（经济法学专业论文）论保险表见代理制度及其在我国的完善.pdf

i 摘 要 为了保护保险交易的安全，维护交易秩序，平衡投保人、被保险人与保险人 的利益，我国现行保险法确立了保险表见代理制度。保险表见代理制度的引 入进一步明确了保险人和保险代理人在保险代理关系中的权利和义务， 完善了保 险代理制度并促进了保险业的发展。但是目前保险法的规定还不尽完善，对保险 表见代理制度的理解和适用存在许多分歧和问题，本文结合我国的现有法律规 定，并通过运用由一般到特殊的演绎研究方法和实证分析方法，以全面探讨保险 表见代理制度的真谛。 本文首先从民法上的表见代理制度入手， 为下文对保险表见代理制度的研究 做好理论上的铺垫，第二部分通过阐述保险代理的特征，并以此为基础提出了保 险表见代理的涵义，并在保险产业背景下探讨保险表见代理的制度价值，同时对 保险法中保险表见代理制度的相关规定提出作者本人的观点，认为其有待进 一步完善。第三部分采用理论与实践相结合的研究方法，论述保险表见代理的构 成要件及在展业中的具体表现形式与法律后果。最后，通过分析典型案例，阐述 作者本人对保险法的完善建议，同时从降低保险经营风险，保护保险人的利 益角度出发，提出保险人防范保险表见代理法律风险的应对措施。 关键词：表见代理，保险法，保险表见代理制度，完善 ii abstract with a view to protect insurance transactions and market orders as well as balance the interests of policy- holders, the insured and the insurers, current insurance law in china formally provides the system of insurance apparent agency . the introduction of this system further clarifies the rights and obligations between the insurer and the insurance agent in the insurance agency relations, and promotes the insurance agency system and the development of insurance industry. however, due to the deficiencies in related provisions of insurance law, many differences and problems exist in the understanding and application of the insurance apparent agency. through research methods of deduction - from common to specific, and demonstration analyzing, this thesis focuses on the essence of the system of insurance apparent agency based on integrated existing laws. first, this thesis introduces the basis theory of apparent agency in civil law, laying the foundations for the study of insurance apparent agency. the second part sets forth the legal characteristic of insurance agency, on the basis of which puts forward the meaning of insurance apparent agency. this part also discusses the institutional values of insurance apparent agency in the insurance industry background, and advances author s viewpoints about the insurance apparent agency in current insurance law at the same time. the third part combines the theoretical analysis with practice, dissertating the composing important documents of the insurance apparent agency and its material forms in practical operations, as well as the legal consequences of the insurance apparent agency. at last, through