（经济法学专业论文）我国商品房按揭法律制度研究.pdf

中文摘要 随着我国市场经济体制日趋完善，具有强烈计划经济色彩的福利分房 淡出市场，个人住房制度逐步走向商品化、货币化，房地产业获得高速发 展。商品房的觥特征，迫使中国老百姓放弃自古以来形成的不借外渍、 靠自身积蓄购物的传统理念，转而向银行寻求资金帮助按揭作为种集 买卖、担保、贷款、抵押于一身的融资形式，在现实生活中扮演着极为重 要的角色 按揭一经中国香港传入大陆，经过大陆吸收、改造后，注入了新的内 涵，很多方面发生了变化，成为了与让与担保不同的，也不能被我国传统 抵押和质押所全部容纳的一种新型的物叔担保形式这种新形式，满足了 房地产开发商，银行、购房人三方的需求，达到了三方的共赢房地产开 发商以此刺激需求，快速回笼资金，获得滚动式发屁银行以此作为其拓 展低风险金融业务的重点领域；购房人以此解决自己的资金困难，圆了自 己的“住房梦”。因此，按揭成为了三方都能接受的最佳付款方式最佳担 保方式，迅速在各地广泛流行和蔓延开来。然而，作为一种新型的购买商 品房的资金融通方式，按揭在我国毕竟还是新生事物，我国( 铖市房地产 管理办法趴担保法，( ( 商品房销售管理办法及即将施行的物权法 等相关的全国性的法律、法规对商品房的按揭尚无明确规定，尚未使用铵 揭”一词。也没有对按揭制度做出明确统一的界定，尤其是与抵押、质押 和让与担保界限不明。学者对商品房按揭的法律属性多有争议，民众对商 品房按捣制度多有困惑大量房地产按揭实务引发诸多纠纷，法院由于缺 乏全国性法律的统一调控而难以裁决因此，为了尽燃商品房贷款按揭 纳入法制轨道，使其健康有序地发展，为了尽快建立和完善我国个人住宅 商品房按揭法律、法规体系，对商品房按揭制度趟绗深入、系统地研究， 是极其必要的 本文共分为四大部分。第部分探讨了按揭制度的起源与演变。按揭 制度起源于英美法，英国法中传统的按揭是以权利转移和回赎权为主要特 征，从查尔斯一世时心开始，逐步形成了普通法按揭和衡平法按揭两大类 别，i + 7 5 年英国新财产法对按揭担保制度进行了重大修订，结果陡得其与 大陆法中的抵押制度非常接近。香港虽然沿袭英国法律削度，但在按揭制 度方面傍蒋了英美法按揭制度的实质内容，并取得新的发展，已自成法例。 我国大陆的按揭虽然是源于香港，但是由于香港与内地实行两套不同的法 律体系，加上我国尚无明确的规范按揭制度的法律，按揭在被内地法律制 度容纳的过程中发生了一些变化，其与英美法上的传统按揭和香港地区的 按揭已有很大不同。事实上“按揭”一词，已经融入了中国法律背景，形 成了具有专门的中国法律内涵，并被中国 - j 惯法认可的法律术语 第二部分商品房按揭与相关制度比较分析以及商品房按揭的法律性 质。我国商品房按揭虽然与抵押，债权质押、让与担保和合同联立等相关 制度存在密切联系，但是按揭与它们还是有根本的不同的。通过比较分析， 我们可以得出按揭是一种新型的物权担保方式，为进一步确立按揭制度的 法律属性做好铺垫。但是法律理论界对商品房按揭的法律属性颇有争议， 学者们提出了抵押权说、质押权说、让与担保说等多种观点，但是这都没 有揭示按揭的本质属性。尤其是我国的商品房期房按揭，其应是一种独立 的债权担保形式，它与现有法律规定的担保形式抵押、质押不同，又与大 陆法的让与担保和英美法的按揭担保有别。 第三部分期房按揭与现房按揭法律关系的构成和比较。按揭的法律关 系比较复杂。我国各地的商品房按揭大致可以分为两种类型，即期房按揭 和现房按揭。两种不同的按揭中存在的法律关系也不相同，其中重点是期 房按揭的法律关系。但是商品房按揭中存在三种不可或缺的基本法律关系， 即商品房买卖关系、贷款按揭关系、担保关系，以及三种辅助性可能发生 的法律关系即回购、保证、保险关系。任何的民事法律关系均包括主体、 客体和内容三个方面的内容，本文是通过对期房按揭法律关系的主体、客 体和内容- + 3 - 面来进行认真细致的分析。最后通过比较期房按揭与现房 按揭法律关系的相同点与不同点，得出二者可以并存，而不能相互取代。 第四部分商品房按揭中的几个争议的主要问题和完善商品房按揭制度 的对策。争议的主要问题围绕三个问题展开：按揭贷款合同与商品房买卖 合同的关系、按揭权的保护问题，按揭贷款提前还款问题。通过对以上问 题的比较分析，得出了商品房按揭贷款合同并不是商品房买卖合同的从合 同，两者之间是具有紧密联系但又相互独立的合同关系；提前还贷也是一 种合法行为等结论。本文对中国大陆商品房按揭中存在的几个主要问题的 分析，提出了改革和完善我国房地产法律制度的立法建议另一方面，通 过建立商品房按揭预告登记制度、完善商品房按揭贷款风险保险保障机制、 构建商品房按揭证券化制度等一系列的其他配套制度来引导和促进我国商 品房按揭法律制度的进一步健康发展 由于笔者学识有限，文中难免有不妥之处，恳请各位老师批评斧正 关键词：按揭期房按揭现房按揭 眦t l 】e f o u n d a t i o n o f m a r 虹- o r i c n t e d e c o n o m y a n d t h e a d v a n c e o f a l l - s i d e d b u i l d i n gu po f a 删o u ss o c i e t y , c h i n ast r a d i t i o n a lh o u s 吨a l l o c a t i o ns y s t e m d i 鞠卵培f r