（法学专业论文）法律职业伦理司法改革的深层支撑.pdf

中文摘要 中文摘要 法律职业伦理是法学理论和实践的重要课题，它既是法律机制运行必不可少 的价值支撑，又是法律从业者必须遵守的职业道德底线，因而，构成了抵御司法 腐败的重要防线和维护司法公正的根本保障。由于多种复杂因素的制约、以及中 国法治发展的特殊进路的影响，致使我国法律职业伦理处于严重缺失状态，而且 在法学教育中也没有引起足够的重视，这无疑成为加剧司法腐败、影响司法公正 的重要原因之一。同时，也在一定程度上导致中国的司法改革只能在外显层面进 行，而难以深入到内在机制和文化价值，从而难免出现“现代制度下的传统人 、 以及“新瓶装旧酒 的内在张力和扭曲。本文对法律职业伦理的缺失现状及其对 司法改革的严重影响进行了深刻的剖析，对相应的解决措施提出了自己的见地， 通过大力加强法律职业伦理建设，促进司法改革由表层向纵深发展和完善，推动 法治国家的早日建立。 关键词：法律职业伦理；司法改革；维功能；法治国家 黑龙江大学硕士学位论文 9 洲4 i 帅0 洲8 5 9y 1 ab s t r a e t l e g a lp r o f e s s i o n a le t h i c si st h el e g a lt h e o r ya n dp r a c t i c e ；i ti sa ni m p o r t a n ts u b j e c t o fl e g a lm e c h a n i s mo fv a l u es u p p o r t ，i ti sa ni n d i s p e n s a b l em u s tc o m p l y 谢吐lt h el e g a l p r a c t i t i o n e r so fp r o f e s s i o n a le t h i c s ，t h e r e f o r e ，c o n s t i t u t et h ei m p o r t a n td e f e n c ea g a i n s t j u d i c i a lc o r r u p t i o na n dt h ef u n d a m e n t a lg u a r a n t e ef o rs a f e g u a r d i n gj u d i c i a lj u s t i c e d u e t om a n yc o m p l i c a t e df a c t o r sr e s t r i c t i n gt h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s er u l eo fl a w , a n dt h e i n f l u e n c eo fs p e c i a lp a t h ，l e a v i n go u rc o u n t r yl a we t h i c sp r o d u c e ss e r i o u sd e f i c i e n c yi n e d u c a t i o n , a n da l s oc a u s e dn ol a we n o u g ha t t e n t i o n ，t h i su n d o u b t e d l yb e c o m e i n t e n s i f i e dj u d i c i a lc o r r u p t i o n ，i n f l u e n c eo f j u s t i c eo n eo ft h ei m p o r t a n tr e a s o n s a tt h e s a m et i m e ，a l s or e s u l t e di nad e g r e eo fj u d i c i a lr e f o r mc a no n l yo u t s i d ec h i n a , a n dt o s h o wl e v e li n t ot h ei n t e m a lm e c h a n i s ma n dc u l t u r a lv a l u e ，t h u sa p p e a r su n a v o i d a b l y ”m o d e ms y s t e mo ft r a d i t i o n a lp e o p l e ”，a n d ”n e wb o t t l e do l dw i n e ”i n n e rt e n s i o na n d d i s t o r t i o n i nt h i sp a p e r , t h el a c ko fl e g a lp r o f e s s i o n a le t h i c s ，p r e s e n ts i t u a t i o na n dt h e s e r i o u si n f l u e n c eo f j u d i c i a lr e f o r mh a sm a d eap r o f o u n da n a l y s i so ft h ec o r r e s p o n d i n g m e a s u r e