密保护的特有优势及现实意义。这样的布局结构也为后文商 业秘密的反不正当竞争法律保护实践提供了良好的铺垫。 ( 2 ) 形式上的创新性 文章第三部分先将合同法、知识产权法、反不正当竞争法对商业秘密保护的 制度内涵及各自价值进行分别阐述。在此基础上，以“更字为切入点，通过排 比句式，从三方面突出反不正当竞争法对商业秘密保护的独特优势，力求更好地 体现反不正当竞争法对商业秘密保护的核心地位及重要意义。 ( 3 ) 内容上的创新性 在文章第五部分完善我国反不正当竞争法对商业秘密保护的相关建议中， 笔者在拓宽商业秘密的侵权主体范围方面提出了“对有关政府机关人员和市场中 介组织服务人员明确保密责任”的设想，以期能更好地加强我国反不正当竞争 法对商业秘密的保护力度。 第2 章市场竞争中的商业秘密与商业秘密侵权 2 1 商业秘密的定义 商业秘密是科技研发、经营管理、生产流通等各个环节以及各行各业进行商 业竞争的一种有力武器。商业秘密的定义，取决于一个国家的科学技术发展水平 及其立法倾向，它决定了商业秘密在一个国家受保护的范围。关于商业秘密的含 义，国际组织及世界各国有着不同的解释。 2 1 1 国际组织对商业秘密的定义 与贸易有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议，以下简称为t r r p s ) 将商 业秘密定义为“未披露的信息 。t r i p s 第三十九条第二款对“未披露信息 做 了如下描述：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情 况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信 息：属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不 为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；而且，因属秘 密而具有商业价值；并且，由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步 骤以保持其秘密性质”。由此可见，t r i p s 下定义的商业秘密是具有非公开性、 价值性和保密性的信息。 2 1 2 外国法律对商业秘密的定义 ( 1 ) 美国对商业秘密的定义 美国法律协会1 9 3 9 年发布的侵权行为法重述( 第一版) 第七百五十七条 注释b 将商业秘密定义为“商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的辑 成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会，相对于不知或未使用的竞争者获 得优势。其中可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺， 一种机器或其他装置的图纸，或一份客户名单。其与行业中的其他秘密信息不 同，商业秘密是连续用于业务运营中的工艺或装置，一般与商品的生产有关， 例如生产一种物品的机器或配方。但其可与商品的销售或业务的其他运营有关， 例如价格表或目录中决定折扣、回扣的规则或其他让步条件，特殊顾客的名单， 会计或企业管理的方法”o 。1 9 8 5 年的美国统一商业秘密法则将商业秘密界 定为特定信息，该信息包括“配方、样式、编辑产品、程序设计、方法技术或工 艺等”，同时限定为“未能被从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未 能用正当手段己经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值 且“是在特 定情势下采取合理措施的对象”固。1 9 9 5 年美国法学会最新推出不正当竞争法 重述( 第三版) 的定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现 实或潜在的经济优势的足够的价值性和秘密性的任何信息。 这是美国有关商业 秘密的最新定义。可见，由于立法的不统一性，不同的法律文本对商业秘密的定 义也不同，有的范围较宽，有的范围较窄。 ( 2 )日本对商业秘密的定义 日本不正当竞争防止法( 1 9 9 3 年5 月1 9 日第4 7 号法律) 第二条第四款 规定：“本法所称的“商业秘密”是指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及 其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公知的信息。2 0 0 6 年6 月7 日修改 的反不正当竞争法第二条第六款规定：“商业秘密是指己进行秘密管理、且 不为公众所知的生产方法、销售方法及其他益于经营活动的技术信息或经营信 息 。 ( 3 ) 德国对商业秘密的定义 德国反不正当竞争法对于商业秘密未设定义性规范。按照法院及学说的 见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有j 下当的经济利益的一切与经营有 关且尚未公开的信息。 纵观国际组织及一些发达国家的立法，从对商业秘密的定义方式看，主要有 三种模式：一是概括式地揭示商业秘密的内涵和特征，明确地为商业秘密下定义。 t r i p s 、日本均采用此种方式。这种定义包容性强，外延广，但抽象、原则，不 易理解和操作。二是采用概括和列举相结合的体例，在明确列举法律保护的商业 秘密常见形式的同时，抽象概括出商业秘密的定义。美国采用的是此种方式。三 是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者对商业秘 密进行了概括，如德国。此外，英国也采取此种方式。 