o m t h e s t a g e a n d p m c m lk 吨s y s t e mt r e n d s t o c o m 田即匝血蜘s t e pb ys t e p m o r t g a g e , aw a yo f i e a l i z i n g h 啦西聊n f o r m a j o r i t i e s , p l a y s a v i t a l r o l e i n o u r d a i l y l i f e m o r t g a g e 越师e v 骼t h ea l l - w i na m o n gl l 砌豳gb i 捌珊蹬m 鸭b a n k sa n d b 隅w l f i c h i sd e m a n d e db yn a f i c w a ll 强砧c o n t r o l , v e a le s t a t eb 娼妯髑随n 瓢 1 1 0 删1 培h 聊峨b a 如如瞰【锄o ec 0 蝴p a 商伪鹅w e l l a ss e c u r i t yc o r 平m i e s u n d e r 惋c l 】豫斌s i t 嘣m o f 唧d 翎d 饵b a db i l l s ，圈r d m 吲助g e 蹈a w 叮 g o o d w a y o f l o a n a n d s t m n 霉y s u p p o r t i 姆d e v e l o p m e n t i r i s a 血咖1 1 1 a t 证峪山：a 吡e c o m p a 酶g h 碰j o i ni na n d1 重】cl lo fm 研孵h 甜b es e c u r e d m o r t g a g e s y s t e ma l l e v i a t e s 雠蛳o fc a p i 切l ，咖出璩1 l l cm a r k e ta n ds p 哪0 1 1l 董| c 坞l a 幻di n c h l s i a y m o r t g a g e 即嘤t ob e 恤b e s tc h o i c ef o rh 拶矗培a n ds e n i l l g h o u s e & h o w e v e r , t h ew o r d i i 】叫髓g e i s 础n o tu s e di n1 l 】e 瑚d 砌l 哪a n dn o l 础o r l t ld e f i n i t i o ni sd i s t i n g u i s h e d f o r 恤l 删拢咖r eo l d i em 孵s y s t e mi n o 呱c o u n t r y , t h e m 孤t w ok i n d so ft h e o r yi nj u r i s p r u d e n c e , w h i c hm et l 脚o f 砖瞰莎a n d 缸x x x yo f r i g h tc l 姆h o v e r e r , n e i t h e r o f t h e s et w ol d n d so f t h e o r y 鼬r 钗硒：蛐e l ya n dc 【m 印靶h 舶蛐面d i 惦l 量l ec o i n p l 咖l a w 糟l a 商嘁i 呐潞w i t h w 场c h1 t 嚣如瞳孵s y s t e mi n v o l v e s i n 曲趣1 1 1 c s 逸w em 蛳t h e 1 e 鲫瑾吐i 】惦o f ：豳a ，sl i d 晦卿萼ea n dc c 咀q i tw i t ht h el 宅l a t c ds y s t 雌8 i n c e ( ：晡瑚l s 1 i l 讲孵i s a m w 触o f 粤珊孤巧o f 弘哪i e 啊t i 垂馏，i t i sd i 卸酝吐硒m 西匦盯岫 m 田孵i n t l 鸷c o m m o n l a w a t h c 舒捌疵0 1 1 c o n v 唧i n t h e 黼蛾 o r t h e9 1 1 咖a n d l b c 黼i n 雠g i 嗍l a w o f p r c ，e v 饥t l o u g h i t i s c i i o s e l yr e 蜥e d 幻1 l 均【i lw e a l s od k 鲇u m 姗1 g 出i s ；u 隗t d d n gn 曲o c o u n ta l l 位a n a l y s e s 曲o v o , w ep u t 丘吼 i m8 0 m oo o q n n m l 瑚岛l 【e st o 阳 f e c tc h i n 8 w m c h a ml 珈s e 加傩孵掣s t 髓：i l ，i n c l u d i n g 曲瓢培曲孤矗琢l e g i s l a 矗o n , p c 戚地 1 h e1 伽, 鼢u r i t ya n d 面踟黜掣s 胁缸n h c h a mh o u s em o h 嘲e , 呔嘧培( h e 辩c i ：面血卿妇o f m e n 妇d 壕l 吐融聆n n 啦翔箩l o o n a n c l 8 0 0 r 1 o n l yi f c h i n a s 珈甜孵s y s t e mi sm a d ep e r f e c ti nl e g i s l a t i v el e v e l , w i l lw e d e c r e a s e 也el e g a ld i s s e n t i o n s , r e d u c e 衄c o s c ，。