sp u tf o r w a r dh i si n s i g h t ，t h r o u g hl e g a l p r o f e s s i o n a l e t h i c sc o n s t r u c t i o n v i g o r o u s l ys t r e n g t h e nj u d i c i a lr e f o r m ，p r o m o t et h ef u r t h e rd e v e l o p m e n tb ys u r f a c et o p r o m o t ea n di m p r o v e ，t h ec o u n t r yu n d e rt h er u l eo fe a r l ye s t a b l i s h e d k e y w o r d s ：l e g a lp r o f e s s i o n a le t h i c a l ，j u d i c i a lr e f o r m ，m u l t i - d i m e n s i o n a lf u n c t i o n s ， c o u n t r yr u l e db yl a w i l - 绪论 绪论 中国的司法改革于2 0 世纪8 0 年代末拉开了序幕，随着我国社会主义市场经 济的逐步完善，公民的法律意识也在不断地提高，司法改革成为了时代最强音。 2 0 1 1 年1 月2 1 日，中央政法委披露，其2 0 0 8 年底出台的关于深化司法体制和 工作机制改革若干问题的意见中确立的6 0 项任务已基本完成四分之三。其问， 2 0 0 9 年完成1 7 项，2 0 1 0 年基本完成3 0 项，这些举措将中国的司法改革推向了 高潮，也取得了举世瞩目的成就。但在夺目的光环下，我们也应看到一些不容忽 视和发人深省的问题：司法腐败横行，特权思想严重，司法系统行政化色彩浓厚。 2 0 1 0 年重庆打黑运动中的“李庄案 更是引发了人们对法律职业道德的呼吁，学 界对司法改革一直在关注、思考和期待，如何使处在十字路口的中国司法改革选 择正确的方向，如何不走回头路，是许多学者思索和论证的问题。作为司法改革 最重要的参与人员及载体的法律职业体，在这场改革中充当着举足轻重的角色， 从某种程度上说，他们的职业操守、伦理素质关乎中国司法改革的成败。 本文涉及到法律职业伦理的重要性及其缺失现状问题，近年来，有关上述问 题的专著、论文与刊物等屡见不鲜，例如：爱弥尔涂尔干：职业伦理与公民道 德、孙晓楼：法律教育、孙笑侠：法律家的技能与伦理、谢莹：论我国法 治建设中法律职业伦理的构建、唐永春：法律职业伦理的几个基本问题、刘春 生：法律职业伦理教育的基础性观念探析、张文显，卢学英：法律职业共同体 引论、陈羽：法律职业伦理：从意识形态角度的考察、许章润：法律的实质 理性兼论法律从业者的职业伦理、陈宜：试论法律职业伦理教育、高新华：司 法现代化进程中的法律职业伦理、司莉：中国法律职业道德教育之省思等。 笔者从上述专著、论文中得到了许多有关本篇论文的信息。但是目前，在有 关对法律职业伦理的研究中，大多研究者偏向于伦理学、政治学视角，尤其是侧 重于从法律职业人员的具体身份，如法官、检察官、律师等来详细论述其各自的 。贺卫方：司法改革是一场尚未达成共识的远征，见h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g _ 4 8 8 6 6 3 2 0 0 1 0 1 7 w 9 q h t m ! 黑龙江大学硕士学位论文 i i i l l 职业伦理，忽视了对整体法律职业伦理在中国司法改革全局中的重要支撑和保障 作用的分析。亦或是集中于批判现行的法学教育中法律职业伦理的缺失。基于法 律职业伦理对司法改革的重要作用，本文力图在这方面做出一些理论尝试和努力。 全文共四个部分： 第一部分，主要对法律职业伦理进行了概述，回顾其历史发展进程，并分析 了其多维功能。 第二部分，通过一些具体的案例和事件来描述当代中国法律职业伦理的缺位， 并从历史、培养、社会等角度来剖析法律职业伦理缺位的深层原因，分析其对司 法改革造成的内在制约和影响。 第三部分，主要通过分析法律职业伦理的原则与规范，阐述其对法治的贡献 及其对司法改革的动力和支撑作用，进而论证法律职业伦理是司法改革的关键环 节，必须引起我们足够的重视。 第四部分，通过对建构法律职业伦理的思考与探索，从整体职业伦理在司法 改革进程中的宏观作用出发，在培训教育、监督机制、司法职业队伍建设等方面， 展开了自己的分析与思考，并提出了相应的对策和建议。 第一章法律职业伦理的历史发展及其意义 第一章法律职业伦理的历史发展及其意义 在现代法治国家，除了强调法律制度的建立和完善，更注重对法律职业体的 职业伦理塑造。我国对法律职业人员也提出了一些职业伦理要求，如信仰法律、 忠于法律、具有良好的职业操守等。只有更好的理解了法律职业伦理，才能明确 其对我国司法改革的重要意义。 第一节法律职业伦理概述 一、法律职业体的内涵 法律职业伦理是对于法律职业体而言的，没有法律职业体，何谈法律职业伦 理? 法律职业体是法律职业伦理存在的基础。法律职业体形成并维系的基础就是 其精神气质，由受过专门法律教育、通过统一严格的专业考试的人组成，成员具 有共同的价值追求和法治理念，拥有共同的法律思维，体现了共同的法律文化气 质。