（经济法学专业论文）我国上市公司治理结构的理性构建.pdf

山东大学硕十学位论文 中文摘要 当今世界，公司已经成为了国民经济的细胞，“细胞”发育的好坏与 国民经济的发展状况密切相关。上市公司作为具有典型特征和代表意义的 “细胞”，其治理水平更是牵动着国民经济的神经。“现代公司是现代国家 的缩影”，因此，无论从经济、政治还是社会角度，都应当把公司治理好， 尤其是要治理好上市公司。制度建设至关重要，好的制度能使坏的事物向 好的方向发展，不好的制度能使好的事物变坏。 我国上市公司出现较晚，“先天”发育不良，“后天 规范不够，致使 其在发展过程中问题不断，严重制约了它的良性发展，为扭转这种不利局 面，应在充分认识我国上市公司治理现状的基础上，积极借鉴他国公司治 理的成功经验，对我国上市公司治理结构进行理性的构建，以期公司的良 性治理。 本文将从以下几个方面展开论述： 一是阐述公司治理的理论基础。通过阐述公司治理命题的由来、概念、 发展阶段等，对公司治理有一个总体的认识和把握。对公司治理的基本理 论根据不同的学说加以阐述、分析。 二是比较分析当今世界具有代表性的几种公司治理模式。通过介绍当 今世界公司治理颇具代表性的几种模式，如英美模式、德国模式、日本模 式等，认识不同模式的特点并进行综合的分析，为我国的学习借鉴奠定基 础。 三是在第一部分理论的指导下，实证分析我国上市公司治理的现状， 发现治理中存在的主要问题，然后根据相关的理论对其进行原因分析，为 以后公司治理结构的理性建构树立目标和方向，做到有的放矢。 四是对我国上市公司治理结构构建的探索。分析阐述我国上市公司治 理结构构建过程中坚持的原则及应注意的几个问题。明确这些问题是上市 公司治理结构构建的前提，这些问题解决的成功与否直接关系到我国上市 公司治理结构的实效。最后在上文分析的基础上，针对第三部分阐述的我 山东大学硕士学位论文i ! 国公司治理中存在的问题，来完善我国上市公司的治理结构。希望依此切 实解决我国公司治理中存在的顽疾。这也是本文的重心所在。 移植 2 关键词：上市公司；公司治理；公司治理结构；公司治理模式：法律 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t n o w a d a y s ，c o m p a n i e sh a v ea l r e a d yb e c o m et h e c e l l s o fn a t i o n a l e c o n o m y t h ed e v e l o p m e n to ft h ec e l l si sc l o s e l yr e l a t e dt ot h a to ft h en a t i o n a l e c o n o m y t h el i s t e dc o m p a n i e s a r e r e p r e s e n t a t i v e c e l l sw i t h t y p i c a l c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt h eg o v e r n a n c eo ft h e mg r e a t l yi n f l u e n c e st h en e r v eo f n a t i o n a le c o n o m y am o d e mc o m p a n yi st h ee p i t o m eo fam o d e mc o u n t r y t h e r e f o r e ，w h e t h e rf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m y ，p o l i t i c so rs o c i e t y , w e s h o u l d g i v e ag o o d g o v e m a n c eo ft h ec o m p a n i e s ，e s p e c i a l l y t h el i s t e d c o m p a n i e s t h es y s t e mc o n s t r u c t i o ni sv i t a l ，a n dg o o ds y s t e m sc a nt u mt h eb a d t h i n g si n t ot h eg o o do n e s ，a n dr u mb a ds y s t e m si n t og o o do n e s t h el i s t e dc o m p a n i e si no u rc o u n t r y a p p e a r e d l a t e w i t l li n a d e q u a t e r e g u l a t i o n s ，w h i c hl e dt ot h ec o n s t a n t l ya p p e a r e dp r o b l e m si nt h ed e v e l o p m e n t a l p r o c e s s ，t h u sr e s t r i c t e d i t sf a v o r a b l ed e v e l o p m e n t i no r d e rt or e v e r s et h e u n f a v o r a b l es i t u a t i o n ，w es h o u l dd r a wl e s s o n sf r o mt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo f o t h e rc o u n t r i e s ，a n dc a r r yo u tt h er a t i o n a lc o n s t r u c t i o no ft h el i s t e dc o m p a n i e si n o u r c o u n t r y ，a n dt or e a l i z et h ef a v o r a b l eg o v e r n a n c eo ft h ec o m p a n i e s t h i st h e s i st r i e st oe l a b o r a t eo ni t se s s e n t i a lc o n t e n ti nt h ef o l l o w i n g a s p e c t s ： ( 1 ) e l a b o r a t et h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ec o m p a n yg o v e m a n c e b a s e d o nt h ee l a b o r a t i o na n da n a l y s i so fv a r i o u st h e o r i e s ，t h ea u t h o re x p o u n d st h e o r i g i n ，c o n c e p ta n dd e v e l o p m e n t a lp e r i o d o ft h i sp r o p o s i t i o n t h r o u g ht h i s e l a b o r a t i o n ，w ec a nh a v eag e n e r a lr e c o g n i t i o na n du n d e r s t a n d i n go ft h e g o v e m a n c eo ft h ec o m p a n i e s ( 2 ) c o m p a r es e v e r a lt y p i c a lg o v e m a n c ep a t t e r n s o ft h ec o m p a n i e s t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fs e v e r a lr e p r e s e n t a t i v eg o v e m a n c ep a t t e m so ft h e c o m p a n i e s ，s u c ha sb r i t i s h a m e r i c a np a t t e m ，g e r m a np a r e m ，j a p a n e s ep a ：t t e m ， w ec a nr e c o g n i z et h ec h a r a c t e r i s t i c so fd i f f e r e n tp a t t e r n s ，a n dac o m p r e h e n s i v e 山东大学硕士学位论文 a n a l y s i si sg i v e n ，w h i c hh e l p so u rc o u n t r yt od r a wl e s s o n sf r o mt h o s ep a t t e r n s ( 3 ) u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o ni nt h ef i r s tp a r t ，a n e m p i r i c a la n a l y s i so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na b o u tt h eg o v e r n a n c eo ft h el i s t e d c o m p a n i e si no u rc o u n t r yi sg i v e n ，a n dt h em a i np r o b l e m si ni ta r ef o u n d b a s e d o ns o m er e l a t e dt h e o r i e s ，t h ea u t h o rt h e na n a l y z e st h er e a s o n sf o rt h o s e p r o b l e m s ，w h i c hh e l p ss e tg o a l sa n dd i r e c t i o n sf o rt h eg o v e r n a n c es t r u c t u r ei n t h ec o m p a n i e s t h a ti ss h o o t i n gt h ea r r o wa tt h et a r g e t h a v ead e f i n i t eg o a l ( 4 ) i m p r o v e m e n to ft h eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h