c 捌删s o c i a lr e s o u r c e s , p 由e 也e c 0 璐缸l c 妇1 0 f l a w 锄d 蛐印a 1 1 a 蝴1 1 i 椰s s o c i e l 够 i nt h i s 蜥s t h e r ei sa l le l e m e n t a r yd i s c u s s i o n 锄t h e 吐的或ba n dp r a c t i c a l p r o b l e m sc o n c e r n e dw i t h t h em e r c i e rh o u s e m o r t g a g ei ng e n e r a l 陆to f a l lt h e m s 哪o f 恤加孵s y s t e mi sr e v i e w e da n dac o n 删v oa n a l y s i sm m 研孵a n a o n g t h e0 0 m m d nl a w , t h eh o n gg o n gl a wa n d 吐蕾c h i p l e $ el a wi s m a d c w ea l s os h o w1 l 】cm a j o rd i f f e a e n c e sa m o n g t h e m t h e n , b y 职簧越d 陆n g0 1 1 t h ed e f i n i l i o n , l e g a lr e l a t i o n s 锄dl 铝a lc h a r a c t e ro f m o r t g a g eo f m 朗姗h 燃 w eb e l i e v eo m t0 1 em o r t g a g ei n ( b n 姐嘲l a wh a sb e e nc h a n g e dg r e a l l y 矗lt h e 珥a 甜c eo f c h i n a f 讥a n y , a f t e r0 1 ed i 啦萄m0 1 3 c t n r e n tp r o b l e r mw h i c h 黜 c a u s e di n 硼嗽w ep u tf o r w a r d 鲫mr e f o r ms u g g e s f i o m s 啦删l a w s s h o u l db em a d ep e r f e c ta n ds m o o 血w es h o u l ds e tu pap 蟹哇1 e 画s 眩s y s t e mo f 1 n 观罐曩g c ，m f o n n1 重l e 缸鲫啪c es y s t e mo f i t , e s t a b l i s h 位s e c m i t i z a t i ms y s t e mo f i c 孤l d b 皿d 叩i l 】c 陀l a 埘鲫b s 脚昭鼬眦l s ，s u c h a s t h e a g e n c y s e r v i c e s y s t e m , i n 妇t o l l e _ l p c h m s n 嘛p r o g n m s 跚o m b k e y w o r d s ：m o r t g a g et h e p r e s a l e m o r t g a g et h e s p o t s m o r t g a g e 引言 位英国学者曾这样描述：“十九世纪发明了分期偿还的贷款，这 个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以和改变英国面貌的蒸气机 发明相提并论。”。按揭制度最早起源于英国，最初是英国普通法中的一种 以转移担保物所有权于债权人的担保制度。后来，按揭制度不断的完善和 发展，并从英国传到了香港而我国的房地产按揭实际上是2 0 世纪九十年 代才由香港传入的，并对我国房地产市场的发展产生了十分重要的作用 我国现行的商品房按揭既不同于英美法系和香港地区的按揭，又不同 于抵押、质押和让与担保等传统的物权担保方式，而是一种具有中国特色 的债权担保形式对于这个已经深入老百姓生活并产生深远影响的商品房 按揭，在法律层面，却缺乏完善的规定目前，对于按揭制度的理论研究 主要集中在对不同国家和地区中存在的各种按揭制度的比较研究，对按揭 制度的法律属性的研究以及借鉴国外的按揭立法来指导我国的按揭立法的 研究等方面，其中对香港地区的按揭制度，英美法系的按揭制度和大陆法 系的让与担保制度的借鉴，更需要我们列其进行深入研究。 商品房按揭不仅是一个理论问题，更大意义上是一个实践问题目前 在我国的房地产按揭业务的现状是：在各大银行跑马圈地的激烈竞争后面， 在房地产商喜笑颜开的营销背后，在购房者手忙脚乱的乔迁之后，却隐藏 着法律法规的不健全，开发商信誉缺失，银行、保险公司不正当竞争等等 严重的问题因此，有关商品房按揭而产生的诉讼纠纷逐年大幅上升。随 着我国住房体制改革的发展和住房商品化制度的推进，个人住宅商品房买 卖成为住房交易市场的主流，按揭这种被广泛应用于商品房买卖的担保方 式，备受学术界关注。