在我国，法律职业体有狭义与广义之分，狭义的法律职业体专指从事法律服 务工作的特定职业者，包括法官、检察官、律师。广义的法律职业体泛指受过法 律专业教育，具有熟练的法律技能与法律伦理的法律职业共同体。孙笑侠教授认 为：“法律家共同体内部传承着法律职业伦理，从而维系着这个共同体的成员以及 共同体的社会地位和声誉，这是法律家共同体形成的标志之一。建构统一的法 律职业共同体在我国是一个任重道远的目标。 二、法律职业伦理的内涵 法律职业伦理和法律职业道德在现代语境下易混淆，而“道德 和“伦理 这两个概念在词源上是同义异词，但在严格意义上又有所区别，道德一般与个体 相连，主要指个人道德品行、个人道德修养；伦理则与社会层面相连接，侧重指 人类社会中人伦关系及其秩序，于是便有了“社会伦理 与“个人道德”之分。 。孙笑侠法律家的技能与伦理叨法学研究，2 0 0 1 ( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 目前对于法律职业伦理的内涵，没有一个统一的表述。法律职业伦理与法律 职业体相伴而生，是法律职业化、专门化的结果，但又不同于法律职业道德。法 律职业伦理是对法律职业共同体的所有成员提出的共同的道德要求，而法律职业 道德主要是针对法律职业者个体的道德修养而言的，前者是宏观的，后者是微观 的。法律职业伦理的建构需要法律职业道德的调整，但是仅凭个人内心的职业道 德并不足以形成一个统一的适用于职业群体的职业伦理观，二者不可分割，相辅 相成。因此，我国有学者将法律职业伦理归纳为“在实际从事法律适用、法律服 务工作的人，在职业活动中所形成的法律道德、整体伦理之间相互关系现状如何 和应该如何规范。 第二节法律职业伦理的历史发展 法律职业体在中国经历了一个长久而缓慢的生长过程，至今尚未完全形成。 因此，依托其发展的法律职业伦理也只是在当代司法改革进程中才逐渐引起人们 的重视。而在法律历史传统浓厚的西方社会，法律职业伦理的重要性已经深深地 印在了法律人的脑海中，代代相传，并成为其法律传统的重要特征之一。 一、古希腊罗马时期的法律职业伦理 古希腊罗马时期，西方封建制国家建立并发展起来。随着立法、执法活动的 开展，法律职业伦理的雏形也随之形成，主要有以下几方面的内容： ( 一) 守法 柏拉图认为只有那些严格遵守法律的人，才能当选为执政官，因为这是关系 到国家兴衰的重要因素。亚里士多德也很强调执政者严格执行法律的重要性，他 认为，法律应当在任何方面受到尊重而保持无上的权威，即使在法律没有明确规 定时，执政者也要按照法律原本的精神，进行公正的处理。“权力从属于法律 则 是古罗马思想家西塞罗的基本思想，在他看来，执政者和全体公民在法律面前都 是一样平等的。 。谢莹论我国法治建设中法律职业伦理的构建叨法制与社会，2 0 0 1 ( 1 1 ) 中 第一章法律职业伦理的历史发展及其意义 ( 二) 公平 亚里士多德认为裁判者就是公平人的化身，他应该运用自己的智慧，保持天 平中庸，不能因个人原因而失去平衡。古希腊雅典城邦的执政官在进行立法改革 时就曾规定“谁误杀了某一个人，那他就应当被放逐 。西塞罗也指出，对于执政 官的违法行为，都应当对其起诉。 ( 三) 廉洁 亚里士多德希望通过制定法律、奖励廉洁官员等措施来防止司法人员执法不 公、假公济私。西塞罗也认为执政官无论在候选期还是任期内以及卸任后都不可 以接受任何人的礼品。在古罗马法律中就有关于公职人员受贿是违法犯罪行为的 规定。 二、中世纪时期的法律职业伦理 中世纪的西欧处于封建时期，基督教会利用宗教将王权与神权相结合，把国 家政权神圣化：“教会信条自然成了任何思想的出发点和基础，法学、自然科学、 哲学，这一切都由其内容是否符合教会的教义来决定。”政治和法律成为了神学 的分支，圣经词句在各法庭中都有法律的效力，神学占据了绝对的统治地位。在 思想领域，基督教的理论起着支配作用。 ( 一) 执法者“以心治心 罗马帝国基督教思想家奥古斯丁认为执法者的职责就是审判别人的良心，即 “以心治心 。他特别强调要着重追究犯人的思想动机，只要法官不是抱有恶意， 即使错判错杀，也是无罪的。这实际上是为封建专制开脱罪责。 ( 二) 上帝操纵一切 中世纪神学家阿奎那则强调国家是隶属于宗教的，政治义务必须服从宗教义 务，上帝主宰了一切。他还认为神学的德行能带领人走上幸福之路，因此，即使 是国家执法人员也必须遵守宗教义务，不得违背上帝的旨意。 由此我们可以看到在中世纪的执法者在执法中必须以宗教义务作为道德要 o 马克思恩格斯全集第1 9 卷，第3 3 3 页 黑龙江大学硕士掌位论文 求。 三、资产阶级革命时期的法律职业伦理 随着资本主义经济的发展，西欧各国进入了资产阶级革命时期，在这一时期， 法律职业伦理得到迅速发展并逐步完善，主要包括以下几方面的内容： ( 一) 严格执法 1 7 世纪英国掘地派领袖杰腊德温斯坦莱特别强调不论是公职人员还是一般 平民都要严格执行法律的规定，任何人都没有凌驾于法律之上的权利。在他看来， 严格执行法律是政府的生命。1 8 世纪法国著名的启蒙思想家卢梭认为：“统治者是 法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。同时由于他享受着法律的一切好 处，他若强制他人遵守法律，他自己就得更加严格地遵守法律。 