（经济法学专业论文）我国公司关联交易治理法律探究.pdf

浙江大学硕士学位论文 我国公司关联交易治理法律探究 中文摘要 、s 3 7 关联交易是现代企业制度发展的必然结果，是不可避免的，其存在也有一定的合理性， 有其积极的一面，通常各国法律也并不是一律禁止公司关联交易。随着我国更多企业集团的 建立，集团内部的关联交易还会进一步增加。目前在我国证券市场上，上市公司关联交易已 异常频繁，具有很大的普遍性。但是关联交易发生在彼此存在控制与被控制、影响与被影响 的关联关系的特定主体之间，若缺乏相应法律监管和机制监管，为谋求一些不正当的利益， 关联人和上市公司往往容易扭曲交易条件，会造成公司关联交易的不公正，从而影响到了国 家、少数股东、债权人的利益以及上市公司自身的业绩和长远发展，甚至会影响证券市场的 健康、规范发展。研究和规范上市公司的关联交易具有十分重要的现实意义。 全文具体分四部分展开论述：第一部分从关联交易的界定、法律特征与分类、关联交易 产生的根源等方面对公司关联交易作了一般性的理论分析，以及对关联交易的产生原因作了 简单的经济学分析。第二部分分析我国公司关联交易的现实表现特征和具体的表现形式，并 对造成我国关联交易频繁的原因进行深入分析。第三部分详细分析我国公司关联交易存在的 主要问题及其产生的负面影响，说明规范关联交易已刻不容缓。第四部分从完善税法、公司 法、完善公司治理结构、完善信息披露制度等方面，对我国规范治理关联交易提出了相应的 法律措施的建议。结束语部分是对全文的总结。 关键词：关联交易上市公司控股股东公司治理结构法律措施 浙江大学硕士学位论文 我国公司关联交易治理法律探究 a b s t r a c t w i n lt h ed e v d o p m e n to fm o d e me n c e r p r i s es y s t e m ，r e l a t e dt m s a c t i o n sa r et h en e c e s s a r y r e s u l t ，i t se x i s t e n c ei su a v o i d a b l e ，w h i c hh a sm a n ya d v a n t a g e s ，u s l l a l l yt 1 1 el a w so fn e a r i ya i i c o u n t r i e si n 廿1 ew o r l dd o n tf o r b i dt 1 1 er e l a t e d 廿a i l s a c t i o i l s w nm o r ea i l dm o r e g r o u pe n t e 印r i s e s a r ef o i u l d e di no u rc o u n n y ，也e r ew i l lb en l o r er e l a t e d 胁s a c 虹o n s 、i t l l i nt h eg r o u pe n t e i p r i s e s p r e s e n t l y ，i i lt 1 1 es e c u r i t i e sm a f k e to fo u rc o u n n y ，r e l a t e d 觚a c t i o n sa m o n gr e l a t e dp a n i e sa f e e x t r e m e l y 舶q u e m b u tr e l a t e d 胁s a c t i o n sh a p p e n b e 铆e c n s p c c i a lp a n i e sw i l i c hh a v ec o n 订0 1 1 i n g a i l da f r e c t i n gr e l e v a n tr e l a t i o i l s ，、v h e nl a c k i n go f c o 玎e s p o n dr e g l l l 撕o n so fi a w ，i no r d c rt ob u c kf o r s o r r l eu 撕r 访t e r e s t s ，咒l a t e d p a r t i e sa n dl i s t e dc o m p 姐i e sa i el l s u a i i ya p t t od i s t o r tt e n n so f e x c 瑚唱e ，w l l i c hm a k i n g t 1 1 er - e l 舢e dt r a n 踞c t i o l l s 硼蜘ll d 胁r e l a 皓dt r a n s a c t i o 璐丽l la 彘c tm e i n l i e f e g t so fo 、c o l l l m xm i n o fs t o c 柚l d e r s 姐dc r e d “o r s ，w i ua f f e c tt h ea c h i e v e m e n t sa n d l o n g - t e md e v e l o p m e n to ft h el i s t e dc o m p a n i e s ，i n d e e dw i l l 缸f b c tt h eh e 对山ya r l dn o 册a t i v e d e v e l o p m e n t o f t h es e c u r i t i e sm a r k e t ni sv e r y i i 】邛删伽t t or e s e a r c ha n d n o n n a l i z es e v e r e l yr e l a t e d n a n s a c t i o n s t h i sd i s 踮砌t i o ni sm a d eu po f4 p a r t s 1 1 1 ec h a p t e r l a n a l y s 吐1 ed e f i n 埘o n ，l a w c h a 舱c t c r i s t i c s ，s o r t s 锄d 也er e 鹤。