el i s t e dc o m p a n i e s o u rc o u n t r y t h ep r i n c i p l e sa n daf e wv i t a lp r o b l e m sw h i c hs h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt oa r ea l s oe x p l a i n e di nt h i st h e s i s t h o s ep r o b l e m sa r et h ep r e r e q u i s i t e o ft h ec o n s t r u c t i o no ft h eg o v e r n a n c eo ft h el i s t e dc o m p a n i e si no u rc o u n t r y t h es u c c e s s f u ls o l u t i o no ft h o s ep r o b l e m si sc l o s e l yr e l a t e dt ot h ee f f e c to ft h e g o v e r n a n c es t r u c t u r eo f t h el i s t e dc o m p a n i e s i nt h ec o n c l u s i o np a r t ，b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ea b o v e - m e n t i o n e d c o n t e x ta n da i m e da tt h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ei no u r c o u n t r y , t h ea u t h o rg i v e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u t h o wt o i m p r o v et h e g o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h el i s t e dc o m p a n i e si no u rc o u n t r y , a n dh o p e st os o l v e t h ep e r s i s t e n ta i l m e n ti ni t t h i sp a r ti sc o n s i d e r e da st h ek e yp o i n to ft h i st h e s i s p a p e r k e yw o r d s ：t h el i s t e dc o m p a n i e s ；c o m p a n yg o v e m a n c e ；g o v e r n a n c e s t r u c t u r eo ft h ec o m p a n y ；t h eg o v e r n a n c ep a t t e r no ft h ec o m p a n y ；l a w t r a n s p l a n t a t i o n 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：i 墨蒸堑 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论 文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：丕垄盏导师签名：兰：墨型日期：巡g 山东大学硕+ 学位论文 引言 现代社会，公司随处可见，有限责任公司、股份有限公司、上市公司、 跨国公司等。公司己然成为了国民经济的“细胞，在促进国民经济发展， 推动社会的进步中发挥着至关重要的作用。 公司是什么时候出现的呢? 一般认为，现代社会的公司制企业形式萌 芽于欧洲的中世纪，随着工业革命的兴起和发展而逐步确立并不断完善。 中世纪的地中海沿岸城市，商品经济发达，在佛罗伦萨、威尼斯等城市出 现了资本家与船东之间的合作组织康孟达( c o m m e n d a ) 。这种商事组织 最初表现是：资本拥有者将资本交由船东支配，从事海上贸易，所获利润 通过协议按照出资额进行分配；如出现亏损，资本拥有者仅以出资额为限 承担责任，船东则承担无限责任。这种具有公司萌芽性质的商事组织就是 两合公司的起源。 十七世纪，西欧国家为了满足海外贸易、殖民掠夺和扩张的需要，设 立了一些具有现代公司特征的商事组织。如英国国王在1 6 0 0 年通过颁发特 许状设立了东印度公司，主要从事海外殖民掠夺。公司成立之初即将6 8 3 2 7 磅的资本总额分为数额相等的若干股份，每股金额一律相等。该公司在章 程中规定：“任何货物都不能当作企业中的某一股份接运”；“一切货物和航 行用的一切，必须由重要负责人和管理者为此次航行而任命的人来购买做 出准备”。固这表明公司的经营与股东已经发生了分离，这事实上就是最早 的股份公司。这些合股公司对社会进步的推动作用是无与伦比的，因为它 们的合股性质限定了投资者的责任，使投资所起的作用与经营管理的职责 相分离，同时，也使人们有意愿动员大量资本以从事种种商业投机。