analyzing a typical case, this thesis expatiates the suggestions about the perfection of insurance law. then from the points of view of reducing the business risks and protecting insurer s interests, this part puts forward the solutions of risk prevention on insurance apparent agency. keywords：apparent agency，insurance law，the system of insurance apparent agency，perfection. 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、 保存、 使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 年 月 日 导师签名： 年 月 日 1 第 1 章 引言 纵观世界保险业的发展史，保险代理制度在其中扮演了重要角色，保险市场 的开拓、保险业务的发展与其密不可分。有学者直接将保险描述为建立在代理法 基础之上的一个行业。1在当今世界保险业发达的国家和地区，均普遍采用代理 制，保险代理成为最为普遍、有效的保险行为模式和经营形式。而保险代理人作 为保险人的代表，更是自现代保险业形成以来便已出现，并随着保险业的发展而 不断发展。保险代理制度的实施，保险代理人的出现为保险交易提供了便利，矫 正保险市场交易障碍，节约交易成本，沟通了保险供求，从而有效提高了保险市 场的交易效率。总体上看，保险代理制度是各国普遍采用的一种主要保险营销渠 道，引入代理制度有利于降低保险公司的经营成本、提高保险公司的经济效益， 推动了保险业务在不同地方、不同区域协调开展，为保险市场的健康稳定快速发 展起到了积极的促进作用。 近年来我国保险业也大力推行保险代理制度， 保险代理在我国保险市场中的 地位和作用更显突出。保险代理人构成了我国保险中介人的主体，保险代理人已 成为保险业尤其是人寿保险业展业的主力军。据估计，目前我国保险公司的保费 收入中大约有 45%左右是通过保险代理人来拓展的。2根据2007 年中国保险中 介市场发展报告 的最新统计， 截至 2007 年底， 全国保险代理机构共有 1755 家， 占全国保险专业中介机构的 75.29%，寿险公司通过个人代理和兼业代理渠道实 现的保费收入高达 76.76%。然而，由于我国民族保险业发展的历史不长，社会 主义市场经济体系尚处于建构之中，市场中介组织还不发达，经济法治建设也在 逐渐起步， 从而使得尚处于初创阶段的我国保险代理人制度在发展中出现了诸多 问题。例如实践中经常出现的由于保险公司管理的疏忽，个别业务道德素质低下 的保险代理人，受到代理费或佣金的利益诱惑，在没有代理权、超越代理权或代 理权终止后仍然以保险人的名义从事保险代理的行为，从而引发法律纠纷。那么 此行为的后果到底应由谁来承担呢？根据民法上的表见代理理论， 行为人没有代 理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相 信行为人有代理权的，该代理行为有效。那么该原则是否能应用于保险业务活动 中呢？ 我国现行保险法第 128 条第 2 款规定： “保险代理人为保险人代为办理 保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险 1 edward e. graves：mcgill s legal aspects of life insurance，2nd edition，1997，p.230。 2 邓成明： 中外保险法律制度比较研究 ，知识产权出版社 2002 年版，第 350 页。 2 合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人 的责任” 。这一规定标志着我国正式引入保险表见代理制度。但是从此款规定上 不难发现，保险法下的表见代理原则与合同法下的表见代理有较大区别，那么这 种区别的产生有什么特殊原因，背后隐藏着什么样的立法价值，在发生保险表见 代理行为时，如何更好地平衡投保人和保险人的利益，保险人如何对表见代理风 险进行防范等都是值得我们深思的问题。 本文将依据相关法学及保险学理论，采用演绎研究方法和实证分析研究方 法，结合我国立法和保险实务操作实践，从民法表见代理制度入手，探究保险法 下的表见代理规则与合同法下表见代理规则的不同， 以对保险表见代理制度作一 个全面的分析，探讨保险表见代理应有的制度价值、构成要件及法律效果，从而 期望能进一步完善我国保险法对保险表见代理的相关规定，降低保险经营风 险，促进我国保险市场的繁荣发展。 3 第2 章 保险表见代理理论研究前提表见代理制度分析 研究表见代理原则在保险业中的适用， 首先必须对表见代理制度进行一定的 分析。表见代理制度可以说是保险表见代理制度的理论研究前提，只有明确理解 表见代理原则的本质特征，才能进一步地研究保险表见代理制度，否则离开了对 这一理论前提基础的考察，对保险表见代理制度的研究无异于盲人摸象，瞎子过 河。 