圆 ( 二) 法官应服从自然公道原则 英国著名的资产阶级思想家霍布斯认为作为一个良好的法官，具备的首要条 件就是对自然公道原则有着正确的了解，并超然于个人爱憎之上，深思明辨，进 而处理案件。由此可见，法官职业道德的核心就是服从自然公道原则，判案要公 正，保持中立，严格依据国家法典判案，在法律条文有漏洞时，基于正义，以自 然法进行补充。 ( 三) 审判公开公平 为了防止法官在判案时专断独行，德国唯心主义哲学家黑格尔主张应该公开 审判，他认为“通过审判公开，公民才能信服法院的判决确实表达了法 。也不 能单凭法官的主观意志来达到法律的公开适用。法国资产阶级革命时期思想家罗 伯斯庇尔认为应当采用陪审制度和刑事调查等形式对法官的审判进行监督，使公 民得到最公正无私的审判，更好的保护公民的权利。 。沈忠俊、解廷民、金连约、倪才忠司法道德新论【m 】法律出版社，1 9 9 9 第4 0 页 国【德1 黑格尔著法哲学原理【m 】范扬、张企泰译商务印书馆，1 9 7 9 第1 3 8 页 第一章法律职业伦理的历史发展及其意义 四、近现代资本主义时期的法律职业伦理 资本主义工业革命的爆发，新型资产阶级崛起并掌握了国家政权，在思想领 域里，资产阶级思想家提出了无罪推定原则，废除纠问式诉讼，实行辩论式诉讼， 被告人有权请律师为自己辩护等一系列口号。 美国2 0 世纪最著名的法学家也是社会法学派创始人庞德从资产阶级实用主义 观点出发，认为重要的是包含在法律条文中的原理，法官在理解了这些原理后可 以根据个人经验进行审判。为了使司法适应新的道德现象和社会政治条件，有时 候无法司法是必要的。他还主张法官可以立法，判决时不一定要完全依据成文法， 法官可以不为法律所拘束，不断创新法律予以补充。 众观世界各国法律中关于法律职业伦理的规定，美国是法律职业伦理最完备 的国家，1 9 0 8 年美国律师协会制定了律师职业道德准则，详细规定了律师的纪 律性、自律性与严格性，品行的考核更是成为取得律师资格的必备条件。它的法 学院在录取学生时，对学生的品行要进行专门的了解和审查，必要时还要调查， 对于不适合担任律师的，在录取时直接将其排除。在校期间，学院在律师职业道 德和职业纪律方面对学生进一步灌输和引导，法律职业道德这门课是美国法学院 二、三年级学生极少的几门必修课之一，目的就是培养学生承继法律人的敬业精 神和自律意识。在绝大多数州，毕业生还必须通过一个单独的全国职业责任联考 ( m u l t i s t a t ep r o f e s s i o n a lr e s p o n s i b i l i t ye x a m i n a t i o n ，简称m p r e ) 才能 被授予执业资格。美国这种对于法律职业伦理的重视精神，值得我们学习和借鉴。 第三节法律职业伦理的多维功能 法律职业伦理一经形成，便具有了多种功能。其不论对于法律职业体本身， 还是法律职业活动及其价值追求，都有着重要意义。它是法律职业体作为共同体 存在和发展、法律职业活动顺利开展、公平正义价值得以实现的重要保障。 o 许韬从比较的视角看美国法学教育川甘肃政法学院学报，2 0 0 s ( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 一、凝聚功能 一个职业共同体的形成不仅需要共同的利益、共同的模式、共同的追求，还 需要共同的职业伦理。法律职业伦理是法律职业体共同的价值观，给予共同体成 员精神上的归属感，强化其整体性，共享职业共同体认同的共同经验，传承并分 享法律人关于公平正义的价值判断，形成了法律职业体强大的凝聚力，这是法律 职业体得以作为一个共同体存在的基础。 在实践中，法律职业体组成来源复杂，素质参差不齐，加强法律职业伦理教 育建设对提升整个队伍的道德素质水平的作用重大，是法律职业体持续发展的重 要动力。因为背负实现法治重担的法律人不是一群追逐自我利益的乌合之众，而 是能长久紧密团结、追求公平正义精神价值、为推动司法改革不懈努力的群体。 二、约束功能 但凡道德都具有约束功能，目的在于保障社会的稳定与发展，法律职业伦理 也不例外，并表现得更为严格。因为法律职业体既是法律意志的体现者，又是司 法改革的推动者，更是社会秩序的守护神。这就决定了法律职业伦理在约束法律 职业体认真履行职责方面，具有极其重要的意义。 ( 一) 职业纪律规范 对于法律职业体而言，违反职业伦理的行为是理应禁止的。因此，我国相继 出台了中华人民共和国法官职业道德基本准则、检察官职业道德规范、律 师职业道德和职业纪律规定，并详尽规定了各自的职业道德，如有违反，就会受 到相应的纪律处分。 ( 二) 监督检查机制 法律职业体内部的监督检查制度和人民群众的监督制度，是宪法和法律明确 规定的制度，而这种监督当然包括对法律人职业道德的监督，如果有违反行为， 不论是法纪监察机关，还是人民群众，都可以提出批评和建议。 ( 三) 法律制裁 法律人轻微的违法违纪行为，可以看做违反道德问题，如有严重的违反职业 r 第一罩法律职业伦理的历史发展及其意义 道德的行为，则上升为违法。对于法律人严重违反职业道德，以至于触犯法律的 行为，如收受贿赂、刑讯逼供、以权谋私等，应交由法律来制裁。 