任何 想用少量钱做投机的人，都可以不冒自己整个前途之险而如愿以偿。对他 们来说，风险仅限于他们用以买进公司股票的那一部分钱，对于公司可能 遭受的任何损失，他们不需负进一步责任。而且，各投资者无须相识，无 须彼此信赖，也无须关心市场的具体情况和公司的方针政策。具体的经营 。赵志钢：公司治理法律问题研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第3 - 4 页。 圆甘培忠：企业与公司法学，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 1 页。 l 山东大学硕士学位论文 管理都委托给根据其责任心之强弱和经验之多寡而选拔出来的董事们，而 这些董事又可以挑选可靠的人管理公司某一方面的业务。这种安排方式吸 ： 引各种分散的人伦敦的羊毛商、巴黎的零售店店主、安特卫普的银行 家或约克郡的地主将他们的储蓄金投入各种商业冒险事业；因此，能 轻而易举地动员起欧洲资本，使大笔的巨款投入各种海外事业。东方的商 人由于受到自己或合伙人的财力的限制，由于是从家人或熟人中挑选经理， 所以，谁也无法期望与强大的、非个人的合股公司竞争。 工业革命后在拜金主义浪潮的引领下，西方世界出现了兴办公司的一 个高潮。正是由于股份公司的出现，使一些由单个或者少数几个资本家投 资无法完成的巨大工程通过向社会公开发行股份募集资本，组建股份公司 去实施，取得了巨大的成功。正如伟大的革命导师马克思在资本论第 一卷中所指出的：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁 路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是通过股份公司转瞬 间就把这件事完成了”。固西方一些学者甚至认为公司制度是近代的最伟大 的发明之一，其对社会的推动比蒸汽机和电力的发明还要大。股份公司的 出现为近现代生产力的急剧扩张提供了有效的载体和组织形式。 公司出现之初，由于人数较少，经营范围较小，甚至比较单一，组织 较为简单，故那时的公司治理与公司管理是合二为一的。股份公司出现之 后，由于经营的专业化、职业化，所有者与经营者出现了分离的趋向，所 有者即股东享有股东权利，如收益权、重大事务决策权、选择管理者的权 利等；经营者即董事会( 经理) 层，负责公司的日常经营管理，也就是说， 所有权与控制权出现了分离。公司治理的逻辑起点乃公司的所有权与控制 权相分离，从此，公司治理与公司管理分道扬镳，公司治理成为一个新的 经济学和法学命题，吸引着理论界和实务界的极大的关注。 上市公司是指所发行的股票在证券交易所上市交易的股份有限公司， 是具有典型特征和代表意义的公司类型，是国家经济发展的主力军。与其 他类型的公司相比，我国公司法对上市公司治理结构的完善程度、运 。【美】斯塔夫里阿诺斯：全球通史1 5 0 0 年以后的世界，上海社会科学出版社1 9 9 9 年版，第 1 0 页。 o 德 马克思：资本论第l 卷，人民 i 版社1 9 7 5 年版，第6 8 8 页。 2 山东大学硕士学位论文 作的规范程度的要求都是最高的。因此，对上市公司治理结构的探究无论 对股份公司还是其他类型公司的治理都具有很强的示范和促进作用。 、公司治理的理论基础 ( 一) 公司治理概述 1 、公司治理的涵义界定 公司治理问题现在是理论界和实务界的热门话题。公司治理问题是伴 随着股份公司中所有权与经营权的分离而出现的。所有权与经营权相分离 必然引出委托代理的问题，因为某个人或者组织出资购买股份成为某个公 司的股东后，取得了股权，享有对公司的剩余索取权，但是却失去了对财 产的控制权，所以其不得不委托代理人代为参与公司经营管理，由代理人 掌管公司的财产。西方有句谚语：“自己是个人权益的最好的维护者 。由 他人来维护股东的利益，不可避免地会存在道德风险问题，损及股东乃至 公司的利益。最早注意到该问题的是著名古典经济学家亚当斯密。早在 1 7 7 6 年他就对股份公司两权分离和委托代理的后果表达了严重的忧虑，他 在国民财富的性质和原因的研究中指出：“在钱财处理上，股份公司的 董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员纯粹为自己打算。所以要想股份 公司董事们监管钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做 到的。有如富家管事一样，他们往往设想，着意小节，殊非主人的光荣， 一切小的计算，因此就抛置不顾了。这样，疏忽和浪费，成为股份公司业 务经营上多少难免的弊端 。亚当斯密虽然没有将这一问题明确界定为 公司治理问题，但是它所忧虑的问题就是我们今天所谓的“公司治理命题 。 首先对公司治理问题进行学理研究的是美国学者伯利( b e r l e ) 和米恩斯 ( m e a n s ) ，他们在其代表作现代公司与私有财产中指出：由于现代公司 的两权分离，管理者的权益与所有者的权益不同，而且往往是对立的，管 理权的增大有损害资本所有者利益的潜在危险，它可能造成管理者对所有 者及公司利益的掠夺。因此，他们的结论是：以追求利润为目的的支配集 团，对于所有者并不能做到有力的服务。自此，公司治理问题更加引起了 学界的重视，并逐步成为学界研究的重点课题，尤其是二十世纪七十、八 。 英 贬当斯密：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，商务印书馆1 9 8 1 年版，第3 0 3 页。 。