2 . 1 表见代理概述 2 . 1 . 1 表见代理的定义 表见代理制度是民法上的一项重要制度。从该词源上理解， “表见”有“表 面上所显示的”之义。3而关于表见代理的定义，我国并没有统一的定论，民法 界的各位权威学者均对其有各自的表述。佟柔先生认为： “表见代理，是指行为 人虽无代表权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与 其为民事行为， 该民事行为的后果直接由被代理人承担。 ” 4魏振瀛先生认为： “所 谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授 权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法 律使之发生与有代理权相同的法律效果。 ”5史尚宽先生认为： “表见代理谓代理 人之代理行为，虽实无代理权，而有可使第三人信其有代理权之理由，因而使本 人对于第三人负授权人责任之无权代理行为。 ”6 从上面各位权威大家所下定义来看， 我国目前民法学界对表见代理已有基本 的统一认识，仅仅是在定义的表述上存有不同。本人认为，表见代理即虽本无代 理权，但因本人的行为而造成了足以令他人信其有代理权的外观，从而需要由本 人承担授权的后果（即以“有权代理”论）的行为。 2 . 1 . 2 表见代理的制度价值 表见代理实质上属于广义无权代理的一种，而按照无权代理规则，此时应由 无权代理人自己取得法律效果，而对代理人本人不应发生任何法律效力。制定此 原则的目的在于尊重被代理人的真实意志， 避免其对他人的不法行为承担法律责 3 张俊浩： 民法学原理 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 327 页。 4 佟柔： 中国民法学 民法总则 ，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 295 页。 5 魏振瀛： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 187 页。 6 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 49 页。 4 任，因此落脚点在于考虑被代理人的合法利益（即“静”的安全） 。然而在表见 代理中存在着不同于一般无权代理的特殊情况存在着“外表授权” 。外表授 权含义是指具有授权行为的外观或假象，而实际上并无真正的授权。当一个人通 过自己的言行举止向相对人表示他已授权给第三人， 而实际上第三人并没有得到 其授权时，这就构成了所谓外表授权。在发生此特殊情况时，法律出于保护交易 安全（即“动”的安全）和善意相对人的利益，将外表授权认定为产生代理权的 法律事实。 在当今市场经济背景下的交易过程中，一个人是否享有代理权，其权限范围 有多大，由于我国并没有法律强制要求被代理人公示代理人及其权限的义务，因 此交易相对方只能凭借代理人持有的授权委托书或被代理人公章， 以及被代理人 的某些行为来进行判断。在表见代理产生的情况下，就会存在一个无过失的善意 相对方的信赖利益是否应被保护的博弈问题。 如果善意相对方的利益不受法律的 保护，那么与代理人进行交易活动的相对方就会失去安全感，交易活动便会因可 能出现危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。进 而代理制度的法律信用和效益也会受到严重影响， 从而大大降低市场经济背景下 交易的效率，制约经济的发展。因此承认表见代理制度虽会产生一些对被代理人 不利的后果，但由于可以保护交易的安全，从而维系代理制度的信用，增强代理 制度的社会效益。 综上所述，正是由于善意相对人的利益关系到交易安全，交易安全的保护对 象为交易秩序即社会整体利益，从而比本人的利益更值得保护。通过以牺牲本人 的利益为代价，保护善意相对人的利益和平衡被代理人与善意相对人的利益，维 持代理制度。由此可见，表见代理制度存在的理由在于使个人的静的安全与社会 的动的安全之协调。与民法上的时效制度、善意取得制度等出于同一趣旨。7 2 . 2 表见代理制度在我国的确立 在我国 1999 年合同法颁布之前的民事立法中，并没有关于表见代理的 明确规定。虽然早在 20 世纪 80 年代中期，理论界便有学者主张在我国建立表见 代理制度，但这一问题并没有引起足够的重视。 而关于我国民法通则是否规定了表见代理制度，有的学者持肯定说，并以民 法通则第 65 条第 3 款和第 66 条第 1 款第三句作为根据。 我国著名民法学者梁慧 星也曾表示过同样的意见。8我国民法通则第 65 条第 3 款规定： “委托书授 权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任” 。第 66 条 7 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 2001 年版，第 260 页。 8 梁慧星： 中国民法经济法诸问题 ，法律出版社 1991 年版，第 105 页。 