三、激励功能 法律职业伦理是法律职业体的有效激励机制，它内在地激发了法律人的责任 心和团队合作精神，荣誉感油然而生，在制度层面上规定了法律人在执业活动中 的行为规范，保障了法律职业活动的正常进行，法律职业体的“无形资产 也得 到了增值，“无形资产指的是法律职业及其共同体的信誉和美誉度，它来自法律 服务的质量及其信用，无不与法律职业伦理有着千丝万缕的联系。主要体现在以 下两个方面： ( 一) 自我激励 法律职业体通过内心信念，遵循法律职业伦理，规范职业行为，自我评价、 自我约束、自我完善。对自己在职业活动中的合乎法律职业伦理的行为自我肯定， 由此产生自豪感，在内心深处得到了满足，职业良心感到安慰，进而自发自觉地 激励自己在以后的职业活动中遵守法律职业伦理。 ( 二) 社会激励 当某一具体的法律人或组织的职业行为符合法律职业伦理的要求，则被认定 为善的行为，会受到他人及社会的肯定及褒扬。内在的激发了其他成员也以法律 职业伦理的要求严格规范自己的行为，法律职业体整体的荣誉感及信誉度均得以 提升，社会大众对其的信仰和肯定也会增强。 四、保障功能 法律应当是完善的，但是其内在滞后性，导致法律制度出现缺陷与漏洞。而 法律职业伦理借助于法律人的个人能动性可以有效地弥补这种缺陷，使法律职业 活动最大限度优化。而且法律职业体的道德素质提升，内在的推动法律机制的逐 渐完善，二者相辅相成。 国陈羽法律职业伦理：从意识形态角度的考察【j 】理论学刊，2 0 0 8 ，( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 i i i 法律职业伦理以公正为根本价值取向，它是法律职业体自觉追求公正的内在 精神动力，不论在法律制度上还是具体的法律执业活动中都体现这一追求，促进 司法公正和社会公正的实现。因此良好的法律职业伦理道德修养是开展职业活动、 追求公正的根本保障。 本章小结 罗马有法谚“法律乃善良与公平的艺术 。，由此可见，法律本身就蕴含着法 律职业伦理；建设具有专业化、职业化的法律职业体，也内在的需要法律职业伦 理来规范。在西方漫长的法治进程中，法律职业伦理逐渐发展并完善，不仅仅作 为传统来继承，对法律职业体也有着重要意义，值得我们借鉴与学习。 d 孙笑侠西方法修精选【m 】法律出版社，2 0 0 5 第6 页 第二章当代中国法律职业伦理缺位对司法改革的影响 第二章当代中国法律职业伦理缺位对司法改革的影响 在迷失的律师一书中，克罗曼这样写道：“由于法律服务的商业化、法院 工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理 想正走向堕落与迷失 。在法律人，你为什么不争气一书中，作者陈长文与 罗智强关注到，在台湾地区“主政的法律人，在成功从政治边缘走向主流的同 时，也陷入失去社会公信力的难题。相较于法治比较健全的美国和西方国家，中 国还有很长的一段路要走，却面临一个共同的问题，那就是法律职业伦理的缺位。 第一节当代中国法律职业伦理的缺位 一、法律职业伦理在司法实践中的缺位 从2 0 0 4 年“刘涌案 等事件引起的律师整顿运动，再到2 0 0 8 年、2 0 0 9 年的 “法律人腐败案”如“黄松有案 、“郭京毅案 ，引发了社会民众、法学者对中国 司法改革、法学教育的提问与反思，我们到底缺失了什么? 京华时报曾刊登了一篇名为丧子母亲硫酸泼仇家女女法官脱袍斥原告 的文章，该文报导了一名法官在庭审结束后，看到双方当事人在进行争论，便脱 下法袍，怒斥原告。 事后，法官逐渐平复了情绪：“我脱下法袍也是个普通百姓， 实在太生气了! 。该案例生动地将什么是法律职业伦理、法律人背离法律职业伦 理会导致什么、大众道德与法律职业伦理的界限何在等一系列疑问摆在我们面前。 2 0 0 9 年重庆的“打黑 风暴至今还为人们津津乐道，其取得的成果的确显著， 但也让我们看到了令人心寒的一面，堂堂司法局长沦为黑社会势力的保护伞，直 接或间接参与了众多违法犯罪案件。而作为辩护律师，却突破了律师的职业道德 底线，也让人们开始对律师这个职业提出了疑问与反思，一场声势浩大的整风运 。【美1 美安索尼克罗曼迷失的律师【m 】周战超、石新中译法律出版社，2 0 0 2 。陈长文、罗智强法律人，你为什么不争气p 川法律出版社，2 0 0 7 苏新建法律职业伦理的再反思从外在要求到行为哲学田浙江工商大学学报，2 0 il ( 1 ) 黑龙江大学硕士学位论文 动随之而来。纪伯伦曾说：“把手指放在善恶交界之处，就可以碰到上帝的袍服。 善恶之间的定夺，本是上帝的权柄，法律人越而代之。能不慎乎? 法律职业伦理 不能仅仅停留在学术研究层面，更应该在法律实务上引起重视。 从重庆“打黑 风暴中，我们以管窥豹，透视了许多值得我们深思的问题： 一是特权思想严重，在地方形成强大的地方势力，置国法于一旁，见利忘义，甚 至沦为黑社会的保护伞；二是职业道德观念淡薄，弃司法公正于不顾，视法律为 一纸空文；三是职业能力薄弱，由于种种原因，当前的中国司法系统里还有许多 人未通过司法资格考试，甚至未系统的接受法学教育，素质参差不齐，专业知识 尚且如此，何谈职业伦理? 二、法律职业伦理在理论研究中的缺位 在中国，法律职业化和法制建设同时进行，虽然提高了效率，但是急功近利 的后果就是忽视了法律职业体的职业伦理建构。体现在学界就是重视对实体法和 程序法的研究，而法律职业伦理作为一门学科迟迟未成体系，专门从事这方面研 究的专家甚少，理论成果寥寥可数，与国际脱轨。