（国际法学专业论文）知识产权领域反垄断法律问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 2 0 0 7 年8 月3 0 日通过的中华人民共和国反垄断法对知识产权权利的行使 设置了一个条款。但相比该领域在实践范围内层出不穷的问题而言，反垄断法的 相关规定并不能起到明确指引的作用，所以知识产权反垄断的立法工作仍有漫长 的路途需要我们探索。知识产权的垄断问题已经在国内外引起了各方面广泛的关 注。为了要实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，适应社会主义市场 经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，本文从知识产权与反垄断之间的对 立统一开始分析，介绍了几个主要国家及地区的知识产权的反垄断立法的规定， 同时阐述了我国知识产权领域的反垄断立法状况及存在问题。最后，从我国的现 实条件出发，在继续加强知识产权保护的同时探讨如何对与知识产权有关的垄断 或限制竞争行为加以适当的控制，并借鉴外国经验提出制定和完善知识产权领域 反垄断制度的立法建议。 关键词：知识产权；反垄断：立法 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t “p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n t i m o n o p o l yl a w a d o p t e da ta u g u s t3 0 ，2 0 0 7 ， t h e r ei ss t i l lal o n gw a yt og or e g a r d i n ga n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o ni nt h ef i e l do f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , d u et ot h ef a c tt h a tt h e r ea r en ow e l le s t a b l i s h e dr u l e sa n d r e g u l a t i o n si nt h i sr e g a r d i nt h ew o r l d ，t h em o n o p o l yo ft h ei n t e ll e c t u a lp r o p e r t yr i g h t p r o b l e mh a sa r o u s e dw i d ec o n c e r n i no r d e rt oa c h i e v et h eb r o a d e ra n dm o r es i g n i f i c a n t s o c i a li n t e r e s t s ，w h i c hr e p r e s e n t a t i v e sf r o mc o m p e t i t i o nr e q u i r e m e n t s ，a d a p tt ot h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i mm a r k e te c o n o m ya n dt h ef u t u r ei nt h ee r ao fk n o w l e d g e e c o n o m y t h i sa r t i c l eb e g i n w i t l lt h eo p p o s i t ea n du n i f o r m i t yb e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l y ，a n di n t r o d u c e st h ea n t i m o n o p o l y l a wo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t so ft h em a i nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，a n de x p o u n d st h ep r o v i s i o n si nt h e f i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h to fa n t i - m o n o p o l yl e g is l a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m s f i n a l l y , f r o mt h er e a li t yo fo u rc o u n t r y , i nt h ec o n d i t i o no fs t r e n g t h e n i n gt h ep r o t e c t i o n o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，d i s c u s s e sh o wt oc o n t r o lt h eb e h a v i o ro ft h em o n o p o l yo r r e s t r i c t c o m p e t i t i o nr e l a t i v e t o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dl e a r nf r o mt h e f o r e i g n e x p e r i e n c e ，a n dp o i n t e do u t ，i m p r o v ea n dp e r f e c tt h el e g i s l a t i o np r o p o s a l so f t h es y s t e m o fa n t i m o n o p o l yo ft h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；a n t i - m o n o p o l y ；l e g i s l a t i o n 1 1 绪论 绪论 第一节选题背景及意义 一、写作背景及意义 最近几年，随着我国对外开放的不断深入和经济全球化进程的不断加快，中 国市场的潜力正在吸引更多的跨国公司进入中国。现实情况看来，多数以高新技 术为核心的跨国公司已不再满足于单以知识产权之名为避风港行使自己阶段性的 排他权利，而是越来越把其作为消极限制竞争的的主要手段使用。一些国内外公 司利用其知识产权优势，采取法律手段垄断和抢占全球市场，设置各种技术壁垒 限制、排挤竞争对手，形成垄断。例如p c 软件巨擎微软的全球歧视性定价，2 0 0 9 年9 月1 8 日败诉的谷歌数字图书馆案，还有国内通信市场的巨头腾讯q q 的拒绝 开放a p i 实现互联互通的滥用垄断权行为。