5 第 1 款规定： “没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代 理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责 任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意” 。通 过分析这两款的立法本意，可以看出其本意仅在于，因本人有过错，而使本人与 代理人一起承担连带责任。因此民法通则第 65 条第 3 款和第 66 条第 1 款已 显表见代理制度的端倪，但这两条并非完整意义上的表见代理的规定。9 最高人民法院 1987 年 7 月 21 日 关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用 经济合同法的若干问题的解释 （法经发 1987 第 20 号，该解释现已被废止）规 定： “如果合同签订人持有被代理人的介绍信，或用被代理人的合同专用章或盖 有印章的空白合同书签订合同，应视为被代理人授权合同签订人代理权” 。应该 说这一规定的法律后果与表见代理的法律后果是相同的， 即如果无权代理人持有 被代理人的介绍信，或用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书，构成 了外表授权。但是解释又规定：“ 对借用其他单位的业务介绍信，合同专用 章或盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同，出借单位与 借用人对无效合同的法律后果负连带责任” 。这一规定未考虑善意交易相对方的 利益，没有体现对交易安全的保护，与表见代理制度是不符的。 应该说，表见代理的理论和立法在我国民事立法的初创阶段（20 世纪 80 年 代到 90 年代初）并没有得到大多数学者的理解和重视，这也与我国当时所处于 计划经济大背景有一定的关联。 随着 20 世纪 90 年代中期我国经济体制改革不断 深化，建立社会主义市场经济体制，商品交易日益发达和多样化，代理关系、类 型日趋复杂多样，由此所导致的民事纠纷也逐渐增多。关于代理活动中交易的安 全和善意交易相对人的利益保护问题， 越来越显示出建立表见代理制度的必要性 和重要性。为了弥补这一立法漏洞，我国 1999 年合同法最终正式确立了表见代 理制度。 合同法第 49 条规定： “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理 行为有效” 。 2 . 3 两大法系表见代理相关原则的比较 表见代理制度源始于 1900 年德国民法典， 其确立为推动资本主义市场交易， 促进资本主义经济发展做出了一定的贡献。 大陆法系许多国家和地区随后都先后 不同程度地在民事立法中效仿和确立了表见代理制度，在英美法系，表见代理也 成为判例法中不可或缺的重要原则。 9 魏振瀛： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 188 页。 6 以大陆法系代表国家德国、日本的民法典所规定的表见代理制度为例， 德 国民法典第 170 条规定： “如代理权系向第三人以意思表示授予者，在授权人 未将代理权消灭情事通知第三人之前，其代理权仍保有效力。 ”第 171 条规定： “对于第三人以特别通知或公告表示授予代理权者， 该他人在前一场合依此表 示对于受领特别通知的第三人有代理权，在后一场合对于第三人皆有代理权。 代理权在未依前款授予代理权的同一方式撤回前，视为继续存在。 ”第 172 条规 定： “授权人交付授权书于代理人并由代理人将授权书提示第三人阅览，视为 授权人以特别通知授予代理权。授权书未交换于授权人或未宣告为无效时，其 代理权视为继续存在。 ” 日本民法典第 109 条规定： “对第三人表示以代理权 授予他人之旨者， 就该他人与相对人之间于代理权范围内所为之行为负其责任。 ” 第 110 条规定： “代理人逾越其权限而行为时，若第三人有信其为有权代理人之 正当理由者，准用前条之规定。 ”第 112 条规定： “代理权之消灭，不得以之对抗 善意第三人，但第三人因过失不知其事实者，不在此限。 ” 10通过对以上条款进行 分析， 可见大陆法系国家在其民事立法中全面规定了因被代理人的行为表示授权 予他人（即授权表示型）所引起的表见代理，以及超越代理权限或代理权消灭后 所引起的表见代理，并对这三种类型的表见代理的法律效果做出明确规定。 在英美法系中， 与表见代理制度相近似的是 “不容否认的代理” 原则 （agency by estoppel，又称作“禁止反言的代理” ，其来源于衡平法)，意指即使没有明示 的委托，但如果委托代理人的行为显然表明代理人是授权代表他行事的，那么委 托人也同样将由于代理人所签的合同而受到约束。11即是说，对善意相对人基于 代理人所拥有的外表授权而与代理人所为的交易行为， 被代理人不得以没有实际 授权为由而予以否认，应承担与有权代理情况下相同的责任。 那么大陆法系下的表见代理与英美法中的不容否认的代理有何区别呢？在 大陆法系代理关系结构中，代理权具有独立的法律意义，代理权的存在，是被代 理人承担代理行为后果的一般原因，是代理关系成立的充分条件。