璐o fr e l a t c d 姬m 懿c t i o n s ，孤da n a l y s 船t h e 托a s o 璐o fr e l a t e d n a n s a c t i o n s b ym e a 璐o fe c o n o n l i c s t b e 曲b p t 既2 趾a i y st h e 始p r 船既i 僦o n s o fr e l a t e d 订a l l s a c t i o n s 姐dt h ed l 锄c c e r i s t i c so ft h er e 畔n t a 士i o ，舭d 缸a l y s e s 也o r o u g h l yw h yt h e i a t e d t r a n s a c t i o n si l lo l l rc o m m ya r es o 丘c q u e n t t h ec h a p t 凹3m m n i m i t e st h a tn o 锄a l i 五n gt h e 陀l a t e d 缸a n s a 毗b i l si s e m e 瑁e n tb y 锄a l y s m g1 l l e 幽gp m b l 锄so f1 h e 融a t e dt r a n 鞠嘶o n sa n dt h e n e g a t i v e 砌u 髓c e so f t h e m t h cc k i p t e r4i st h ea n a l y s i so f c o 眦i 钯皿舱勰u i e s h lo r d e r t on o m a l i z e t h er e l a 把dt r a l l s a c t i o n si no u rc o u 嫩嘎i 撕n gf o r 嘲a r ds o m ec o n c r e t el a wm e 船u 聘so nh o wt o i m p r o v e 也et a xl a w ，m ec o m p a i l y1 a 、，n l ec o r p o m t eg o v e m a n c es t m c t i l r c ，i n f o 如怕垃o nd i s d o s u r e e t c t h e 印i l o g u ei s 也es 咖盯i z a t i o n o f t h i sd i 豁e n a 廿o n k ，w o r d s ：r e l a t e d 眦s t i o n l i g t 酣c o m l 瑚i e s ，c o 曲_ o n i n gs h 艏h o l d e r ，c o r p o 糟t eg o v e m a n c e 妯d a l r e 1 a wm e a s u r e s n 浙江大学硕士学位论文 我国公司关联交易治理法律探究 我国公司关联交易治理法律探究 引言 我国国有企业改革面临的首要挑战就是建立现代企业制度，而建立现代企业制度又面临两 大任务：一是现有国有企业的公司化改造，二是在公司化的基础上实行公司集团化发展。公 司的集团化发展是现代企业发展的必然趋势，它适应了生产发展的社会化和企业规模经济的 要求，只有集团化的公司才能利用其经济、技术上的优势，在市场上，尤其是在国际市场上 进行强有力的竞争。我国在建立现代企业制度的过程中，我国企业在公司化改造的基础上通 过参股、资产重组、兼并、收购等形式，主要以资本为纽带建立了众多的集团公司以及企业 集团，公司的集团化发展已成为实践中我国公司发展的主要趋势。集团公司不仅自身是一个 自主经营、自负盈亏、自担风险的具有法人地位的独立经济组织，集团公司属下各成员公司 也各自具有独立的法律人格，集团公司与属下各成员之间以及属下各成员相互之间主要通过 资产为纽带而联结起来，通过资本参与形成控股、参股等关系，形成一个有着密切相互关联 关系的联动整体，而这种联动主要是通过相互之间为着不同目的而实施的关联交易来实现的。 我们平常所讲的关联交易主要发生在集团公司与属下各成员公司之间以及各成员公司相互之 间。同时伴随着我国证券市场的发展，为上市公司与其母公司及母公司下的其他关联企业进 行关联交易提供了必要市场环境。集团公司与属下各成员公司之间以及属下各成员公司相互 之间往往通过相互之间的关联交易来降低经营成本，提高企业经济效益。通过关联交易还可 调整和改变产业、产品结构，加强企业间合作、优化内部资源配置，优化企业资本结构，促 进企业规模经营，形成并发挥企业集团的优势，进而增强企业总体竞争力。关联交易是现代 企业制度发展的必然结果，是不可避免的，其存在也有一定的合理性，有其积极的一面，随 着我国更多企业集团的建立，集团内部的关联交易还会进一步增加。目前在我国证券市场上， 上市公司关联交易已异常频繁，交易形式越来越多，涉及金额也越来越大，具有很大的普遍 性，日益引起人们的极大关注。 