王天习：公司治理与独立董事研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第3 2 页。 山东大学硕士学位论文 十年代以来，发达国家公司内部人控制所引发的道德风险、隧道行为等问 题突出，公司治理引起了世人的关注。 。r r 公司治理是从英文c o m p a n yg o v e i 一n a n c e 翻译过来的，有的学者将其译 为公司治理结构、法人治理结构、公司机关权力构造等，这些名称经常 被当作同义词使用。虽然公司治理命题很早就被提出并受到很大的关注， 但是对公司治理的涵义学界至今仍未达成一致意见，较有代表性的观点主 要有以下几种： 英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶( m a y e r ) 教授在市场经济和 过渡经济的企业治理机制中将公司治理定义为：公司赖以代表和服务于 他的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计 划的切东西。公司治理的需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和 控制权相分离而产生。圆 公司治理结构：国际比较杂志主编、牛津大学教授特里克尔 ( t r i c k e r ) 认为：公司治理结构包括董事和董事会的思维方式、理论和做 法。他涉及的是董事会和股东、高层管理部门、规制者与审计员，以及其 他利益相关主体的责任。因此，公司治理结构是对现代公司行使权力的过 程。 一台湾地区知名公司法学家刘连煜教授认为：公司治理是指公司所有与 经营分离之后，经营者掌握公司的经营权，为防止经营者怠忽职守，不负 责及浪费、奢侈甚至利益转移等行为而设计的法律监督和制衡机制。 著名经济学家吴敬琏教授在其现代公司与企业改革一书中指出： 所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理三 者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关 系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事 会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级 经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 o 张忠野：公司治理的法理学研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第6 页。 。刘丹：利益相关者与公司治理法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 页。 。刘连煜：公司治理与公司社会责任，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第l l 页。 山东大学硕士学位论文 权范围内经营企业。 著名经济学家、斯坦福大学钱颖一教授在转轨中的公司治理结构： 内部人控制和银行的作用中指出：在经济学家看来，公司治理结构是一 二 套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者( 股 东和贷款人) 、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。 公司治理结构包括：( 1 ) 如何配置和行使控制权；( 2 ) 如何监督和评价董 事会、经理人员和职工；( 3 ) 如何设计和实施激励机制。 北京大学光华管理学院院长张维迎教授在企业理论与中国企业改革 一书中认为：公司治理结构从狭义上讲是指有关公司董事会的功能、结构、 股东的权利等方面的制度安排；从广义地讲，则是指有关公司控制权和剩 余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目 标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成 员之间分配这样一些问题，并认为广义的公司治理结构是企业所有权安排 的具体化。 南开大学公司治理研究中心李维安教授认为：狭义的公司治理，是指 所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安 排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目 标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特 点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内 部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广 泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公 司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的 或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保 证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。 