2 1 3 我国对商业秘密的定义 。张玉瑞，商业秘密法学 m ，北京：中国法制i i 版社，1 9 9 9 年：6 7 7 。冯晓青，企业知识产权战略 m ，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年：3 9 7 我国的商业秘密法律保护制度起步较晚，经历了一个保护范围不断扩大，也 即商业秘密的定义范围不断扩大的过程。“商业秘密作为一个法律用语最早出 现于1 9 9 1 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法中，该法第六十六条规定： “对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。 第一百二十条第二 款规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公丌审理的，可以不公丌审 理。但没有对商业秘密作出任何实质性的解释。随后，1 9 9 2 年7 月1 4 日最高 人民法院关于适用 若干问题的意见首次对商 业秘密作出司法解释，第一百五十四条规定：“民事诉讼法第六十六条、第一百 二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、 配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。刀 我国1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法在对商业秘密进行界定时，采用的 是同t r i p s 、日本相同的概括式定义模式。该法第十条第三款规定：“商业秘密 是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保 密措施的技术信息和经营信息。2 0 0 7 年1 月1 7 日，最高人民法院公布了关 于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释。这是我国自1 9 9 3 年反 不正当竞争法实施以来的首个司法解释，其中对商业秘密的定义进行了较为明 确科学的解释。 2 2 商业秘密的特征 商业秘密的特征是其区别于其它知识产权的核心内容，也是辨别某事物是否 符合商业秘密构成的基本条件或标准。目前，我国学者对商业秘密特征的认识并 不统一，存在着“三要件说 ：即商业秘密具有秘密性、价值性和独特性；“四 要件说”：即商业秘密具有新颖性和相对秘密性、价值性、实用性、秘密性 ；“五 要件说 ：即商业秘密具有实用性、价值性、秘密性、新颖性、合理性 等诸多学 说。根据我国反不正当竞争法对商业秘密所作的定义，笔者认为商业秘密具 有如下四个特征： 李永明，商业秘密及其法律保护 j ，北京：法学研究，1 9 9 4 年第3 期：4 8 4 9 孔祥俊，反不正当竞争法的适用与完善 m ，北京：法律出版社，1 9 9 8 年：4 3 9 - 4 4 7 张玉瑞，商业秘密法学 m ，北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年：1 5 7 2 0 7 2 2 1 秘密性 商业秘密的秘密性是其区别于专利技术及其他知识产权的最显著特征。商业 秘密一旦被公开，其经济价值就完全或部分世失。因此该特征也是商业秘密维系 其经济价值的前提条件和获得法律保护的关键。从我国反不正当竞争法对商 业秘密所作的定义来看，确定秘密性的通常标准一般为“不为公众所知悉”，这 是秘密性的实质性内容。其含义是指商业秘密不应该是被公知的信息，其目的是 为了在被作为商业秘密的信息与处于公有领域的信息之间划出一条界线。商业秘 密不为公众所知悉，是因为从技术水准上讲，它经过了发明、发现者的相当程度 的个人努力，具有与公知知识或一般信息不同的内容，不易为公众掌握，具有独 特性。而且，商业秘密的权利人为了保持相对的独立性及竞争优势，一般都采用 了较为严密的保密措施，不允许其流入公知领域，因而公众不易知晓。 2 2 2 价值性 价值性是商业秘密的核心特征。对权利人而言，其在开发商业秘密时，就已 有了明确的商业化目标。从商业秘密实施利用的结果来看，权利人因使用了自己 掌握的技术秘密或商务信息取得了在市场竞争中的优势地位。因此，商业秘密必 须具有经济价值或商业价值，即商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够为权 利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。这可以说是商业秘密与个人隐 私、政治秘密等秘密的最显著区别。“价值性体现了保护商业秘密的内在原因 。 对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益， 而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩 序。 2 2 3 实用性 实用性与价值性的关系比较密切。前者是后者的基础，后者是前者利益上的 体现。商业秘密价值性必然要求其具有确定的实用性。商业秘密是一种可以应用 于生产经营实践，并能产生较好经济效益的知识和经验。商业秘密的实用性主要 体现在可实施性和确定性两方面。可实施性是指作为商业秘密的信息必须能够转 化为可以据以实施的方案或形式；确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘 密的具体内容并划清其界限。