但是关联交易发生在彼此存在关联关系的特定主体之间，一方面由于集团公司及属下各 成员公司之间虽然在法律上保持各自的独立性，但其经济地位已经发生了倾斜，各成员之间 。所谓企业集团指由若千具有独立法人地位的企业在统一管理基础上组成的经济联合体一般包括四个层次：集团核心，即具有母公司性质的集团 公司；颦密层由集团公司控黢的子公司组成 半紧密层。由集团公司的参殷企业蛆成；橙鼓层由与集团公司有优惠性稳定协作关系的企业组成 集团公司是独立的法人雨企业曩硼不具有法人地位也有擎着m 囊褂盛霹鼍量 羹蟾盘业泰基 i 堑里盔兰堡：! 兰垡丝塞 塞里竺型茎壁奎墨塑些鲨堡堡垒 在事实上形成了不平等的支配与从属关系。控制与被控制、影响与被影响关系的存在，使交 易一方能通过这种关联关系控制或影响另一方的决策、行为，造成交易双方地位的实质不平 等。因此，在缺乏法律监管和机制监管的情况下，为谋求一些不正当的利益，往往容易扭曲 交易条件，造成关联交易的不公平、不规范。目前我国证券市场中上市公司的关联关系错综 复杂，市场透明度较低，滥用关联交易的情况严重，上市公司的关联交易并不是为了真正意 义上的资产优化配置和优化管理，而是通过关联交易人为地改变企业的财务报表，从而欺骗 广大的投资大众，主要目的是“圈钱”，而不是良性扩张。如有的上市公司利用关联交易操 纵利润，粉饰会计报表以达到特定的经营目的；大股东为了实现自身利益而滥用其控制权， 无偿占用上市公司的资金，在大股东的支配下，许多上市公司违背其真实意愿为其关联方提 供担保等等。由于立法和监管上的缺失，致使出现大量的不规范的关联交易行为，不规范的 关联交易已经严重影响到了国家、少数股东、债权人的利益及上市公司自身的业绩和长远发 展。更为重要的是，若任由不规范关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心。从长远看， 不规范的关联交易必将逐渐削弱整个资本市场的基础，增加市场的不安定因素，严重影响证 券市场的融资功能、资源配置功能，将对国企的股份制改革及证券市场的健康、规范发展极 为不利，从而在根本上不利于建立公平原则下的市场经济。研究和规范上市公司的关联交易 问题，防止过渡滥用关联交易，使关联交易在规范的轨道上运行，保护中小股东及债权人及 其他利益相关者的利益已成为一个迫切的现实课题。 在关联交易大量存在尤其是为谋取不正当利益滥用关联交易已很普遍，给经济带来严重 负面影响，同时我国立法又缺失对关联交易规范的背景下，研究关联交易问题具有十分重要 的现实意义。若能对关联交易的内涵、表现形式及法律特征以及不规范关联交易的产生原因 进行全面分析，并针对不规范的关联交易提出一些规范措施及完善我国关联交易的建议，势 必对我国现代企业制度的建立及经济法制的发展起到良好的促进作用。本文试图从这些方面 作一粗浅的探讨。 2 浙江大学硕士学位论文我国公司关联交易治理法律探究 1 公司关联交易的一般性理论 1 1 关联交易的界定 所谓关联交易( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ) 是指公司与其关联人之间的任何财产、权利或义 务的转移。1 国外公司法中，并未使用关联交易一词，仅有“关联公司关系”、“关系企业关系”、 “董事的抵触利益交易”、“董事与公司问的相反利益交易”、“基本自我交易”等一些相关概 念。国际会计准则第2 4 号对关联者的揭示中称为“关联者之间的交易”，而香港联 合交易所上市规则第1 4 章使用“关连交易”一词。财政部于1 9 9 7 年5 月2 2 日发布的企 业会计准则一一关联方关系及其交易的披露及其指南使用“关联方交易”一词，自1 9 9 7 年 6 月2 4 日中国证监会发文规定上市公司1 9 9 7 年中期报告必须按企业会计准则1 号披露关 联交易事项后，国内才开始普遍使用“关联交易”这一概念，接下来的相关规定中如上海 证券交易所上市规则和深圳证券交易所上市规则、上市公司章程指引、到境外上市 公司章程必备条款都使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。 对于关联交易国际上还没有统一的界定标准。香港联合交易所上市规则规定的关联交 易是指( a ) 公司或任何其子公司和一关连人士之闯的任何交易；( b ) 公司或任何其子公司收购 或变卖一公司的股权，而一关连人士或未来关连人士是该被收购或变卖股权公司的大股东。 国际会计准则第2 4 号将关联交易定义为“在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而 不论是否收取价款。”根据上述定义，关联交易是关联人之间的交易，一般是指关联方之间 转移资产或义务的事项。一项交易是否属于关联交易首先要界定交易双方是否存在关联方关 系，即与公司交易的另方是否属于关联人范畴；其次要确定何为“交易”。这两个问题是 界定关联交易问题的基础。根据美国法院在h o f f i m n m a c h i n e r y c o r p o r a n t i o n v ，e b e n w t e i n 一案中的解释，“交易”( t r a n s a c t i o n ) 是指能够引起一定法律后果的任何处理事 务的行为，包括购买、销售、租赁、担保、借贷等诸多事项，是一个比合同更宽泛的术语。3 国际上，由于各国和地区实际情况的差异，对关联人的界定标准有所差异。