联合国经济合作与发展组织( 0 e c d ) 理事会通过的公司治理结构原则 把公司治理结构界定为：公司治理结构是一种据以对工商公司进行管理和 控制的体系。公司治理结构明确规定了公司的各个参与者的责任和权利分 王天习：公司治理与独玄董事研究，中国法制 ；版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 王天习：公司治理与独立萤事研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第3 6 页。 刘丹：利益相关者与公司治理法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 页。 李维安、武立东：公司治理教程，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第3 9 页。 山东大学硕士学位论文 布，诸如，董事会、经理层、股东和其他利害相关者。并且清楚地说明了 决策公司事务时所应遵循的规则和程序。同时，它还提供了一种结构，使 t ， 之用以设置公司弭标，也提供了达到这些目标和监控运营的手段。、 从以上多种公司治理概念的介绍可以看出，公司治理是个涉及多领域、 多层次的复杂命题，不同的学者基于不同的理论总结概括出不同的公司治 理概念，可谓是见仁见智。综合以上观点可以看出，对公司治理结构的界 定有狭义和广义两种： 狭义的公司治理，又称为内部公司治理，其将公司治理的主体主要限 定为公司股东，一般不包括债权人、消费者等利益相关者；治理的对象限 定为可能存在道德风险和逆向选择等行为的董事( 经理) ；治理的范围是公 司内部机关的权力分配和制衡监督；治理的目标是追求股东利益的最大化， 而不关注其他的利益相关者，因此，狭义的公司治理是指公司的股东大会、 董事会、经理层、监事会，在分权制衡理念的指导下，为实现公司目标和 股东利益最大化而进行的权力配置与制衡的制度安排。 广义的公司治理，又称为内外部共同治理，其不仅包括公司内部股东 大会、董事会、经理层、监事会权力配置与制衡机制，还包括证券市场、 经理人市场、银行等外部因素对公司经营管理活动的监督和制约。广义的 公司治理不只关注公司及股东的利益最大化，而且关注债权人、职工、社 区等利益相关者的利益。因此，广义的公司治理除包括狭义公司治理的制 度安排外，还包括为实现其他利益相关者的利益最大化而设计的外部机制。 由于公司治理不仅需要公司内部股东大会、董事会经理层、监事会 权力配置与制衡，更需要证券市场、经理人市场、银行等外部因素加强对 公司经营管理活动的监督和制约，提高公司的运作效率，保证公司经营目 标的实现，从而实现公司、股东及其他利益相关者利益的最大化。因此， 本文在广义上使用公司治理概念。 2 、公司治理与公司管理的辨析 公司治理与公司管理虽然从字面上看有些相近，但他们是两个完全不 同的概念，有着各自的内涵和外延。为避免在使用上产生混淆，有必要对 。刘连煜：公司治理与公司社会责任，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 页。 6 山东大学硕士学位论文 其进行简单的辨析。 公司治理是伴随着公司所有权与经营权的分离出现的，从上文可知， 它不仅包括公司内部治理机制，即公司的股东大会、董事会、监事会、经 理层之间的权力配置与制衡的制度安排，还包括公司的外部治理机制，即 证券市场、经理人市场、银行等外部因素对公司经营管理活动的监督和制 约。公司治理的核心是在公司内外部建立良性的权力配置与制衡机制。而 公司管理是与公司这种企业形式同时产生的，是为保证公司能够有序运行， 实现公司经营目标，实现绩效最大化而设计的一系列的规章制度和运营机 制。公司作为组织体，管理是必不可少的，不论是一人公司还是上市公司。 由此可知，公司治理所关注的是公司内部及公司内外部之间的权力配 置与制衡，是从宏观视角对公司经营管理进行的制度安排；而公司管理关 注更多的是利益相关者利益的满足程度，公司经营目标的实现，是从微观 视角对公司进行的组织、控制和协调。 明确了公司治理与公司管理的区别后，对两者的联系也有必要清楚。 公司治理规定了公司运作的基本网络框架，为公司管理绘制了一幅宏伟蓝 图，公司治理在宏观层面为公司管理提供指导，保证管理沿着正确目标方 向，因此，没有好的公司治理机制，即使有很好的公司管理体系，公司也 是一座基础不牢的大厦，随时有倒塌的危险，反之，如果只有好的公司治 理机制，缺乏规范的公司管理的支撑，公司治理机制也仅是一幅蓝图，因 没有有效的载体和组织形式，故不能发挥其应有的功效。 英国牛津大学教授特里克尔( t r i c k e r ) 是最早对公司治理与公司管理 进行区分的学者，他在公司治理一书中对公司治理与公司管理的关系 有简要的阐述，他指出：公司管理是运营公司，而公司治理则是确保这种运 营处于正确的轨道之上。他的这个论断是对公司治理与公司管理关系的 生动概括。 3 、公司治理的发展阶段 纵观公司治理的发展历史，发现公司治理的发展大体经历了以下几个 阶段。 d 刘丹：利益相关者与公司治理法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第2 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 ( 1 ) “股东大会中心主义”阶段。这一阶段大致为十九世纪至二十世 纪上半叶，是现代公司制度的初创时期。