学术界近年来就商品房按揭的定义、法律属性、法 律关系、以及商品房按揭实务中存在的银行风险防范、回购保证条款、按 揭权的保护、按揭法律制度的完善等问题存在很多争议由于我国法律法 规没有对按揭进行规定，许多问题仍停留在实务操作的层面，再加上我国 按揭制度具有特殊性，使得学术界对按揭法律关系的认识存在诸多分歧， 这不仅延缓了规范按揭行为的相关立法的出台，而且不利于解决目前实践 中存在的大量按揭纠纷。 o 王岐山主编：中国房地产金融全书 ，北京；中国社会出版社，1 9 9 7 年版，第1 1 2 页。 1 - 我国目前实务操作中的按揭既不同于抵押和权利质押，也有别于让与 担保，而是一种新的债权担保方式本文通过对按揭错综复杂的法律关系 进行分析和比较，揭示了我国按揭的性质；通过对商品房按揭实务中存在 的问题研究，提出了一系列具体的解决方法；最后，本文认为，应当在( ( 物 权法中加入按揭这一独特的担保方式，然而由第十届全国人民代表大会 第五次会议通过的，于2 0 0 7 年1 0 月1 日起即将实施的( 中华人民共和国 物权法却没有规定有关按揭的内容。在按揭制度未能规定进入( ( 物权法， 而商品房按揭实践又急需规制的情势下，可以通过完善行政法规和司法解 释的相关规定，消除无法可依的局面 一、按揭制度的起源与演交 ( 一) 英国法上的按揭 按揭最早起源于英国，即英美法中的m o r t g a g e , 翻译成中文就是抵押” 和“抵押借款”两种意思。它是英国普通法中的一种以转移担保物之所有 权于债权人的担保制度在英美法中，m o r t g a g e 由古语m o r t 和g a g e 复合构 成，m o r t 源于拉丁语m 劬姐，意为“永久，永远”，g a g e 意为惯押、担 保”，二者合在一起，便有“永久质，死担保”的含义。至于按揭这个词， 则是香港学者对m o r t g a g e 的译名，镉”是粤语对m o r t g a g e 后半部分的音 讯按”在古代有“押”之意，从字面上看j 妒、“押”都有压住不 动”的含义，按揭”一词翻译对音义皆有照顾，是一种较好的体现m 叫甥g c 本意的译名。 关i f - m o r t g a g e 的定义，英国著名财产法专家e h b t m l 认为，按揭是以 财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其 他处分其中获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人，为了担保而 让与一定财产利益的人为按揭设定人。【英国论述按揭最具权威的著作 脚伪耐蚴舢蒯裔伽矿坛蚴认为，按揭是一种由合同创设的担保 形式，它授予可以在履行支付定的附息或不附息款项的合同条件下，也可 以在履行其他条件下解除财产杌香港学者何美欢教授认为，按揭是以合 同构成的担保，按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按 母王闯：让与担保法律制度研究 ，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 1 页。 o 许明月：。英国法中的不动产按揭( m o r l g a g e ) ”，民商法论丛 第l i 卷，北京t 法雒出版社，1 9 9 9 年版，第2 7 9 页。 揭人偿清义务时必须转还于按揭人。”。 因比英美法上的按揭，是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以 确保债权人的债权在约定期限内得到清偿的一种担保形式。在约定的期限 内，债务入享有标的物赎回枫在债务已届清偿期，并且债权人给予债务人 一定的付款宽限时间，按揭人仍不履行债务盹则债权人取得变卖或拍卖担 保标的物以其价金受偿的权利，或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回 枫从而获得标的物所有权 1 9 2 5 年英国颁布了新的财产法，对按揭担保制度进行重大的修订， 其最重要的改变有两点： ( 1 ) 引进大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行交存外，所有 按揭担保的设定，均须进行登记； ( 2 ) 废除按揭权人的赎回权，取消请求权，对按揭权的实行采变价主 义和清算主义，在债务人不履行债务时，债权人只能申请对按揭财产实行 拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行交价，只有在按揭财产不能实现变 价时，法院才将按揭财产判给艨喝权人 根据1 9 2 5 年财产法的规定，m o r t g a g e 有两种类型，即1 刨m 吲羽g e ( 法律上的按揭) 和e q u i t a b l em o r t g a g e ( 衡平的按揭) 法律上的按揭的设 定方式有两种：一为通过相赁方式设定；二为通过财产上负担的方式设定 前者称m o r 睁萨o f l e a 9 e l l o l d ( 租赁式按揭) ，后称c l u e b y w a y o f m o r t g a g e ( 以按揭的方式设定的财产负担) 。