例如，日本 财务诸表规则第8 条第4 款，对符合下列条件之一者为关联人：( 1 ) 一个公司实质上拥有 另一公司2 0 以上5 0 以下股权；( 2 ) 通过人事、资金、技术和交易等关系对该公司的财务和 经营方针有重大影响。而德国公司法规定具有下列条件之一为关联人：( 1 ) 一个公司直接 或间接拥有另一公司2 5 以上股权；( 2 ) 对公司财务、经营有严重影响；( 3 ) 盈利共享；( 4 ) 企业合同形成。 美国财务会计准则5 7 号中规定关联人为某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能 皇 塑婆查兰竺二! 兰竺丝苎 垫里竺望苤壁奎墨堕墨鲨堡塑壅 力对其他方的管理或经营决策进行控制或施加重大影响( 通过所有权或其他方式) ，达到可阻 止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度，具体包括：( 1 ) 一个母公司和其子 公司：或( 2 ) 同一母公司下的子公司之间：或( 3 ) 企业和职工福利信托机构；或( 4 ) 企业与其主 要所有者管理人员或其直系家庭成员；或( 5 ) 联营公司。此外，美国1 9 4 0 年投资公司法 规定：“关联人是指直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5 或者5 以上的表决权股份的 人；或者其已发行在外的5 或者5 以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人； 直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人或者雇员； 投资顾问或其他顾问，投资公司保管人”。 我国台湾地区公司法第6 章“关系企业”一章中对关联人的规定是，一公司持有他 公司5 0 以上有表决权的股份总额或资本总额；或一公司直接或间接地控制他公司的人事、 财务或业务经营；或两公司有半数以上相同的持股股东、执行业务股东或董事。“1 香港联合 交易所上市规则第1 4 0 3 条第2 项规定：“凡提及关连人士，包括：( 1 ) 发行人或其任何附 属公司的董事、行政总裁或主要股东已与或拟与其订立( 不论正式或非正式，明示或暗示) 有 关某项交易的协议、安排、谅解或许诺的任何人士或公司及( 2 ) 与发行人或其任何附属公司的 董事、行政总裁或主要股东同住，为彼等配偶或亲属的任何人士，包括：( a ) 满1 8 岁或以上的 子女或继子女；( b ) 父母或继父母；( c ) 兄弟姐妹或继兄弟姐妹；( d ) 岳父、岳母、女婿、媳妇、 姻兄弟姐妹。”国际会计准则第2 4 号对关联人规定为：一公司对另一公司财务和经营决 策有能力控制或可施加重大影响；或关键的管理人，包括公司董事和高级管理职员，及与其 关系密切的家庭成员。 虽然各国和地区在立法上对关联人认定的标准不同，但在本质上都以“控制”和“影响” 作为判断是否存在关联关系的标准。目前，世界上大多数国家的会计准则在关联人的认定标 准问题上，均遵循了国际会计准则的这一指导思想。某一公司的关联人即为能对其进行控制 或施加重大影响的“人”( 既可以是自然人，也可以是法人) ，而能控制或影响公司的主要就 是公司控股股东和公司及附属公司的董事、监事、高级管理人员及其联系人。公司的关联交 易也主要是与其控股股东和公司内部高级管理人员之间的交易。 我国企业会计准则一一关联方关系及其交易的披露第8 条规定：关联方交易是指在 关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。关联方为：在企业财务和经 营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本 准则将其视为关联方；如果两方或多方共同受一方控制，本准则也将其视为关联方。该定义 基本上引用了国际会计准则第2 4 号的关联交易定义。该定义在考虑各种可能的关联者之 间的相互关系时，更注重相互关系的实质，而不仅仅是法律形式。这一定义遵循了“实质重 i 塑垩查兰! 生：! 兰垡笙苎垫里坌旦羞壁銮墨塑墨鲨堡堡壅 于形式”这一会计原则，只要一方对另一方拥有控制权或影响力，不通过何种途径，均视为 关联关系。而“控制”和“影响”的判断是建立在实质性基础上的，而不仅仅根据法律形式 加以判断。我国企业会计准则一关联方关系及其交易的披露进一步规定，所谓“控制” 是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。这种 控制权一方面通过一方拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。如一方直接拥有 另一方过半数以上表决权资本；一方间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权；一方 直接或间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。另一方面，虽然一方拥有另一方表 决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控制，如通过与 其他投资者的协议，拥有另一方半数以上表决权的控制权；根据章程或协议，有权控制另一 方的财务和经营政策；根据章程或协议有权任免董事会成员等类似机构的多数成员；在董事 会或类似权力机构会议上有半数以上投票权等。