目前虽然出现了专门的法律职 业伦理教材，如李本森先生编写的由北京大学出版社出版的法律职业伦理，但 是相较于其他学科的成熟完善和硕果丰厚，法律职业伦理仅仅处于研究的起步阶 段。我国法律职业化起步晚、基础薄弱，对于法律职业体的伦理教育，一直存在 轻视。在司法实践中也忽视了职业道德素质的培养，远远跟不上中国法制化的步 伐，对司法改革也不能更好的发挥其应有的作用。 三、法律职业伦理在法学教育中的缺位 上个世纪3 0 年代，我国近代著名的法律教育家孙晓楼先生在其著作法律教 育中写道：“中国现有的法律学校专注重于法律学的灌输，而忘掉道德的训育。 查阅全国法律学校的课程中，讲到法律伦理学的，除中央大学法学院与东吴大学 母陈长文、罗智强法律人，你为什么不争气【m 】法律出版社，2 0 0 7 第9 l 页 第二章当代中国法律职业伦理缺位对司法改革的影响 法律学院外，其他简直没有。 由于研究人员稀缺，没有统一的教材，研究环境 不成熟，导致很多的法律院系并未开设此课程，或者开设了此课程，但仅作为选 修，没有引起足够的重视，没有将其重要性传达给每个学生，强调专业技能和学 历教育却忽视了伦理培养。虽然近几年的司法资格考试越来越重视法律职业伦理， 其所占分数逐年增加，但收效甚微，应试教育下，只是考前背背，而不是系统的 学习和领会。 第二节法律职业伦理缺位的深层原因 造成中国法律职业伦理缺位的原因是多方面的，冰冻三尺，非一日之寒，既 有中国传统文化的影响，又有中国社会转型的环境因素，也与法律职业人自身的 道德和素质有关。 一、中国传统文化的影响 中国的传统文化深受儒家思想的影响，在儒家思想中，伦理道德赋予了法的 性质，具有法的效力，伦理价值凌驾于法的价值之上，伦理评判标准取代了法律。 “伦”意“辈”，即人与人之间的关系，“伦理通常指人们生活关系中的原则和 规范。 这种侧重于表述感性方面的伦理观与西方的侧重理性的伦理观截然不同， 在这种伦理道德与法律制度不分的情况下，德主刑辅，以礼统法；重人治，轻法 治成为了中国封建朝代中的主流声音。而且中国封建社会里司法与行政合一、司 法权隶属于行政权的思想直到现在还深深的植根于中国人的头脑中，影响着人们 的思维方式，因此在中国老百姓的观念里普遍认为权大于法。律师法第4 条就 规定，司法行政机关不仅享有对律师和律师事务所的管理权，对律师协会也享有 监督指导权。这种思想不仅阻碍了法律职业伦理的形成与发展，更使其失去了社 会心理基础，助长了司法特权泛滥。 孙晓楼法律教育i m i 中国政法大学出版社1 9 9 7 ，第3 4 页 o 王仕杰“伦理”与“道德”辨析【j 】伦理学研究，2 0 0 7 ( 6 ) 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 二、社会转型的大环境影响 当前的中国，正处于一个全方位转型的历史时期经济市场化、政治民主 化、社会分层多元化、农村城市化等等。在社会转型时期，人们的世界观、价值 观激烈碰撞，受到外界利益的影响，易出现各种误区和偏差，功利主义、个人主 义盛行，而法律职业人的职业道德水平深受社会环境的影响，甚至不惜扭曲案件 事实，不再注重道德要求和伦理精神，这确是客观存在的不良现象。另外，中国 的法制尚不健全，缺乏有效地法律监督机制，国家权力机关和检察院的监督形式 单一，而且深受各种条件的制约；虽然网络的勃兴促成了社会监督在中国的蓬勃 发展，一个强大的公共领域正在迅速形成，但是这种监督零散而不系统，且仅是 事后监督；同时，机制的漏洞使法律职业体易产生侥幸心理，这也是法律职业伦 理缺位的一个重要因素。 三、研究和教育薄弱的影响 系统的法律职业伦理教育，能让法律职业者对职业伦理的具体内涵、精神实 质有更深刻和更明确的认识，能帮助他们在学习阶段就形成内心的道德天平、树 立个人的道德目标，将法律职业伦理慢慢的渗透到自己的学习和执业之中。但是， 如前所述，我们目前的高等法学教育、法律职业培训和司法考试都不约而同的忽 视了法律职业伦理的教育，导致法律职业人从一开始就没有系统的培养出良好的 职业道德和职业荣誉感。 第三节法律职业伦理缺位对司法改革的内在制约 2 0 1 1 年1 月2 2 日，在第二期财经法治论坛暨中国司法改革年度报告 ( 2 0 1 0 ) 发布会上，司法高等研究所主任徐昕如此总结这份报告：“2 0 1 0 年司法 改革整体比较平淡，步伐更加缓慢，理念趋于保守，政治色彩有增无减。如何 定位法院、律师的角色、如何界定司法与行政的关系等问题充斥着这份报告，学 国唐永春法律职业伦理的几个基本问题【j 】求是学刊，2 0 ( 1 3 ( 5 ) 口贺卫方：司法改革是一场尚未达成共识的远征，见h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g _ 4 8 8 6 6 3 2 0 0 1 0 1 7 w 9 q h t m l 第二章当代中国法律职业伦理缺位对司法改革的影晌 者们在用自己的视角关注着中国的司法改革。 纵观学者们的关注焦点，主要集中在以下几个方面：第一、司法独立的问题， 如何确保司法独立? 司法独立与党的领导、人民代表大会的监督如何协调? 第二、 如何界定公、检、法之间的关系，上下级法院之间的关系，法官的自由裁量权的 发挥空间、检察院的监督职能。第三、律师的身份界定与职业操守、律师界的整 风运动。第四、司法“去行政化”争议，这也是最为人所关注和争论最为激烈的 问题。 