印以按揭形式设定的财产负担，本质上 不是传统意义上的按揭，而是财产上的负担，但这种财产负担是通过按揭 的方式设定的，这实际上是就特定的债务的履行设定财产负担，与大陆法 中的抵押并无二戮1 9 2 5 年财产法颁布后，以按揭形式设定财产负担 的担保形式在英国广泛地流传开来，成为不动产担保的一种最为流行的形 式目前所说的m o r t g a g e 一般都以这种方式设定 从英国法中m o r t g a g e 的发展进程可以看出，m o r t g a g e 的发展经历了， 从质权向普通法中所有权转移担保演化的过程。而登记制度、交价原则以 及清算原则的引入，更使英国法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。尽 管所有权转移在理论上仍然被视为m o r t g a g e 的基本特征之一，但是实际上， 所有权转移的观念已经极为淡薄。 。何美欢； 香港担保法) 。北京：北京大学出版社，1 9 9 5 年版，第1 8 0 页。 o 徐海燕主编：荚美担保法 ，北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 6 年版，第3 4 页 3 - ( 二) 中国香港法上的按揭 在寸土寸金的香港，房价昂竞居民要购买一套住房，往往难以用自 己的储蓄一次性付清房戴而要借助银行或其他胡构的贷款，这在香港被称 为楼字按揭贷款香港法律继受于英国，香港的按揭制度亦源自英国法的 m 噼制度关于香港法中按揭的定义，香港李宗锷法官认为，嗷揭 ( m 硪留g e ) 是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保 证的法律行为经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主 还款后，按揭受益 将属主权、业主权或归属主权转让回原按揭人”。从 定义看，香港法律中的按揭与传统英美法按揭没有实质性差别 香港虽然沿袭英国法律制度，但在房地产转让方面已自成法例。香港 不是按有无赎回权来对按揭进行分类，赎回权在香港已经不是问题。香港 人将房地产视为产业，按揭的类别是因为产业存在的现状不同而不同产 业分为法定式产业( 1 e g a le s t a t e ) 和公义式产业( e q u i t a b l ee s t a t e ) 公义武产 业是指未竣工或未做好全部法律手续，但足够证明有关各方承认相关效力 的产业，如在建的楼宇。而法定式产业，是指已建成的，取得全部权益证 书的产业。购房人无论是买现房( 法定式产业) 还是买楼花( 公义式产业) ， 都可以向银行贷款。将所购房屋作为归还贷款的保障，按香港惯例可以采 用按揭方式或抵押方式。因此，香港房地产按揭就可以分为法定式按揭和 公义式按揭( 即衡平式按揭) 。法定式按揭是按揭人将法定式产业转让予 按揭权人作为还款保证的担保方式；公义式按揭是指按揭人将公义式产业、 或者法定式产业但手续尚不完备时转让予按揭权人，作为还款保证的担保 方式依香港( ( 物业转移及财产条例第4 4 条规定，自1 9 8 4 年1 1 月1 日 起，法定式产业只能设定抵押，而不能再有法定式按揭，也就是说，按揭 的标的物只能是公义式产业，一旦公义式产业转为法定式产业，则公义式 产业必须转化为法定式抵押。因此，在香港未建成的房屋( 楼花) 可成 为按揭的标的物，而现房上仅可设立抵押。简言之，在香港，按揭仅指楼 花按揭，即大陆的期房按揭这一种形式，而不再有法定式按揭，即大陆的 现房按揭。 ( 三) 按揭在中国大陆的演变 2 0 世纪5 0 年代兴起于香港地区的僦按揭”，直到9 0 年代初才传 。李宗锷：香港房地产法 。商务印书谊香港分馆，1 9 9 7 年5 月第7 敝，第8 9 页 1 i d 陈弘毅、陈文敏等合编t 香港法概论) ，三联书店( 香港) 有限公司，1 9 9 9 年3 月香港第一版，第 2 5 8 页 4 入我国。作为房地产业与金融业的交融产物，楼花按揭目前已经成为当今 世界市场经济国家和地区广为流行的商品房融资买卖方式。 我国大陆的按揭虽然是源于香港，但是由于香港与内地实行两套不同 的法律体系，加上我国尚无明确的规范按揭制度的法律，按揭在被内地法 律制度容纳的过程中发生了一些变化，其与英美法上的传统按揭和香港地 区的按揭已有很大不同从我国房地产业实践情况看，按揭是指由房地产开 发商、按揭银行、购房人三方共同参加的融资购销楼房的行为具体而言， 是购房人与房地产开发商签订商品房买卖合同、支付不低于2 0 首期购房 款后，由购房人将所购商品房设定物的担保，向银行申请购房余款的贷款， 银行收存购房人所购商品房的权利证书和文本，并将购房余款一次i 眭划归 房地产开发商，房地产开发商可以向银行提供担保，承担购房人按期还款 付息的连带保证责任或者回购其出售的商品房，并以回购款优先偿还银行 贷款本息的责任 我国大陆的按揭已对荚美法系的按揭作了重大改造，改变了按揭须转 移标的物所有权的特征，成为一种不同于英美法和香港法上的按揭的债权 担保形式。其主要特点是，大陆的按揭一般不发生担保物所有权的实质转 移，按揭期间债权人只是执僧担保物的权利证书；并在设定按揭担保时必 须到房地产权属登记机关进行按揭登记。 总之，尽管我国大陆没有在立法文件中使用按揭”一词，但是我国 现行的法律、法规肯定了铵揭”的存在例如2 0 0 3 年6 月1 日起施行的 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释( 以下简称司法解释) 第2 3 - 2 7 条即是关于商品房按揭纠纷处理的 法律依据。