所谓“重大影响”是指对一个企业的财务和 经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策，参与决策的途径主要包括：在董事会或 类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程，互相交换管理人员或使其他企业依赖于 本企业的技术资料等。当一方拥有另一方2 0 9 6 或以上至5 溅表决权资本时，一般对被投资企业 具有重大影响。 可见构成关联交易应同时具备两个要素：( 1 ) 关联交易的当事人之间存在关联关系；( 2 ) 关联人之间进行的是交易活动。即关联人之间的关系不是管理、竞争关系等，而是基于转移 资源或义务的事实的交易关系。关联交易的对象与普通交易的对象基本一致，至于是否支付 对价，不是必备条件。关联交易与普通交易的本质区别不在于交易对象上，而在于交易主体 上，换言之，界定关联交易的重点在于对关联交易的主体关联人的界定。 我国企业会计准则一关联方关系及其交易的披露涉及的关联方主要指( 1 ) 直接或间 接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业( 例如：母公 司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间) ：( 2 ) 合营企业；( 3 ) 联营企业；( 4 ) 主要投资 者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或 与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业；( 6 ) 国家控制的企业间存在有( 1 ) 至( 3 ) 的关 系，或根据( 5 ) 受同一关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制时，彼此应视为关联 方。该准则还规定三种情况不视为关联方：( 1 ) 与企业仅发生日常往来而不存在其他关联关系 的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构，虽然他们可能参与企业的财务和经营决策， 或在某种程度上限制企业的行动自由；( 2 ) 仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的 单个购买者、供应商或代理商；( 3 ) 国家控制的企业间不因仅仅因为同受国家控制而成为关联 方。而上海证交所股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 和深圳证券交易所股票上市规则( 2 0 0 0 s ! 望查兰堡生兰竺笙塞 塞曼坌望茎壁銮曼塑型鲨堡鉴窒 年修订本) 以列举的方式规定了关联人的范围。第7 3 3 条规定，具有下列情形之一的法人， 视为上市公司的关联法人：( 1 ) 宜接或间接控制上市公司的第一大股东，或者基于股权比例、 公司章程或经营协议的规定能够控制上市公司董事会组成的法人股东；( 2 ) 本条第1 项所列股 东的子公司，以及该等股东有权决定半数以上董事人选或法定代表人人选的企业；( 3 ) 7 3 4 条所列的关联自然人担任法定代表人的法人；( 4 ) 按照国家有关法律、法规确定的与上市公司 具有关联关系的法人。7 3 4 条规定，具有下列情形之一的人士，为上市公司关联自然人：( 1 ) 上市公司的董事、监事及高级管理人员；上述人士的父母、配偶、年满1 8 周岁并具有民事行 为能力的子女；( 2 ) 7 3 3 条第( 1 ) 、( 2 ) 款所列示的关联法人中担任董事、监事、法定代表人、 经理的人士。7 3 5 条规定因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合 7 3 3 条第1 款规定的为上市公司潜在关联人。 1 2 公司关联交易的法律特征与一般分类 1 2 1 公司关联交易的法律特征 关联交易相对于独立交易而言，具有以下法律特征： 1 、关联交易双方法律地位平等，但双方事实地位不平等。“1 关联交易就其性质而言，既不是纯粹的市场独立交易，也不属于内幕交易，而是介于市场 独立交易与企业内部交易之间的一种交易。从法律的角度看，交易主体双方在法律上是平等 独立的经济实体，即各成员均具有独立的法律人格，各自拥有自己独立的财产，有权为自身 的利益独立地进行生产经营并独立承担相应的责任，不受他人的控制和影响，交易类似市场 行为。但在事实上，双方由于股权和其他利益上的联系及经营上的原因存在控制与被控制、 影响与被影响的特殊关联关系，在关联企业回情形下，公司法上承认的公司是独立的主体 这一假定被现实的经济事实推翻，作为关联企业的成员在事实上须昕命于他公司，接受他公 司的控制。在控制公司的指挥控制下，从属公司虽然在法律上是独立的主体，但在经济上却 部分或全部地丧失了自主性。嗍造成了双方地位事实上的不平等，这种不平等使得交易一方可 能控制或影响另一方的决策、行为，有可能导致交易按其中一方的意愿达成，使另一方失去 平等谈判的机会，最终可能使关联交易的公平性大打折扣，在这种条件下的交易又体现出企 业内部交易的某些特点。事实上，关联交易的根本含义是：交易表藏上发生在两个或两个以 上的当事人之间，实际上却只由一方决定。m 2 、关联交易具有很强的隐蔽性。 关联交易在关联者之间进行，外部人员很难了解交易的内幕，更无法确定关联交易的公 。