这一阶段奉行股东至上理念，股 东大会是公司的最高权力机关，拥有公司的各项实质性权力；董事会受股 东大会的委托管理和执行公司业务，没有独立的决策权，完全依附于股东 大会，股东大会可以随时向董事会发号施令。这种强调股东至上，股东大 会在公司中拥有绝对权力，董事会完全依附于股东大会的权力配置格局的 治理机制称为“股东大会中心主义，以此为特征的阶段就是公司治理发展 中的“股东大会中心主义 阶段。 ( 2 ) “董事会中心主义”阶段。这一阶段大致为二十世纪下半叶以后， 是现代公司制度发展和完善时期。进入二十世纪下半叶，随着社会分工的 进一步深化，公司经营管理逐渐成为一项专业性很强，对从业人员素质要 求很高的复杂性职业。那些专业知识不足，综合素质不高的股东越来越不 能胜任这种工作，在这种情况下，股东就不得不委托具有专业经营管理知 识，综合素质高的职业经理人负责公司的经营管理。此外，由于股东大会 的人数众多，不同的股东有不同的利益诉求，就某一问题形成多数意见或 达成一致意见的难度较大，这就可能在决策过程中陷入“集体行动的困境”。 面对转瞬即逝的商机，“股东大会中心主义”这种决策机制已不能满足现实 的需要，于是出现了原来股东大会拥有的经营决策权向人数较少、综合素 质更高的董事会转移的趋向，董事会渐渐拥有了相对独立的经营决策权， 股东大会的地位日渐下降，并逐步形式化。董事会掌握了公司的经营决策 权等多项实质性权力，演变为公司真正的权力机关，成为公司经营决策的 中心。这一阶段被称为“董事会中心主义”阶段。 ( 3 ) “经理中心主义”阶段。“经理中心主义”是近几年才在学术著作 中出现的命题。董事会虽然有较股东大会成为公司经营决策中心的比较优 势，如能较好的确保决策的民主性与科学化，有效的防止个人独断专权情 形的出现等。但是董事会仍是委员会性质的机构，在决策时坚持少数服从 多数的原则，执行公司业务的效率难以与个体的效率相比，而公司业务执 行短、平、快的特点又要求公司业务执行讲求效率，因此，公司的业务执 行权日益从决策权中分离出来，被公司的经理层执掌。近年来经常见诸报 8 山东人学硕+ 学位论文 端的“内部人控制 现象就从侧面证实了经理层在现代公司中的权势与地 位。公司经理掌握的权力已大大超出了法律和公司章程授予的范围，他们 在公司内部权力体系中甚至取代了传统企业所有者的位置，登上了公司权 。 7 力阶梯的顶层，行使着公司资本运作的几乎所有的权能。c e o 的出现更是 将这一趋势推向高潮。 c e o 是美国公司治理结构变革的产物，它的出现在一定意义上使得董 事会的一些决策权转移到了经理层，故c e o 除拥有总经理的全部权力外， 还拥有董事长4 0 - 5 0 的权力，是公司的协调入、政策制定者和推动者。 有的学者将c e o 描述为权力扩张了的经理，权力缩小了的董事长。圆 从现代公司的经理层拥有的权力和对公司经营决策的影响力来判断， “强经理 时代已经来临。以此为特征的阶段就是“经理中心主义”阶段。 ( 二) 公司治理的几种基础理论 1 、代理理论 代理理论是经济学契约理论的分支之一，著名经济学家科斯在1 9 3 7 年 发表了企业的本质一文，开创了经济学契约理论的先河。科斯认为在 企业外部的交易行为是通过市场机制进行的，受价格因素的影响；企业内 部的交易行为是通过经营管理者的命令来实现的，也就是说企业内部是一 种权力关系，不受价格因素的影响。在某一点上，因交易发生于企业内部 而节省的边际成本等于因此而增加的失误和管理僵化成本，此点即为企业 的边界。 代理理论着重分析公司所有者与经营者之间的委托代理关系。人们通 常认为，公司的所有者与经营者的利益取向是一致的，均致力于公司经营 目标的实现和效益的最大化，进而实现股东利益的最大化。但现实中两者 的利益却是存在冲突的。公司所有权与经营权分离之后，随着经济的发展 和分工的深化，公司的管理越来越向专业化、复杂化的方向发展，公司的 股东虽名为公司的所有者，但由于信息的不对称，其对公司经营管理的内 。李禾梅：建立我国经理法律制度的思考，载法制与经济1 9 9 7 年第4 期。 谈萧：上市公司治理与监管专题研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 7 、4 0 、4 l 页。 王文钦：公司治理结构之研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页。 9 山东大学硕士学位论文 幕和细节了解的越来越少，其地位也越来越边缘化，客观上削弱了其对公 司经营决策执行的监督力度。作为“经济人 的经理层当然有实现自身利 益最大化的欲望，当自身利益与公司或股东的利益发生冲突时，经理们会 如何抉择呢? 现实中，在信息如此不对称的情况下，掌握优势信息资源的 经理们经常会突破良知的束缚，不惜牺牲公司或股东的利益，追逐合理期 待之外的不当利益，这就产生了代理成本问题。 美国哈佛大学教授、”不完全合约理论”的开山鼻祖奥利弗哈特 ( o l i v e r h a r t ) 认为：只要以下两个条件存在，公司治理问题就必然在一 个组织中产生。第一个条件是代理问题，确切说是组织成员( 通常是公司股 东与经理) 之间存在利益冲突；第二个条件是交易费用之大，使代理问题不 可能通过合约解决。其中委托人是股东，代理人是经理，由于委托人与代 理人不同的利益取向，由于两者信息不对称，代理人可能会产生“道德风 险 和“逆向选择”等问题，从而损害委托人的利益。 代理成本问题概括起来大致有三种类型：一是滥用职权，指公司经营 者不当使用法律或公司章程赋予的权力，不当经营，规避责任，转移资产 等，这就是我们通常所说的“道德风险 问题。