事实上铵揭”一词，已经融入了中国法律背景，形成了具有 专门的中国法律内涵，并被中国习惯，拟可的法律术语 二、商品房按揭与相关制度比较分析 担保制度源于商品经济的发展。商品交换在时间及空间上分离的不平 衡陛，使债权的实现不可避免的存在风险，为保证这种不平衡趋于平衡， 为防范债的风险，降低因商品交换而不- j - 遛t 免带来的风险，担保制度就应 运而生平衡各方的风险责任是担保的价值所在我国担保法规定了 抵押、质押、留置三种典型的物的债权担保形式，但在理论上还存在所有 权保留和让与担保，让与担保是大陆法系的概念，其法律陛质类似于英美 法上的按揭，我国( ( 司法解释中回避了让与担保与按揭的称谓，但实际 生活中，人们已经习惯使用按揭语 我国大陆的个人住宅商品房按揭，是在吸收英美法、中国香港按揭制 度的基础上、实践中又有所改造而逐步成长发展起来。事实上，商品房按 揭与抵押、准抵押、权利质押、让与担保都不是完全相同的 ( 一) 按揭与抵押 目前，我国立法尚未明确规定房地产按揭，没有对按揭制度做出专门 规定。但是从2 0 世纪9 0 年代开始，现实中已大量存在这种现象，一些地 方性法规和部门规章中已出现馓揭”一词，主要涉及的城市有三亚、海 口、广州、深圳、上海等，如关于向三亚市商品住宅提供按揭贷款的暂 行办法、( 关于在深圳市统一实施房屋按揭保险业的通知，1 9 9 8 年1 0 月 国内第一家银行按揭中介机构一广州亿城按揭事务所中心成立由于没 有统一的法律规定，尤其对于按揭制度方面理论准备不足，因此众说纷纭， 有“楼花按揭”说、楼宇按揭”说、银行按揭”说等等我国部分学者 把够揭”解释为“抵押”或视为“准抵押”。原因在于我国恪守物权法定 主义，而我国已经出台的物权法中规定的物权担保的三种方式，没有 按揭这种物权形式于是，在行政法规、行业规章、部分地方规章中，将 个人购买住宅商品房按揭视之为抵押权，其主要依据是建设部在1 9 9 7 年颁 布的( 城市房地产抵押管理办法的相关规定。行业规章认为商品房按揭 是抵押的，如( ( 中国工商银行个人住房贷款管理办法第1 9 条。，地方规 章规定商品房按揭是抵押的，如( ( 北京市房地产抵押管理办法第5 条 商品房按揭与抵押的相同点在于： ( 1 ) 两者设定的目的都是为了担保主债权的履行而设定的担保物权， 都是以房地产作为担保而取得贷款或其他利益 ( 2 ) 按揭人，抵 秒郴是通过履行约定义务( 如按期归还贷款的本金、 o 城市房地产抵押管理办法 第3 条第4 鼓规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指买受人在支 付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款。将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷 款履行担保的行为。”第2 7 条规定“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第3 4 条 第2 款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵 押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记” 。中国工商银行个人住房贷款管理办法第1 9 条：“贷款人与抵押人签订抵押台同后，双方应依照有 关法律规定办理抵押物登记。抵押合同自抵押物登记之日起生效，至借款人还清全部贷款本息时终止。 以住房抵押的，应分别情况办理以下登记手续：( 一) 以期房抵押的，贷款人和抵押人应持依法生效的预 购房屋合同到期房座落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续：同时由售房单位提供担保，待该期 房竣工交付后，持房屋所有权证办理正式抵押登记。( 二) 以现房抵押的，贷款人和抵押人应持房 屋所有权证到房产所在她的房地产登记机关办理抵押登记，取得房屋他项权证；如售房单位未办妥 房屋所有权证) ，贷款人和抵押人应持依法生效的房屋买卖合同办理抵押登记备案手续，待售房单 位办妥抵押物的房屋所有权证，后，再据以办理正式抵押登记手续。” 利息及支付其他费用等) 以解除这一担保( 按揭或抵押) ，返还房地产所有 权或一定的权益，都不需要转移对标的物的占有 ( 3 ) 在形式上都必须采用书面形式无论是抵押还是按揭的成立，都 须由双方签订书面协议。 。 尽管说，嘭蠲就是抵押”的人不少，也自有其缘由，但无论是在英美 法系国家，还是在我国香港地区，抑或是在我国大陆，并非所有的人认为 按揭就是抵押例如，英国担保法名著f i s h e ra n dl i g h t w o o d l a wo f m o r t g a g e 的作者e l g t y l e f 在修订该书第1 0 版时，将此前的版本中的第 1 0 章a 斑窘e s 移至第2 章之所以这样做，正如其在该版前言中所说，就 是为了强调m o r i 羽g e 不同于d l 卸嗲，提醒读者注意二者之间的区别。王宠 惠先生在其1 9 0 7 年翻译出版的( ( 德国民法典英文版中，将德国民法典中 的抵押权译为h y l x c e e c a ，而并未译为m o r t g a g e ，足见其早已认识到德国法上 的抵押( h y p o t h e c a ) 与英美法中的按揭的区别 商品房按揭与抵押的不同点在于： ( 1 ) 二者来源不同。