关联企业在中禹主要是擅垒业羹团或曩困公司 蠢 堑坚奎兰堡主堂些堡兰墨里竺望差壁奎墨塑些鲨堡堡型 平性以及关联交易可能对企业带来的影响，关联交易存在严重的信息不对称。关联交易主要 利用的就是代理人与中小股东和其他利益相关者之间的信息不对称。近年来，国家证券管理 机构对上市公司的管理要求越来越高，当然主要是信息披露方面。但是代理人与股东之间的 信息不对称问题是根本问题，也不是能够通过几个法规或者简单的监督就能解决的。关联交 易的隐蔽性为关联方进行不正当的关联交易提供了可能性。由于关联交易日益复杂、隐蔽性 强，关联企业可以拐几道弯进行交易，使得表面上看起来毫不相关的企业实质上均为关联方， 这使得对关联交易的判断变得非常复杂。比如有些公司还充分运用了在不同地点注册不同的， 但却是由同一个股东主要控制的有限公司的形式来做上市公司的直接发起人，而不是其本人， 使得投资人从招股书中不能了解该上市公司股权结构的真实情况。这种合法性可能会增添日 后关联交易更大的隐密性，加上防范和监管关联交易的复杂性，而且如果这类上市公司盘子 偏小，易炒作且私密性强，利益关系明确，和庄家联手操纵市场的可能性和可行性更大。 国外证券管理机构就定期不定期地公布一些典型关联交易案例，作为判断鉴定之参考。我国 证券监管部门也可以借鉴国际经验，并根据上市公司与关联企业往来的具体情况，披露典型 案例。 3 、关联交易具有积极和消极两面性。 关联交易的特有功能使其成为在激烈的市场竞争中抵御外部风险，实现利润最大化的一 种快捷和有效的手段。根据正常商业条款合理和有效地运用关联交易可以将外部市场内部化， 将难以预测风险的外部交易转化成可以统一调整的内部交易，避免风险。由于交易可以借助 于关联企业内部的控制和支配力量来完成，可以节省发现市场价格的搜寻成本、信息成本、 谈判成本和合约实现的监督成本等，从而可以降低交易费用，大大降低交易成本，并可依赖 彼此利益上的牵制关系而促使合同的优先执行，从而提高交易效率。规模较小的公司可通过 购买关联企业的资产扩大公司经营规模，通过关联交易调整和改变产业、产品结构，加强企 业间合作、优化内部资源配置，优化企业资本结构，促进企业规模经营，形成并发挥企业集 团的优势，进而增强企业总体竞争力。如在我国国有企业公司化的改造过程中，利用关联交 易也可以有效地进行资产重组、资产置换、激活不良资产和实现规模经济，调整了企业产业 结构，增强企业盈利能力。另外还可通过关联交易调节收入分配。因此关联交易在某些方面 无疑具有相当积极意义。但由于关联交易发生在具有关联关系的特定当事人之间，当事人之 间存在控制与被控制、影响与被影响的关系，因逐利原则的驱动，在缺乏有效的法律监管和 机制监管的情况下，往往会扭曲交易条件，滋生不正当关联交易，如规避税负，转移利润或 支付，取得公司控制权，形成市场垄断而使企业失去公平、合理的竞争等，进而损害国家、 少数股东、债权人及公司自身的利益，甚至对我国证券市场的健康、规范发展产生严重的负 譬 塑垩查兰堡主兰堡丝；! ! ! ；垫里坌型叁壁奎墨望些鲨堡堡壅 面影响。关系企业乃经济发展之产物，公司如为业务或获利之目的，转投资于其他公司，不 但可使业务发展稳定，亦可分散经营风险，原值加以鼓励，但在实务上却常有控制公司利用 从属公司从事不利之经营。“” 4 、关联交易缺乏竞争。 按市场经济原则，一切企业之间的交易都应该在市场竞争的原则下进行等价交换，交易 双方各自从自身的利益出发，进行讨价还价，竞价成交，彼此实现效用最大化。而在关联交 易中，由于存在特定的关联关系，有利益上的牵扯，交易并非在完全公开竞争的条件下进行， 有的甚至动用行政力量撮合交易的进行，因此有可能使交易价格、方式等在非竞争的情况下 出现不公正，在制定交易价格时往往会根据“需要”而非依照市场价格成交，达成的关联交 易往往很不公平，背离市场经济的基本原则。因而在关联交易中竞争机制往往不起作用，关 联方在确定交易价格时可能有一定程度的弹性，而独立企业之间的交易价格则没有这种弹性。 由于关联方之间控制与从属关系的存在，同时交易又缺乏竞争的市场条件，很可能导致不公 平交易的出现。 5 、关联交易的客体具有多样性。 关联交易的客体有有形资产，包括不动产、原材料、半成品、成品等；股权、债权、盈 利机会等；无形资产，包括专利技术、专有技术、商标、土地使用权等：还有行为，如提供 劳务、代理等。我国企业会计准则一关联方关系及其交易的披露列举了1 1 种典型的关 联交易形式 1 2 2 公司关联交易的一般分类 对公司关联交易可以从不同的角度予以分类，以进一步加深对其的认识。根据不同的标 准，可以将关联交易分为不同的类型： l 、根据交易主体的不同，可将关联交易分为公司与关联法人之间的交易和公司与关联自 然人之间的交易。上海证交所股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 和深圳证券交易所股票上市 规则( 2 0 0 0 年修订本) 将关联人分为关联法人和关联自然人。关联法人主要是直接或间接控 制上市公司的第一大股东，或者基于股权比例、公司章程或经营协议的规定能够控制上市公 司董事会组成的法人股东及这些股东的子公司，以及这些股东有权决定半数以上董事人选或 法定代表人人选的企业。关联自然人主要是上市公司的董事、监事及高级管理人员及其利害 关系人，该种关联交易又称为抵触利益交易。 2 、根据交易的性质将关联交易分为生产性关联交易和非生产性关联交易两大类或称为关 联经营和关联重组两大类。