而代理权的存 在又一般以被代理人的实际授权为前提。而表见代理恰恰是一般代理规则的例 外，在表见代理发生时，代理人没有本人的实际授权，因此其本质上实为一种无 权代理，但是出于保护交易安全和善意相对人的利益的考虑，法律赋予（或称拟 制）其发生有权代理的效果，由被代理人承担代理行为的后果，从而成为一种有 效代理。在英美法系中，外表授权是产生代理权的原因之一。法律并不把不容否 认的代理看作是有权代理制度适用的例外， 而是承认外表授权是产生代理权的当 然法律事实，其效力使代理人获得代理权。因此英美法系不容否认的代理的本质 是一种有权代理。 10 转引自张俊浩： 民法学原理 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 328 页。 11 李双元、温世扬： 比较民法学 ，武汉大学出版社 1998 年版，第 205 页。 7 通过以上对两大法系表见代理相关原则的本质的分析比较， 可以看出大陆法 系的表见代理是无权代理，但产生有权代理的效果，而英美法系的不容否认代理 本身是有权代理，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见代理强调善意相对 人有足够的理由相信行为人有权代理； 不容否认代理强调本人对这种行为的后果 不能否认。但无论如何，不容否认代理与大陆法系上的表见代理制度在功能上是 接近的。12 2 . 4 表见代理的构成要件 研究一项法律制度的构成要件，必须以设立该制度的法律价值为导向。因此 确定表见代理的构成要件时，也必须结合表见代理的制度价值进行分析。根据合 同法第 49 条对表见代理的规定及我国司法审判实践，归纳表见代理构成要件如 下： （一）须无权代理人没有获得本人的实际授权。表见代理属广义上的无权代 理，因此成立表见代理的首先要件就是行为人无代理权。如果代理人拥有合法的 代理权，则构成有权代理，不会产生表见代理的问题。 （二）须客观上存在足以使相对人相信无权代理人具有代理权的事实或理 由，即是指无权代理人有被授权的外观或假象，存在“权力外观” 。这是成立表 见代理的客观要件。 这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的 联系为基础的。这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，应 依一般交易情况而定。13 （三）须相对人为善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件。只有相对 人在与代理人交易时为善意，才应当使相对人获得保护；如果其为恶意，明知无 权代理人实际上没有代理权，但仍与其实施民事行为，或者相对人因自己的过失 而不知代理人所为无权代理行为，则应当自己承担无权代理的后果。所谓善意， 即是指相对人不知道且不应当知道代理人所为的行为系无权代理行为， 确定相对 人是否为善意，应由表见代理的被代理人负举证责任。就相对人而言，其只要证 明权利外观的存在，即其有理由或根据认为行为人有事实上的代理权的，即可推 定其为善意，其对权利外观的证明过程也就是对自己主观上出于善意的证明过 程，这种证明方法谓之事实自证的方法。就本人而言，其主张相对人知道行为人 没有获得自己的授权，必须为此提供证据，否则，相对人主观上出于善意的推定 不可推翻。14所谓无过失，是指相对人对不知道代理人没有代理权一事并非由于 12 转引自夏利民： 民法基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 215 页。 13 魏振瀛： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 188 页。 14 梁慧星： 民商法论丛 第 8 卷 ，法律出版社 1997 年版，第 1516 页。 8 自己的疏忽或懈怠，在主观上没有过错，已尽到合理注意的义务。而对于相对人 是否具有过失，也应由表见代理的本人负举证责任。 2 . 5 表见代理的类型 表见代理的类型，即表见代理的表现形式，是从发生表见代理的原因所做出 的归纳。我国合同法规定了三种形式，即“没有代理权” 、 “超越代理权” 、 “代理权终止后” 。综合各家学者的概括，在实践中表见代理的类型主要有： （一）授权表示型表见代理 授权表示型表见代理，是以自己的行为表示授予他人代理权，或者知悉他人 以其代理人名义实施行为而不作反对表示，从而须对之负授权人之责的表见代 理。但是，第三人明知或者应知其无代理权者，不在此限。15这一类型的表见代 理又可以分为两种具体表现形式： 1、本人通过自己某些积极的言语或行为而足以被认为是授权表示。本人实 际上并没有对他人授予代理权的真实意思表示，但由于自己若干的书面、口头言 语或积极的行为，使相对人基于善意而信赖其已授予代理权于他人； 2、本人明知他人以自己名义实施民事行为而不予以否认。本人在已知他人 向特定或不特定的第三人表示为其代理人时， 而不反对， 持有消极不作为的态度， 这在德国法上被称为容忍授权代理。 当本人这种消极的表示方式在客观上引起了 善意相对人的信赖时，则构成了表见代理。 （二）权限逾越型表见代理 权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令 人信其未被限缩的外观而发生的表见代理。16由于代理权的具体权限范围，仅属 于本人和代理人的内部关系，他人难以具体了解。当代理人超越了本人实际授予 他的代理权限时，而相对人基于善意与其发生民事法律行为，这就构成了权限逾 越型表见代理。该种类型也可分为两种具体表现形式，即代理权受到限制后而超 越代理权和因本人授权不明而超越代理权。 （三）权限延续型表见代理 权限延续型表见代理，即代理权被全部撤回，却因撤权人的行为造成足以令 人信其代理权存续的外观，而发生的表见代理。17代理人虽曾有代理权，但在其 与第三人为代理行为时，代理权已经终止，但仍存在着代理权延续的假象。第三 人不知情，基于善意仍与代理人进行法律行为，从而构成此种类型的表见代理。 15 张俊浩： 民法学原理 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 328 页。 16 同上，第 330 页。 17 同上，第 331 页。 9 在德国民法典第 171、172 条中规定了三种具体表现形式：(1)曾向第三人表 示将代理权授予其代理人，而于代理权消灭时，未将有关消灭情事向第三人通知 者（2）曾以特殊的通知方法或公告，向第三人表示授予代理权，而未依同一方 法，将代理权撤回； （3）代理人向第三人提示本人交付的授权证书。 2 . 6 表见代理的法律效力 表见代理的法律效力，主要体现在对被代理人、代理人以及相对人的法律效 果上，具体分析如下： 表见代理对被代理人产生有权代理的效力， 即在相对人与被代理人之间产生 民事法律关系， 表见代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理 人享有和承担。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失 为理由而拒绝承担表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。18表见代 理的行为后果直接归属于被代理人，这也正是确立表见代理制度的直接目的，我 国多数学者将这一法律效果称为“被代理人对相对人承担授权人的责任” 。 对表见代理人而言，其行为本质上构成了侵害被代理人的民事权益，因此被 代理人在对相对人承担了授权人责任后，往往对表见代理人享有损害赔偿请求 权。如果形成表见代理与被代理人的过失有关，那么还应在划清表见代理人与被 代理人的过失性质和程度的基础上，按照过错责任分担原则，由表见代理人向被 代理人承担全部或部分损害赔偿责任。 对相对人来说， 表见代理行为成立后， 善意相对人可按照对自己有利的原则， 对表见代理行为的法律责任承担者具有选择权。 即相对人既可以选择主张成立狭 义无权代理，向表见代理人追究责任，主张无权代理的法律效力；也可以选择主 张成立表见代理，向被代理人追究责任。 18 魏振瀛： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 189 页。 10 第 3 章 保险表见代理制度的法理分析及在保险法下的 探讨 3 . 1 保险代理概述 如同民事代理制度是表见代理原则的研究基础， 研究保险表见代理也必须以 保险代理制度作为出发点。 保险代理是保险业的主要方式， 其作为一种商事代理， 对保险市场的发展和扩大起到了加速器的作用。 保险代理在我国目前的相关法律法规中并没有明确的概念， 有学者认为：“保 险代理关系与其他代理关系一样， 任何个人或法人经过保险人的明示或默示授权 并同意这种授权，代表保险人处理与第三方的保险事宜，就成为了保险人的代理 人” 。 19通过以上描述，我们可以看出成立保险代理关系，除了满足一般民事代理 行为的成立要件外，还要有两个特殊要件： （1）存在保险人一方。保险人作为保 险代理法律关系的重要主体之一，保险代理行为中的意思表示来源于保险人，没 有保险人，就不可能存在保险代理行为； （2）保险代理人须有保险代理权。保险 代理权一般产生于保险人的授权意思，保险代理人只有在取得授权后，其在代理 权限内的代理行为才能被法律赋予有权代理的效果， 即保险代理行为的法律效果 归属于保险人。 我国现行保险法第 125 条对保险代理人做了如下定义： “保险代理人是根据 保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保 险业务单位或者个人。 ”第 128 条第 1 款规定： “保险代理人根据保险人的授权代 为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。 ”通过以上法条，可以看出保险代 理人基本符合民法中委托代理人的一般特征， 其一般是根据保险人的委托或授权 从事保险业务行为，保险代理人必须以保险人的名义从事代理活动，保险代理只 能在委托和授权的权限范围内从事保险业务活动， 代理活动的法律后果应由保险 人承担。 但保险代理作为一种特殊的代理制度，与一般的代理有一些区别，主要体现 在： （1）保险代理人之代理权源于保险人的授权，属委托代理，而一般民事代理 可有法定代理、指定代理及委托代理； （2）保险代理人之活动为有偿，而一般民 事代理可为有偿也可为无偿；（3） 保险代理人所知道的事实都推定为保险人所知， 保险人不得以投保人未履行如实告知义务而拒绝赔付。