正如前面谈到，铵揭”一词是个外来词，最早用 于香港地区，源自于英文m o r t g a g e 。由此可知，中国大陆的按揭源自中国 香港，其法理依据是英美衡平法概念和原则，抵押是大陆法上的概念，其 法理依据是大陆法系的物权法理论。由于二者来源于不同的法律制度、法 律体系，从而，无论是在观念上还是在内容上都有着很大的差别。 ( 2 ) 二者涉及的主体和担保的法律关系不同。商品房按揭可能涉及六 种法律关系，涉及的主体有三方，是按揭人，按揭权人和售房人( 房产商) ， 而且主体是确定的，即按揭人必须是购房人，按揭权人必须是提供按揭贷 款的银行等金融机构而抵押涉及主债权和抵押两个法律关系，并只存在 于债权人和债务人之间，不涉及买卖、保险、回购关系。抵押涉及的主，体 有两方，是抵押入和抵押权人，抵押入是抵押物的所有入和第三人，抵押 权人是接受抵押房地产作为债权受偿担保的公民、法人或者其他组织，不 限于金融机构。 ( 3 ) 二者设立的前置条件不同。商品房贷款按揭合同签订前，至少要 先成立三个合同：开发商与银行签订的按揭项目合作协议书”之类的合 同，买受人与开发商签订的商品房买卖合同，买受人与保险公司签订的个 人按揭商品房综合保险合同”而抵押贷款的设立不需要有那么多的前置条 。宁教铭，张礼慧：“按揭与抵押0 河北法学 ，2 0 0 1 年第2 期，第1 4 3 页 一7 - 件：只要抵押物进行了抵押登记既可抵押，无须先行签订若干与抵押贷款 没有直接联系的各种合同 ( 4 ) 二者担保标的物的范围不同。根据( 担保法第3 4 条的规定，可 以设定抵押权的标的物为抵押人依法所有的不动产、特定的动产以及依法 有权处分的不动产，特定动产和士地使用权等用益物权。此外，缳高人民 法院关于适用担保法若干问题的司法解释第4 7 条也规定依法获准尚未建 造或者正在建造的房屋或者其他建筑物，如当事人办理了抵押物登记，也 可以认定抵押有效。而按揭担保的标的物的范围较抵押而言，更为广泛 原则上，切可以转让的财产及财产性权利可以设定按揭。具体讲，包括 动产、不动产以及各神财产性权剁。其中财产性权利既包括债权、票据权 利，也包括股份债权及商标权、专利权、著作权中的财产性权利部分以及 尚在形成过程中的权利。 ( 5 ) 二者设定方式不同。在抵押中，抵押人将其依法享有所有权或者 处分权的抵押物的交换价值的支配权转让给抵押权人。抵押权的效力在于 一旦经过依法设定就对抵押人就抵押物的权利形式产生限制。在按揭中， 按揭人是将担保标的物的权利转移给按揭权人，而保留在完全履行债务后 的赎回执如果按揭人怠于清偿债务，按揭权人则确定地取得担保物的权 利。 ( 6 ) 二者权利实现的方式不同。当抵押人不按期履行债务，作为抵押 权人的银行要取得贷款的本息、实现其权利，只能以抵押的商品房折价、 拍卖或变卖，以处理抵押房屋的价赦优先受偿，银行尚未收回的贷款与开 发商没有任何关系而按揭人不履行还款义务时，可以要求出卖人承担连 带责任；还可以根据与开发商签订的回购条款，直接要求开发商回购按揭 的商品房，银行对回购敖享有优先受偿的权利 ( 7 ) 二者设定期限不同抵押权不能单独设定期限，随担保债务的期 限而存在，例如( 中华人民共和国物权法第1 8 6 条规定，骶押权人柏昏庚 务履行期届满前，不得与抵押入约定债务人不履行到期债务时抵押财产归 债权人所有。”第2 0 2 条规定，慨押权人应当在主债权诉讼时效期间行使 抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”；而按揭权的期限是确定的 总之，按揭与抵押来源于不同的法律体系，是性质不同的两种物的担 保方式，存在本质的差别 ( - - ) 债权质押与期房按揭 商品房按揭分为现房按揭和期房按揭。如前所述，现房按揭的法律属 性实为不动产抵押，理论界和实务界对此争议不大而对于期房按揭，有 的学者认为商品房期房按揭属于债权质押。在我国，质押依照不同的标准， 主要分为动产质押和权利质押两种所谓权利质权是指为了担保债权清偿， 就债务人或第三人所享有的可转让的权利作为质押标的，在债务人届期不 履行缋务时，质枳人就设置的权利实行质权，用于优先受偿的权利。而债 权质押属于权利质押的一种。有的学者认为债权质押与期房按揭有许多相 似之处，或者说二者性质上是相同的主要是因为，债权质权是以除人身 权利外的和以所有权以外的可以让与的财产权利为质权标的一种担保方 式，而期房按揭是一种以商品房所有权的期待权为担保标的，也是一种可 以让与的财产权利因此期房按揭与债权质押确有相似之处，容易混淆。 但是，二者毕竟在诸多方面还是不同的，由此导致二者在法律性质上 的差异债权质押和期房按揭的区别如下： ( 1 ) 二者主体不同。按揭的主体为按揭人、按揭权人和售房入( 房产 商) 三方，而且主体是确定的，按揭人必须是购房人，按揭权人必须是提 供按揭贷款的银行等金融机构而债权质押的主体只有质押人和质押权人 两方，质押人不一定是质押物的所有人，质押权人也不一定是金融机构。 ( 2 ) 二者的标的物不同。质押在我国法律中只有动产质和权利质，不 包括不动产质，而按揭则可以不动产为标的设立而质权人实现质权的前 提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行债务，换言之，质权人须在 债务履行期间届至时方可能收取入质债权，而在债务履行期内质权人并不 享有入质债权。