“”生产性关联交易主要发生在企业的生产经营过程中，主要有： 蕾 塑垩查堂堡尘兰堡堡苎垫里竺望茎壁茎墨塑型堡堡堡垒 材料采购、产品销售、提供劳务、提供资金、担保、无形资产转让、租赁、应收及应付款、 利息等。非生产性关联交易的发生，多与企业的正常生产关系不大，但交易完成后，很可能 对企业的生产经营活动造成很大影响。这种关联交易主要指的是资产重组，股权转让，在建 工程的转让和收购等。这种交易多发生于母子公司之间，主要由于部分上市公司是由原企业 集团改制而来的，将企业部分非经营性资产剥离到母公司。“” 3 、根据交易对对企业财务状况和经营成果的影响程度，可将关联交易分为轻微的关联交 易、普通的关联交易和重大关联交易。我国企业会计准则一一关联方关系及其交易的披露 指南，以此分类标准来判断关联交易是否需要披露，及披露程度的标准。轻微的关联交易指 对企业财务状况和经营成果影响较少的，几乎没有影响的关联交易，准则规定可以不披露。 普通的关联交易指对企业财务状况和经营成果有影响的关联交易。重大关联交易指对企业财 务状况和经营成果有重大影响，主要指交易金额较大，如销售给关联方产品的销售收入占本 企业销售收入l0 9 6 以上。对此类关联交易应由交易方作出详细说明并对公司的影响程度作出客 观评估，还应由公司的权力机构履行必要的批准手续。 4 、根据交易是否公平，可将关联交易分为公平的关联交易和不公平的关联交易。判断关 联交易是否公平合理，就要看关联交易是否遵循了市场竞争原则，是否符合正常或一般的商 业条款。一项公平的关联交易必须具备以下条件：关联交易是双方自愿的，只有自愿才有公 平交易的基础：交易价格是市场价格或比照市场价格为基础制定的价格；交易条件公平合理， 不仅参与交易的双方愿意接受，而且应给予其他市场参与者同样的交易机会；交易动机非出 于不良目的，如操纵市场、转移价格或财产、粉饰报表、逃避税收、骗取信用等；交易后果不 能损害公司及非关联方的利益。而不公平的关联交易是指公司与关联人所进行的交易违背公 平这一法律价值，且其结果造成对公司、股东或其他利益相关人的权利或利益的侵害的交易。 不公平的关联交易具有以下特征：交易并非出于自愿，受一方的影响或控制；交易条件违背 了公认的公平原则，交易条件明显高于或低于两个独立的市场主体之问进行的通常交易条件； 发生侵害结果，如果没有对相关利益人的权利或利益产生侵害，则属于正当的关联交易。 另外根据交易的客体，关联交易分为有形资产关联交易和无形资产关联交易；根据交易是 有利于上市公司还是有利于大股东分为索取的关联交易和赠予的关联交易等。 1 3 关联交易产生的根源 关联交易的存在有其客观的必然性。 1 、现代企业组织形式的发展本身为关联交易带来了潜在的可能性。 关联关系及其交易是随着世界范围内的公司组织形式和治理结构的演变，即跨国公司的 9 塑望查堂堡兰堂垡丝三j ! ；垫望垒型羞壁奎墨塑型鲨堡堡型 出现和母子公司制及总分公司制的广泛运用而出现的，跨国集团公司常常运用关联交易在高 税区与低税区转移收入与费用，达到合理避税的目的。“3 1 关联企业是市场经济激烈竞争过程 中产生的现代商业企业的结构形式。为了在激烈的市场竞争中求得生存，公司必须向集团化、 联合化方向发展，只有集团化、联合化的公司才能利用其经济、技术上的优势，在市场上尤 其是在国际市场上进行强有力的竞争。在当今社会经济生活中，企业的功能不再由单一的公 司来完成，取而代之的是它将由多数不同形式的公司联合来共同完成，形成以多数企业联合 的企业卫星体系。在市场竞争中，关联企业往往可以通过在关联企业间进行一系列交易行为 以降低成本、节约资源等，以便在竞争中处于有利地位。公司的集团化或联合化发展是现代 企业发展的必然趋势，它适应了生产发展的社会化和企业规模经济的要求。关联企业在美国 称为“公司体系”( h o l d i n gc o m p a n y ) 或关联公司( a f f i l i a t e dc o m p a n i e s ) ，在欧共体法律文 件中称“公司集团”( g r o u pd e s o c i e t e ) ，在德国其最重要的表现形式为康采恩( k o n z e r n ) ，即 关联企业( v e r b u n d e n eu n t e r n e h 衄) 。在日本法律中称“关系公司”，在我国台湾地区称为 “关系企业”。“”关联企业作为正式的法律术语首见于我国的税法之中，我国税法规定，关 联企业是指在资金、经营、购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系、直接或者间接 地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组 织。我国关联企业的兴起是我国改革开放的结果，其主要表现形式是企业集团。我国在建立 现代企业制度的过程中，我国企业在公司化改造的基础上通过投资参股、资产重组、兼并、 收购等形式，主要以资本为纽带建立了众多的企业集团，集团内聚集了众多的关联企业，企 业集团内的核心企业则是集团公司，已成为实践中我国主要的公司组织形式之一。集团公司 本身是具有法人地位的独立经济组织，关联企业内或者说集团内各成员公司包括集团公司都 各自具有独立的法律人格。伴随着现代企业制度的推进和资本市场的发展，关联企业这种企 业之间的联合成为现实经济生活中一种日益常见的广泛的经济现象，当今世界，几乎所有的 最重要的经济部f 1 都已采取了这种企业联合形式，它们在各自的国家经济领域和经济生活中 扮演着重要的角色和发挥着重要的作用。