二是经营无能，公司因为 没有正确判断经营者的能力，导致经营者不能胜任或工作懈怠、追求安逸， 而无法实现公司的经营目标，这就是我们通常说的“逆向选择”问题。三 是职位的利益冲突，经营者以牺牲公司或股东的利益来维持和巩固自身地 位的问题。 为了最大限度地克服代理人的“道德风险 和“逆向选择等 问题，委托人必须建立一套有效的权力配置和制衡机制来规范、约束代理 人的行为，使代理人的利益取向与委托人的利益最大限度地保持一致，防 止代理人权力的滥用，降低代理成本，提高公司经营绩效，更好地维护委 托人的利益。 ，2 、利益相关者理论 利益相关者理论是由美国学者斯哥特巴彻安( s c o t t b u c h a n a n ) 最早 提出的，主张公司不应当只关注公司股东的利益，还应当关注公司其他利 益相关者，如职员、债权人、消费者、社区等主体的利益，关注社会公共 。崔如波：国企公司治理：困境与出路，载企业文明，2 0 0 5 年第4 嬲。 o 曹富国：少数股东保护与公司治理，社会科学文献出版社2 0 0 6 年版，第3 7 页。 l o 山东大学硕+ 学位论文 利益，承担社会责任。董事会成员不应仅由股东大会从股东中选任，还应 有一定数额的公司员工及社会大众身份的董事加入，体现董事会的公开性 和民主化。利益相关者理论主要有以下特点：一是在公司经营目标上，利 益相关者理论主张公司经营目标不只是为股东提供回报，实现公司和股东 利益最大化，同时还应努力实现其他利益相关者的利益最大化。二是在公 司的所有方面，利益相关者理论主张公司的所有者不只是股东，而是公司 经营者、职员等利益相关者投入的物质资本与人力资本的有机结合体。物 质资本只有与人力资本相结合才能创造社会财富，实现各方的利益。因此， 公司真正的所有者是公司的各利益相关者。公司治理的最高境界是在实现 公司利益最大化的同时，实现包括股东在内的各利益相关主体的利益平衡 和最大化。三是在公司经营者的服务对象上，利益相关者主张包括股东在 内的利益相关者是公司的所有者，因此，公司经营者的服务对象就是包括 股东在内的利益相关者。四是在公司治理的主体上，利益相关者主张公司 治理的主体不限于股东，还应包括其他利益相关者。因为公司的真正所有 者是包括股东在内的利益相关者，那么他们就是公司治理过程中，实现自 身利益最大化的当然主角。 ， 二、世界公司治理主要模式的比较分析 公司治理经过数十年的发展，在世界范围内形成了几种具有代表性的 公司治理模式，如英美模式、德国模式、日本模式等。不同的模式具有不 同的治理结构，不同的治理结构，呈现不同的权、责、利配置，在不同模 式下，称谓类似的机构，其拥有的权力、承担的责任可能大相径庭。这种 现象的出现不是偶然的，因为公司治理不是一个孤立的学术命题，它有着 深刻的社会根源。公司治理是与各国的政治制度、经济体制、法律文化传 统及股权结构等本土因素密切相关的，它是一系列因素发展演变的集合效 应，并随着要素的发展变化而不断演变。下面对几种具有代表性公司治理 模式进行简要分析： o 王红一：公司法功能与结构法社会学分析，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 7 页。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 英美国家公司治理模式 ，、! 英美国家公司治理模式可能是学界给予关注最多的治理模式。近代以 来，由于美国经济的崛起和领跑世界，数以百计的“航母级 的跨国公司 不断涌现，大量的商品被出口到世界各地。伴随着商品出口，美国的政治 理念、经济管理制度、价值取向等上层建筑也随商品出口到世界各地。由 于美国经济上的强势地位，好像只要是美国的东西，就是先进的，就是代 表世界发展方向的。众多发展中国家趋之若鹜，纷纷效仿，期待这些“舶 来品”也能在本国开花并结出硕果。英美公司治理模式就在这一浪潮中输 出到世界各地，成为众多国家学习的“榜样 。 英美国家公司治理模式又称为市场主导型公司治理模式，该模式以高 度分散的股权结构为基础，以发达的证券市场为中心，以股东利益最大化 为目标。在公司内部采取“一元制”治理结构，即董事会不仅负责公司的 经营决策，而且通过由外部董事组成的审计、提名、薪酬等委员会负责对 公司经营管理活动监督；在公司外部，发达的证券市场、经理人市场、公 司并购市场等外部市场，对公司的经营管理活动起到监督、制约的作用， 形成了有效的外部治理机制。 英美国家公司治理模式的特点有如下几点： l 、高度分散的股权结构英美国家公司治理模式的基础 股权结构是公司治理结构构建的决定性因素。吴敬琏教授指出：股权 结构是决定公司治理机制有效性的最重要的因素，因为股权结构将决定公 司控制权分布，决定所有者与经营者之间委托代理的性质。 在英美国家，由于证券市场的发达，公司融资的主要渠道是向公众投 资者发行股票，单个的公众投资者由于财力所限，可能只持有少量的公司 股票，公司的股票便分散到众多的公众投资者手中，导致公司的股票具有 高度的分散性。由于单个股东所持股票份额较少，对公司意志的影响力甚 微，再加上证券市场的发达，股东对公司经营管理活动监督的积极性不高， 公司如出现经营恶化，众多的股东便会选择“用脚投票”，这将导致股份的 更加分散。 国曹富国：少数股东保护与公司治理，社会科学文献出版社2 0 0 6 年版，第5 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 再者，英美国家的人民一向