20 19 陈欣： 保险法 ，北京大学出版社 2000 年版，第 234 页。 20 邓成明： 中外保险法律制度比较研究 ，知识产权出版社 2002 年版，第 21 页； 11 综上所述，本文试图对保险代理的定义作如下表述：保险代理是保险代理人 基于保险人的委托，以保险人的名义，在保险人所授权的范围内为第三人独立办 理保险业务，由此产生的法律效果直接对保险人发生效力的法律制度。 3 . 2 保险表见代理涵义的理论创新 关于保险表见代理的涵义，目前具有代表性的提法有两种：一是认为“保险 表见代理就是指保险代理人虽然没有得到保险人的授权， 超越代理权或者代理权 终止后与投保人订立保险合同的行为， 只要投保人有理由相信保险代理人有代理 权，保险人应承担责任的一种特殊的无权保险代理” ； 21二是认为“保险表见代理 是指没有合法授权的代理人以保险人的名义从事各种保险活动， 而其相应的法律 后果由保险人承担的法律行为” 。 22而这两种提法都有其明显的局限性， 第一种提 法仅把保险代理行为局限在保险代理人与投保人订立保险合同阶段上， 而没有涉 及到其他保险业务阶段；而第二种提法过分扩大了保险人承担法律后果的范围， 没有区分投保人在与保险代理人从事交易时的主观心理状态，即是为善意，还是 出于过失或者恶意。通过以上的分析，结合表见代理的法理基础，本文试图对保 险表见代理的涵义做出如下表述：所谓保险表见代理，是指保险代理人本无代理 权而以保险人的名义为他人办理保险业务， 但因保险人的行为使之具有表面授权 的特征，令善意投保人有充分理由相信无权代理人具有代理权，从而应由保险人 承担相应授权后果的行为。 通过上文的定义表述， 可以看出保险表见代理涵义的关键在于存在着表面授 权，从而使保险代理人的无权代理行为在善意投保人看来有代理权。表面授权与 实际授权不同， 其是基于善意投保人以保险人的表象行为为基础从而合理地信赖 保险代理人具有授权的一种特殊情况。 当主张保险代理关系是基于表面授权而产 生时，在保险人与其代理人之间并不存在实际上的保险代理关系，那么法律为什 么要规定保险表见代理制度， 从而确认这样一个本来并不实际存在的保险代理关 系呢？要回答这个问题，实际上就是要探讨保险表见代理的法律制度价值。 3 . 3 保险表见代理的法律价值探讨 （一）保护保险交易安全和善意投保人的合法经济权益 保险表见代理制度的最根本的目的就在于保护保险交易的安全及善意投保 人的合法经济权益。在发生保险表见代理的情况下，客观存在的具有授权行为的 21 苏同江： 保险表见代理研究 ， 青岛远洋船员学院学报2004 年第 1 期，第 9 页。 22 孙玉峰、聂飞舟： 保险表见代理的法律问题研究 ， 保险研究2004 年第 3 期，第 50 页。 12 外观和假象使得投保人有合理理由相信无权保险代理人具有代理权。 那么就存在 是保护保险人的利益还是善意投保人的利益的选择。 保险人是保险合同及保险代 理合同的重要主体，其权利本应受到保护，保险人在没有过错的情况下不应承担 任何责任。这种保护属于静态保护；投保人通过代理人与保险人订立保险合同， 为被保险人设定权利， 法律对这种利益的流转的保护属于动态的保护。 当动态的， 关系到交易安全的保护与静态的保护发生冲突时， 应该以哪种保护优先呢？根据 表见代理的立法精神，应当优先保护前者。在此种情况下，如果仍按一般无权代 理规则处理，认定该代理行为对保险人不产生任何法律约束力，优先保护保险人 的利益，会对善意投保人产生不公正、不合理的结果，存在显失公平之嫌，不利 于交易安全的保护。而保险表见代理制度规定该代理行为产生有权代理效果，由 保险人承受其法律后果，正是反映了保险表见代理维护保险交易安全，保护善意 投保人利益的宗旨。 （二）有利于保险代理制度的完善 保险代理是保险业开展业务的主要中介形式。一方面，保险人通过借助保险 代理人的服务，能够获得大量的保险需求信息，及时调整和改进经营策略，扩大 业务规模； 另一方面， 保险代理有助于减少保险经营环节， 降低了公司经营成本， 增强保险人在市场上的竞争力。同时，由于某些代理人受代理费或佣金等经济利 益驱使欺骗投保人，使得保险合同双方的信任关系遭到严重影响，保险代理制度 根基受到广泛质疑。早期保险代理制度单纯从保护保险人利益出发，并无表见代 理的规定，只有有权代理和无权代理的简单划分，即使投保人无过错却可能承担 无权代理的法律后果。23如果投保人的表见代理利益不受法律保护，就会失去与 保险代理人进行保险交易活动的安全感， 由此带来的交易活动的风险和不确定性 会抑制投保人从事交易的积极性，从而大大降低保险代理制度的信用和效率，制 约保险市场的经济效益发展。 保险表见代理制度使善意投保人基于合理信赖而从 事的行为受到合理的法律保护，从而对规范保险代理合同关系、强化保险代理责 任产生积极的促进作用，同时也使得保险代理制度更为完善、健全。 （三）维护保险市场的良好秩序，促进保险业的发展 建立保险表见代理制度有利于整个保险业的发展。 