在这些观点和事件中，我们不禁深思：为什么司法权在不断地被分割和边缘 化? 为什么司法权会扩展到非司法领域? 为什么中国的司法系统行政色彩浓厚? 为什么在法治相对健全的今天，我们仍需对律师进行重新界定? 归根究底，是法律职业伦理的缺位。法官职业道德规范基本准则明确规定 了独立、公开、平等等规则；检察官伦理规则要求检察官忠于国家、独立行使检 察权；律师职业伦理则要求律师有责任心、讲诚信、保持独立。在法律职业伦理 的具体要求中，我们都能找到解决以上问题的答案。“徒法不足以自行，徒善不足 以治国。 制度的落实实施，靠的是法律职业体，作为中国司法改革的生力军，他 们的职业素质的高低和职业道德水平直接影响了司法改革的成败，因此，我们不 能不注意到中国司法改革大潮中隐藏着的法律职业伦理缺位这一严重问题。 本章小结 著名的法律教育家孙晓楼先生在法律教育中这样写到：“高尚的道德，是 法律人才的一个要件，有了法律学问，而没有法律道德，那是不合乎法律的本质 上的意义，也不合乎法律教育的目的。”由于我国历史传统、社会环境以及法律 职业体自身的原因，法律职业伦理的长期缺失，并成为制约正在进行的司法改革 的重大障碍，某种程度上决定了司法改革的成败。 o 孙晓楼法律教育【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 7 ，第2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三章法律职业伦理：司法改革的关键环节 2 1 世纪以来，对中国司法改革的质疑之声与法律职业伦理的建构之声交织在 一起，成为中国公共生活的最强音。从“黄松有案 、“郭京毅案 到“文强案、 “李庄案 ，政府、学者、民众对司法改革方向、法学教育、法律职业伦理进行了 反思与批评。 第一节制度与文化：司法改革的不同面向 中国的司法改革如火如荼的进行了二十多年，可是为什么一再地被人们指责 偏离了原来的方向路径，甚至走回头路? 贺卫方老师在他的改革司法改革一 文中这样写到“将司法改革置于整个社会发展的宏大视野之中，吸收社会科学以 及人文学科其他领域诸如社会学、经济学、政治学、历史学等的方法与 知识，对司法改革所涉及到的各个制度环节进行更具深度分析和论证，从而突破 就法律论法律的狭隘视野，使相关改革措施能够很好地回应社会需求，无疑是需 要我们特别注重的一个大问题。 我们现在的司法改革盲目地效仿西方而忽视了 中国的实际国情，如何走出一条切实有效地符合中国国情的司法改革之路，是摆 在我们面前的一个问题。 一、制度层面的司法改革 回顾中国司法改革之路，我们大致可以将其分为以下几个阶段： 第一个是起步阶段( 1 9 8 9 年一1 9 9 6 年) ，1 9 8 9 年行政诉讼法的颁布初步 建立了我国的刑事、民事、行政司法三大体系，随之而来的就是诉讼案件的增多， 而法官和检察官的数量和素质却跟不上这种变化，社会对律师的需求量增大，因 此民事诉讼法( 1 9 9 1 年) 、法官法、检察官法( 1 9 9 5 年) 和律师法( 1 9 9 6 年) 相继出台，国家也于1 9 9 6 年重新修订了刑事诉讼法，进一步健全了法官、 。贺卫方改革司法改革【j 】，见 h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g _ _ 4 8 8 6 6 3 2 0 0 1 0 0 c z l 2 h t m l t y p e - - v s _ o n e & l a b e l - - - r e l a _ p r v v a r t i c l e - 1 6 一 第三章法律职业伦理：司法改革的关键环节 检察官和律师制度，很大程度上提高了司法公正和司法廉洁。1 9 9 4 年开始进行的 法律援助试点工作，更是初步建立了中国的法律援助制度。 第二个阶段是全面展开阶段( 1 9 9 7 年一2 0 0 6 年) ，1 9 9 9 年1 0 月和2 0 0 0 年1 月，最高人民法院和最高人民检查院相继出台了人民法院五年改革纲要和检 察改革三年实施意见，使司法改革在司法系统中迅速开展起来，2 0 0 3 年5 月，成 立了中央司法体制改革领导小组，全面负责司法改革工作，并于2 0 0 4 年底下达了 中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见，提出了 改革和完善诉讼制度等3 5 项改革任务。在2 0 0 1 年，我国建立了统一的国家司法 考试制度，提高了法律职业人员从业的资格门槛，2 0 0 4 年的关于完善人民陪审 员制度的决定和2 0 0 5 年出台的关于司法鉴定管理问题的决定、公证法极 大的完善了我国的人民陪审员制度、司法鉴定制度和公证制度。 第三个是取得初步成功的阶段( 2 0 0 7 年一) ，2 0 0 8 年中央司法体制改革 领导小组出台了中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的 意见，该文件提出了6 0 个改革任务，主要围绕着优化司法职权配置、落实宽严 相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障四个方面。 