实用性特征要求技术信息、经营信息具有确定性， 王文惠，商业秘密与法律保护 j ，贵州：贵州师范大学学报( 杜会科学版) ，2 0 0 0 年第1 期：2 8 国张兆映，商业秘密的侵权行为研究 d ，郑州：郑州人学，2 0 0 7 年：l o 它应该是一个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零 星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用 价值因而不构成商业秘密。但实用性并非要求某项商业秘密已在实际应用，而只 是要求其满足应用的现实可能性即可。 2 2 4 保密性 保密性是商业秘密的重要特征，指商业秘密的持有人或所有人必须依法对该 秘密采取合理的保密措施，如订立保密协议，建立保密制度等。在社会公众中广 为传播且未经保密的的信息，不具有秘密性，不再是商业秘密。保密性不但要求 权利人必须有将技术经营信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还要采取合理 的保密措施。如果说秘密性是从客观方面判断商业秘密的重要标准，那么保密性 不但要求商业秘密的权利人主观上有保密之意思，而且要求其在客观上采取具体 的保密行为。 2 3 商业秘密的权利属性 商业秘密的权利属性，也称商业秘密权的法律性质，是指商业秘密权属于法 律中的何种权利的问题。商业秘密权的权属性质，“往往决定一国的商业秘密保 护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问 题”圆。 从世界范围看，由于各国法律传统和人们的认识水平不同，先后产生不同的 理论观点。多年以来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能 作为一种财产权来对待，争论不休。游弋于判例法中的学者们总能够在合同、衡 平、财产或者侵权法中发现它的踪迹。正如学者t u n n e r 指出的那样，“在某些 案件中，它被称为财产，在另一些案件中又被称为合同，而在其他案件中，又基 于信托和信任 。造成这种混乱局面的直接原因是学者们对商业秘密的法律属 性认识的不统一，j o n e s 在他的著作中明确的表达了他的不满，他说：“对违反信 任的判例粗略地研究一下，就可以发现存在着极大的概念混乱。财产、合同、委 李毅，商业秘密法律保护研究 d ，吉林：吉林大学，2 0 0 6 年：1 l 圆罗中玉，张晓津，t r i p s 与我国商业秘密的法律保护 j ，北京：中外法学，1 9 9 9 年第3 期：2 6 孔祥俊，反不正当竞争法原理 m ，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年：3 3 8 托、信托、信任关系、诚实信用、不当得利。在这种或那种场合，都曾被作为司 法干预的基础 。 2 3 1 商业秘密的知识产权属性 随着国际经济交流步伐日益加快，商业秘密的价值得到进一步凸显，商业秘 密的知识产权属性也逐渐显示出其旺盛的生命力。国际商会( t i c ) 在2 0 世纪6 0 年代首先把商业秘密视为可进行有偿转让的工业产权，定义为“为了完成某种在 工业上有贡献的技术，或者为了使其能在实际上应用所必要的秘密的技术知识”。 世界知识产权组织( w p i o ) 为发展中国家拟定的发展中国家保护发明示范法， 将商业秘密定义为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识 ，与专利并列 。 此外，t r i p s 又特别将商业秘密纳入知识产权保护范围。目前，商业秘密作为智 力劳动成果所具有的知识产权属性，已得到越来越多的国家和国际经济组织的肯 定。 知识产权亦称智力成果权，是指民事主体对其创造性脑力劳动所产生的智力 活动成果依法享有的专有权利。知识产权的客体是无形的非物质财产，“客体的 非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最 根本的区别”，商业秘密恰恰具备这样的特点： 一方面，知识产权的最主要的特点，就是“无形”。这一点把它同一切有形 财产及人们就有形财产享有的权利区分开。商业秘密权的客体同样是人们的智 力成果，商业秘密权利人仅仅只是在其主张权利的诉讼中，才显示出自己的权利， 它具有知识产权“无形 这一特点 。 另一方面，商业秘密具有财产权的属性。商业秘密的商业价值性正是通过给 权利人带来一定的财产利益体现出来的。商业秘密能为权利人带来经济上的利益 或竞争上的优势，这是商业秘密存在的根本原因。 商业秘密是人们在生产经营中创造出的无形财产，是人类智力活动的结晶， 更是一种精神财富，这与知识产权所包括的发明、商标、著作是一样的。同其他 知识产权一样，商业秘密可作为合同标的而成为交易的对象。虽然它不像工业产 权那样是由法律直接赋予的种专有权，但却是基于其所有人将其有关技术、知 孔祥俊，反不正当竞争法原理 m ，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年：3 3 8 圆程开源，知识产权法 m ，天津：南开大学i j ；版社，1 9 9 7 年：4 2 2 吴汉东，关于知识产权本体、主体、客体的重新认识 j ，武汉：法学评论，2 0 0 0 年第5 期：2 3 郑成思，知识产权法 m ，北京：法律出版社，1 9 9 7 年：1 1 徐朝贤，商业秘密权初探 j ，重庆：现代法学，2 0 0 0 年第1 2 期：3 2 识、经验保密而构成的一种事实上的独占权。其所有人与知识产权的所有人一样， 可以对他保持的秘密技术、知识、经验行使占有、使用、收益、处分权。所以， 商业秘密本质上是具有知识特征的一种财产，把它归入知识产权符合其特征i o 。 2 3 2 商业秘密是一种特殊的知识产权 商业秘密权与专利等其它知识产权相比又具有不同之处，主要包括以下几 点： ( 1 ) 权利保护的客体范围不同 商业秘密的覆盖范围包括技术秘密和经营秘密，而专利覆盖的内容仅仅限定 于技术秘密中的符合可专利性的内容。可见，商业