就保险表见代理的法律效 果而言，保险人因承担表面授权的后果和风险，遭受无权代理下本不应承担的损 失，但就整个保险业来说，由于投保人避免了因合理信赖保险人的表面行为而遭 受的损失，利益得到充分保障，保险交易的稳定性、安全性大大提高。这些对保 险消费者的利好消息很快会在保险业中传播并反馈， 从而在无形中激发了社会公 众潜在的保险需求。因此保险表见代理制度通过填平保险代理运行机制中的“陷 23 蔡晓卫： 保险表见代理制度分析 ， 浙江金融2003 年第 5 期，第 39 页。 13 阱” ，换取整个保险市场的良好秩序及系统循环的顺畅和动力，从而在整体上有 利于保险业健康发展。反过来看，如果没有保险表见代理制度，保险人对表见代 理行为不承担任何后果，致使被保险人的合法利益受损，降低保险代理的信用， 从而会严重阻碍保险业务的发展。 实质上， 如果保险公司对表见代理不承担责任， 那么投保人对保险代理人的审查将十分严格，通过保险代理人招揽的业务将锐 减，我国的保险业将很难发展起来。24保险业务的经营属于一种商业行为，固然 以追求经济效益的最大化为目的，但是也绝不能忽视保险业的社会管理职能。由 于保险人与投保人相比，在信息的占有和获取上更具有优势，投保人处于弱势地 位，现代社会人们越来越关注保险公司的社会责任问题，尤其是突出强调在发挥 保险社会保障管理和风险管理作用的同时，更应注意保护社会利益，而保险表见 代理制度的设立也正是社会要求保险公司注重发挥自身社会责任的体现， 有利于 提高保险公司的社会效益，进而促进保险市场的业务经营和发展。 综上所述，保险表见代理制度具有其特殊的意义和法律价值，有利于规范保 险市场秩序，提高保险业的诚信水平，通过进一步明确保险人和保险代理人在保 险表见代理关系中的责任，为保险代理交易的健康有序发展提供法律保障，从而 有力促进保险业的蓬勃发展。 3 . 4 表见代理原则在我国保险法中的适用 3 . 4 . 1 保险法对保险表见代理的规定 随着近些年我国保险市场的快速发展，保险代理人队伍越发壮大，无权代理 人或代理人越权与投保人签订保险合同的现象日益严重。 为保护善意投保人的利 益，保障保险市场交易安全，维护保险市场秩序，我国现行保险法第 128 条 第 2 款规定： “保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为， 投保人有理由相信其有代理权， 并已订立保险合同的， 保险人应当承担保险责任； 但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任” 。这一规定标志着我国立法 正式引入保险表见代理制度，是保险立法的一大进步。现行保险法于 2002 年修订，对原保险法中的相关规定作了颇多补充和修改。其中，表见代理制 度的引用，是此次保险法修改中一个引人注目的亮点，被有关人士称为“新 保险法将在规范市场、培育诚信方面发挥重要作用的最突出表现” 。25 24 王树森、梁振华： 论保险表见代理 ， 保险研究2004 年第 1 期，第 31 页。 25 徐明： 表见代理：天平倾向何方解读保险代理新规则的法律文本 ， 中国保险2003 年第 4 期， 第 4041 页。 14 3 . 4 . 2 对保险法第 1 2 8 条第 2 款的评述 通过将本条款对保险表见代理的规定，与合同法对表见代理的规定进行 对比，可以发现两者有很大的差异。 保险法仅对“保险代理人有超越代理权 行为”一种情形规定构成保险表见代理，而对“保险代理人没有代理权”或“代 理权限终止后”能否构成表见代理没有做出任何规定。但合同法第 49 条则 明确规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订 立合同”均可以成立表见代理。那么保险法所规定的“保险代理人有超越代 理权行为”是否包含了合同法上所规定的其他两种情形呢？还是保险法 表见代理的规定有其专门的立法意图， 只限定在超越代理权一种情形？这些都是 值得我们深思的问题。 有学者认为， 保险法所指的“有超越代理权限行为”应当是包括了合 同法所规定的三种情况，不仅仅是指其中“超越代理权”这一种情况；而也有 学者认为上述理解是不准确的， 即 “有超越代理权行为” 仅仅指 合同法 中 “超 越代理权”这一种情况，不包括其他两种表见代理情形。26那么到底哪一种观点 更科学呢？本人赞同第二种观点，理由简述如下：首先， 保险法作为以保险 关系为调整对象的特别法， 可以根据保险合同关系不同于其他民事合同关系的特 点，做出不同于合同法的特殊规定；其次， “有超越代理权行为”成立的前 提是必须存在合法的授权关系，即代理关系是真实存在的，而如果“有超越代理 权行为”包括了“代理人没有代理权”这种情况，则会引起逻辑上的自相矛盾和 混乱，本没有代理权，怎么会出现超越代理权的行为？第三，从保险法规定 保险表见代理制度的立法意图上看，是出于对平衡或者说兼顾保险人与投保人、 被保险人利益的考虑。第 128 条第 2 款中规定的“保险人可以依法追究越权的保 险代理人的责任”就可以反映出这一立法意图。由于保险业是我国的朝阳产业， 保险市场在我国还处于亟待扩展的阶段， 因此如果扩大保险人承担表见代理责任 的情形，可能会不利于保险行业的发展。因此保险法中引入表见代理制度不 仅仅是为了保护善意投保人的合法利益， 而且要限制保险人承担表见代理责任