而期房按揭则与之不同。银行在向购房人贷款前就要求购 房者将其在房屋预售合同中的权利在转归它享有，而在购房人清偿贷款本 息后，再将此权利交回购房人由此可见，期房按揭中银行作为债权人在 债务覆行期间，即已享有购房人转让的期待权，而不像债权质押那样在债 务履行期届满时方可以取得入质债_ 权因此，将期房按揭定性为债权质押 不妥。 ( 3 ) 二者权利实现方武不同。当按揭人到期未还清本息时，按揭权人 有权处分被按揭的房地产，进行变价、拍卖而受偿，也可以通过售房人以 房屋原价7 0 左右的回购价将按揭标的物回购。债权质押的出质人不按规 定清偿债务，可以由质权人和出质入协议将质押标的物折价清偿，也可以 。唐烈英t 中国物权法理论研究，成都：四川人民出版社，2 0 0 9 年版，第2 7 6 页 9 依法拍卖、交卖质押标的物。 ( 4 ) 涉及的法律关系不同 债权质押涉及的法律关系就是主债权与其担保的从属债权的关系，即 对主债权的担保只有一个交付占有的物权担保关系预购商品房按揭法律 关系，对贷款按揭的担保，除用期房按揭进行担保外，还有作为商品房出 卖人开发商介入其中，对贷款按揭承担保证担保责任或回购期房的责任 ( 三) 让与担保与按揭 1 、让与担保的基本含义 让与担保是大陆法系国家的概念，它是罗马法上的信托以及日尔曼法 上的所有质、新质，并经过长期发展演变雨来的，英美法系国家没有这一概 念。即使在大陆法系国家，它也不是由物权法所确立的担保物枫而是由德 国、日本等国的判例所确立的一种非典型担保方式。在我国，台湾地区判例 认可让与担保；大陆地区还没有采纳让与担保制度。 让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保是指当事入通过转让供 作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。口也就是说让与担保设定 人将物之权利( 主要是所有权) 转移给债权人以担保债权的实现同时保留 按约定条件清偿债务后从债权人处取回担保物的权利。狭义的让与担锞即 让与式担保，亦即学者们通常所说的让与担保，又称让渡担保、信托的让与 担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物的权利预先转移给 债权人，由双方约定在债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人于 债务不履行时，债权人可就该担保标的物的价金优先受偿一种担保方式。 2 、英美法系的按揭与大陆法系的让与担保之比较 传统的英美法系的按揭同大陆法系的让与担保十分相似，表现在以下 几个方面：第一，规范目的相同按揭与让与担保都是因交易发展的需要 而产生，并最终为笋悯所承认的，其目的都是为了担保债权的清偿，而非 转移担保物的所有权第二，从设立的方式来看，均需要转移权利。都是以 转移担保标的物的权利( 主要是所有权) 为手段来担保债权实现的，债务人 o “日尔曼法上的担保制度和罗马法一棒，也有物的担保和人的担保之分物的担保方式有所有质占 有质、新质三种。i 所有质。所谓所有质，实质上是将不动产为附条件让与，用以担保债权的实现。 2 占有质。这种方式是所有质之后采用的一种方式。又叫古质。是指债务人须将质物的占有权转给债权 人的质权。”3 无占有质。无占有质就是所谓的新质，其不以转移标的物的占有为要件由债权人和 债务人双方合意，并经过审判上的程序，预先指定债务人所有的特定不动产为其强制执行的标的物。所 以，新质又称强制执行质。类似于现代法上的抵押。”资料褒源于天涯法律孵，l 传统担保翻度及理念 m h i c o 比r t g o v c i 3 ，访问时间2 0 0 6 年3 月3 日 o ( 日) 我妻荣：新订担保物权法岩波书店，1 9 8 7 年版，第5 9 2 页 1 0 通常继续占有使用标的物第三，权利实现方式一致从实现机制来看，两 者实现机制相似，即当债务人依约履行债务时，债权人负有返还标的物的义 务；债务人不履行债务时，债权人可就所设定的担保财产优先受偿，并须进 行清算。第四，都是为了充分发挥担保物的效用在不动产按揭的情形下， 按揭人可以继续占有并利用该不动产，做到物尽其用。在动产让与担保的 情形下，设定人也可以继续占有、使用该动产，以充分发挥动产的利用效 率 虽然英美法系的按揭和大陆法系的让与担保有许多相似之处，但是由 于两大法系的法律传统不同，两者之间实际上存在着许多区别，主要表现 在以下几个方面：首先，两者起源不同。按揭是由格兰维尔式担保经过死 质一一普通法权原转移担保一一衡平法权原转移担保一一登记与清算原则 导入发展而来的。而让与担保是由罗马法上的信托和日尔曼法的所有质， 新质发展而来的。其次，按揭和让与担保适用的标的范围不同。按揭虽然 可以适用于动产，但主要适用于不动产，包括现房、在建工程和楼花。用 尚未建成的建筑物来设定担保，这与传统大陆法设定担保的标的物必须是 有体物、现实存在物的观点相冲突而让与担保适用标的范围十分广泛， 凡是依法可以转让的财产权，包括不动产，动产所有权，企业所有权、他 物权、债权、知识产权以及正在形成中的权利均可以成为让与担保的标的 物。这也是让与担保能提供最佳融资渠道而被广泛采用的原因之一再次， 权利义务构成不同。按揭分为普通法上