2 0 1 1 年1 月 2 1 日，中央政法委披露这6 0 项任务已基本完成了四分之三。2 0 11 年3 月1 0 日， 吴邦国委员长在向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时说，我 国已经形成中国特色社会主义法律体系，可以说，我国的司法改革取得了初步的 成功。 二、司法改革的文化思考 从以上的分析中我们可以看到司法改革在制度层面取得了巨大的成功，我们 不可否认的是在完善的制度下，司法不公现象减少、司法权威也得到了一定程度 的维护。但仍存在着许多问题，如司法不独立、司法腐败横行、刑讯逼供、司法 行政化等问题，“人情案、关系案、金钱案时有发生 、“执行难 这样的字眼年年 出现在最高人民法院的工作报告中。我们不能忘记“黄松有案”、“赵作海案”、“文 。谭世贵冲国司法改革的回顾与反思【j 】法治研究，2 0 1 0 , ( 9 ) 黑龙江大学硕士学1 立论文 强案”带给我们的沉痛教训和警惕钟声。任何制度的产生与变化，都是根植在一 定的文化背景中，因此，我们在司法改革的繁华现象中透视其深刻的文化根基。 英国人类学家泰罗曾给文化下了一个这样的定义：“从广义的人种学涵义来 讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习 俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”司法制度植根并成长于特 定的文化氛围中，其运作深受文化的影响，因此司法改革势必也会受文化的影响， 不论是价值目标还是实际运行都深深的打上了文化背景的烙印。中国目前的司法 改革就是在改革中国司法制度的同时吸收和移植西方先进的因素，而我们在引进 西方先进的司法制度时必须要考察其产生的文化背景，因此现在的中国司法改革 的深层文化背景是西方与中国的司法制度的文化内涵的博弈。 西方先进的司法制度，不是一蹴而就的，有其深刻的文化内涵，古希腊、古 罗马先进发达的契约关系为自由、平等、权利等观念的产生提供了社会土壤：而 他们所倡导的个人本位和权利本位思想后来随着资产阶级启蒙思想家的宣扬而成 为西方法律思想的主流，进而成为西方司法制度的文化核心。西方主流政治文化 强调的是人作为理性的自然存在，权利是天赋的，神圣不可侵犯，国家权力来自 人民，政府与人民之间是一种契约关系，政府代表人民来治理国家，人民有权反 抗政府的统治，这就是孟德斯鸠的“社会契约论”，随之而生的是三权分立思想， 立法权、司法权、行政权相互独立、相互制衡。司法权的独立使人们对法律产生 了极大的信任，法律至上的思想深深植根于民众的思想和生活的方方面面，律师 业也得到了极大地发展，正是这种法律和民主至上的理念使得西方的司法制度处 于一种良性、有序的运行状态中。 中国悠久的五千年历史产生了独树一帜的法律思想，如更加强调家国本位， 看重尊卑长幼有序的伦理关系，等级差别森严，维护特权阶级，司法与行政不分， 司法权隶属于行政权，反对诉讼，偏重调解等等，这与中国传统文化的主流思想 以“仁 为核心的儒家思想不无关系，从家族伦理观念中衍生出来的法律职 。【法】莫里斯迪韦尔热政治社会学【m 】杨祖功、王大东译华夏出版社，1 9 8 7 ，第6 3 页 第三章法律职业伦理：司法改革的关键环节 业伦理观念也深受其影响，德主刑辅的统治理念贯穿历朝历代。现在看来，这些 思想与现代司法制度要求的司法独立、司法公正、司法权威有冲突之处。但是， 新制度建立后，虽然旧的传统观念已经得到了某些换位，但其基本的价值取向仍 以各种不同的形式保留下来，深刻影响甚至规范着人们的社会行为。 我们必须承认中国现有的法律概念体系、条文体系、逻辑体系等几乎来自西 方，经过几代学人百年的努力翻译，作为法律知识的概念、条文等已经成为汉语 语言的一部分，但是支撑法律运行的精神价值却不因语言和文字的转译随之而来， 西方法律的灵魂一时难以依附于东方古老文明之上。梁治平先生将其称为法律文 化的错位格局：“我们的现代法律制度包括宪法、民法、行政法等许多门类，它们 为构建现代社会奠定基础，同时也代表了一种精神价值。问题在于这恰好不是我 们的传统，还常常与我们固有的文化价值相悖”。 因此，我们不仅要在完善制度 这方面推进司法改革，还应该在中西文化的冲突与碰撞中，借鉴西方先进的法律 文化内涵，重塑中国的法律文化，建构适合中国法律职业体的法律职业伦理。 第二节法律职业伦理的原则与规范 法律职业伦理关系和法律职业伦理实体的价值取向的集中体现就是法律职业 伦理的规范，是通过一定的原则要求来规约法律职业体的伦理准则，当法律职业 体按照原则要求依照规范开展法律职业活动时，一个井然有序的法律职业伦理秩 序就形成了。 一、原则要求 “一个完善的伦理人格可分为五个部分，即道德认知、道德情感、道德意志、 道德信念和道德行为，就是知善、爱善、向善、信善和行善。” 这几个方面缺一 不可，共同发展。受教育者不是被动机械的灌输伦理规则，而是在情感、意志等 。李祖军刑事诉讼与传统文化的价值取向【j 】现代法学，19 9 3 ，( 5 ) 。梁治平死亡与再生：新世纪的曙光( 代译序) 伯尔曼法律与宗教【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，第1 2 页 刘春生法律职业伦理教育的基础性观念探析【j 】内蒙古电大学刊，2 0 1 0 ，( 4 )