“它不仅是一种事实存在，而且更为重要的是，它已 不容法律所忽视”。“”其存在的本身就不可避免地对经济自由和经济民主起着现实的或潜在 的侵损作用。n u “公司的法律人格的独立性是建立在经济独立性基础之上的”，单一的公司其“公司利 益高于其他任何利益，公司利益与股东利益、甚至与债权人利益是一致的，公司治理结构中 股东会、监事会和董事会三者的终极目标是一致的”。然而，“当某一公司因参加关联企业成 为其成员并因而丧失了经济上的独立性时，这种相对协调和谐的利益体系就失去了均锶丽发 生了裂变。这种裂变不仅是形式的，而且是实质的和物质的”由于多数股东控制性利益的支 。砸 。 。 堑坚查堂! 堕土兰竺笙兰 墨里竺旦茎壁奎墨塑墨垄堡堡垒 配性影响，公司内部合法的权力结构被破坏，“董事会实际上己受到来自外部力量的控制，事 实上成为听命于他人的工具，因而在股东会上是不存在利益平衡的，它纯粹是一种使集团利 益合法化的形式而已”。对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的 威胁，而且威胁到了与它有利益关系的其他有关公司的利益，这种威胁“来自于集团的商业 目标和特定公司的商业且标之间的固有利益冲突( i n h e r e n tc o n f l i c t ) ，集团利益的最大化并 不总是与单一的成员公司利益的最大化一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简 单的关联企业结构一母子公司之间的关系之中，母公司的财务利益总是决定着子公司商业 活动的存在”。“7 1 这种威胁和冲突不仅破坏了公司内部的合法的权力系统结构，而且在实务 中产生了一定的损害，甚至直接危害了关联企业中成员公司的利益。如将利润移转给关联企 业内部的控制企业，由控制公司制定与市场条件不发生联系的转让价格，贷款以低于市场流 行利息的方式移转到控制公司等。在这些情况下，控制公司付出的不充分对价的结果是吸吮 了从属实体的利润，损害了从属公司的偿付能力。因此，利益冲突严重地存在于关联企业之 中，它表现为一种多数利益对少数利益的侵害，即对外界人一一少数股东和债权人的侵害。 关系企业乃经济发展之产物，公司如为业务或获利之目的，转投资于其他公司，不但可使业 务发展稳定，亦可分散经营风险，原值加以鼓励，但在实务上却常有控制公司利用从属公司 从事不利之经营，导致从属公司及其少数股东、债权人遭受损害。抑有进者，则由控制公司 操纵交易条件、调整损益、从事不合营业常规的交易，以达逃漏税之目的，影响从属公司之 正常经营，实有必要订定关系企业之相关法令来规范。“” 因此，关联企业这种组织形式，关联企业问的这种紧密联系本身就为关联交易的发生准 备了条件。可以说，先有关联企业再有关联交易，有关联企业就必然存在关联交易。 2 、现代公司制度本身的一些固有弊端为不公平关联交易发生提供了可能性。 关联企业的出现无疑对现行法律是一个巨大的挑战，这种挑战是全方位的，它不仅涉及 到公司法对关联企业的调整问题，而且涉及到证券法、税法以及反垄断法对关联企业的调整 问题。它的出现已经“摧毁了既有的法律传统”，“”使得现行公司制度的一些基本原则处于 种尴尬境地。 首先，现代公司制实行股东所有权与经营权相分离，而且公司股东分散，且极具有流动 性，使企业的资本经营的运作成为可能，但同时由于股东的分散和股东往往仅关心股票或股 权的转让所得，而对公司实际的生产经营与盈利能力则甚少关注，使得部分股东或实际控制 公司的董事、经理人员利用其对公司的实际控制权，通过不正当的关联交易来转移利润或权 益成为可能。其次，现代公司实行股东有限责任原则，股东对公司承担有限责任，仅仅以出 资额为限对公司债务承担有限责任，大太降低了股东的投资风险，使得一些控股股东通过安 甜 i j j 磐。，凌”、一 塑兰查鲎堡主兰垡笙苎 亟里竺塑苎壁奎墨塑型垫堡塑塑 排一些不正当的关联交易侵害中少股东和债权人的利益而利用有限责任逃避责任成为可能。 因此，在不公平关联交易中，绝对的公司人格独立原则和股东有限责任原则，成为滥用支配 力的控制股东的保护伞，隔绝了利益受损的第三人继续追偿的途径。第三，“资本多数决”是 公司制度的一项基本原则，这一原则使得大股东有机会利用资本优势对公司事务有更多的决 定权，他可以“合法”地剥夺少数股东的决定权，造成股东间权利结构的失衡，有控制权的 股东可以为所欲为，少数股东又缺乏特殊的权利进行预防和救济。依资本多数决制度形成的 公司意思，实际上不外乎是拥有多数资本的控股股东的意思，多数股东可超过其对公司所持 有的股份数而支配集结于公司的全部资本，很容易可以利用不正当的关联交易损害公司及中 小股东的利益来谋取自身利益。“资本多数决制度为不公平的关联交易披上了合法的外衣”。 因此，“一股一票制”这种形式上的公平掩盖了实质上的不公平。此外，随着现代股份公司的 大企业化，多数持股较少的股东不关心公司经营，不参加股东大会，使现代企业从股东会中 心主义向董事会中心主义转移，公司操纵在以董事会及其聘任的经理所组成的公司管理集团 手中，为讨好多数股东，极有可能利用资本多数决影响，合谋从事一些不公平的关联交易。 所以“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等这些现代公司制度本身 的缺陷也是不公平关联交易发生的重要原因。 1 4 对关联交易成因的经济学分析 理论上，在现代股份制企业中，大股东的利益与整个企业的经营状况是一致的，即利益趋 同效应。著名经济学