这些都在提醒我们对知识产权权利人 进行限制，维护正常竞争秩序的必要性。 知识产权一般被解释为“在一定时间内保护人类智力成果不受他人使用的权 利 。它起源于欧洲，我国正式采用“知识产权 的称谓，开始于1 9 8 6 年中华 人民共和国民法通则颁布后，但严格意义上的知识产权法律制度还比较短暂。 知识产权制度在推动技术传播，促进创新向全行业推广方面发挥着关键性作用。 保护知识产权已经是世界共识，这几年尽管知识产权的保护范围在逐渐扩大，但 我国司法实践上对其保护力度也在逐渐加强。一个健全的知识产权体系，应该是 既包括知识产权权利保护机制，也包括知识产权权利的制约机制。2 0 0 6 年6 月2 4 日全国人大常委会首次审议反垄断法草案时，国务院法制办主任曹康泰介绍说， 考虑到滥用知识产权已经成为大公司、大企业谋求垄断地位的重要手段，草案将 经营者滥用知识产权以排除、限制竞争的行为纳入适用范围。圆实际上这是在我国 反垄断法历程中首次正式提出了知识产权的反垄断问题。 。d a v i dv a v c r , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：t h es t a t eo f t h ea r t , 3 2v i c t u n i v w e l l l r e v i z l 1 2 ( 2 0 0 1 ) 。邓聿文“反知识产权垄断冲出跨国公司专利陷阱”f n 】载于中国青年报，2 0 0 6 年6 月2 9 日 黑龙江大学硕士学位论文 知识产权本质上虽然是合法的垄断权，保护的是权利人的私权。但权利人一 旦越过法律允许的范围，就可能出现垄断权扩张的后果，这样既背离知识产权制 度的初衷，又将妨碍技术创新和进步。知识产权反垄断问题正在国内外引起各方 面广泛的关注，为了要实现竞争要求所代表的更广大的社会公共利益，追随未来 知识经济时代的步伐和社会主义市场经济发展的要求，我们国家应该在继续完善 知识产权保护的同时，注意怎样对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适 当的控制。这是有着深远发展意义的。 二、写作目的 考虑到我国知识产权制度现实中的紧迫问题，我国相关立法的缺失及世界主 要国家和地区在相关方面的最新进展，本文在研究了美国、欧盟及日本对知识产 权的反垄断立法规制的情况后，将对我国现行立法中存在的问题进行梳理，并结 合司法实践中的个别相关判例，最后对我国相关立法提出比较详细的建议。以求 完善知识产权中的反垄断规制，维护我国市场中竞争与创新的平衡。 第二节国内外研究现状 一、国外研究现状 知识产权的发展与保护程度与对滥用知识产权的行为的控制力度是成正比 的。美国、欧盟和日本作为世界上经济科技最发达的地区，知识产权保护水平非 常高，同时，他们也非常重视对知识产权滥用进行反垄断规制。 在美国，关于反垄断法的一般性成文法有谢尔曼法、联邦贸易委员 会法、 克莱顿法等。另外，美国执行反垄断法的行政机关主要是司法部和 联邦贸易委员会，它们也制定了一系列与知识产权反垄断相关的政策，例如2 0 世 纪7 0 年代的“九不原则 ( t h e “n i n en o n o s ) ，1 9 7 7 年和1 9 8 8 年的国际 经营活动中的反托拉斯实施指南，1 9 9 5 年的 知识产权许可的反托拉斯指南， 1 9 9 5 指南已经相当详尽与完备，且可操作性强。接下来2 0 0 7 年4 月发布的反 托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争的报告，则强调了在涉及知识产权的 绪论 领域执行反托拉斯法时要维护竞争与知识产权之间的平衡，以达到既鼓励竞争又 激励创新的目标。 欧共体竞争法的基础性法律渊源是欧共体的第八十一条和第八十二条。欧共 体委员会在1 9 8 4 年发布了专利许可协议集体适用欧共体条约第8 1 条第3 款的 第5 5 6 8 9 号条例，1 9 9 6 年颁布了技术转让协议成批豁免规章( 简称( 2 4 0 9 6 号规章) ，2 0 0 4 年还同时发布了欧共体指南。该指南主要采纳了 经济分析的方法，其详尽程度超过美国，可操作性亦非常强。 日本于1 9 6 8 年发布了日本国际许可证贸易的反垄断法，1 9 8 9 年发布了关 于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针，1 9 8 9 年方 针归纳出了三种主要限制类型：第一，原则上属于不公正交易方法并不合法的 限制：第二，在某些情况下属于不公正交易方法并不合法的限制：第三，原则上并 不属于不公正交易方法的限制。日本公正交易委员会经过广泛征求意见，于2 0 0 7 年9 月2 8 日颁布了知识产权利用的反垄断法指南。该指南明确了执法机 关在处理相关问题时应采取的一般态度，原则以及案例指导，对公民，尤其是知 识产权权利人提供了较为确定、明确的引导，使其对自己的行为有一个比较正确 的预期。 二、国内研究现状 2 0 世纪末，以信息技术为核心的高新技术产业改变了传统的产业格局，成为 国家经济发展的重要支柱。各国的大型企业利用知识产权制定了许多公有标准和 私有协议，不仅阻碍了新技术的开发与利用，并且间接威胁到了我国的经济安全， 制定知识产权领域的反垄断立法是应对威胁的最有利手段。我国一般有三个部门 法的学者研究知识产权中的反垄断问题：对于知识产权学者来说，此问题属于超 出知识产权范围来行使知识产权的滥用问题：对于反垄断法学者来说，此问题属于 反垄断法适用的一个特殊领域，特殊在知识产权本身由于国家法律的授权，本身 构成一种垄断：而对于国际经济法的学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商 业惯例。 黑龙江大学硕士学位论文 在协调知识产权与反垄断法的关系时，一方面知识产权要对其所确认的独占 权进行自我限制，另一方面，反垄断法也要对行使知识产权所产生的限制竞争的 后果给予一定的宽容，以达到一种创新与竞争的利益平衡。我国反垄断法第 5 5 条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为， 不适用本法：但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 此外，在反不正当竞争法、对外贸易法、最高人民法院关于审理技术合同 纠纷案件适用法律若干问题的解释中都有不同侧重的规定。从我国现行的与知 识产权有关的反垄断法律规范来看，虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为 作了一些直接或间接规定，但是这些规定不完整，不明确，并不是专门从反垄断 法的角度对此做出明确规范的，而是散见于相关的单行法律法规之中。从其内容 来看，迫切需要明确其原则和方法，并根据目前我国的执法状况加以更新、完善。 第三节写作思路 本文综合运用各种方式，从知识产权与反垄断之间的对立统一开始分析，介 绍了几个主要国家及地区的知识产权的反垄断立法的规定，同时阐述了我国知识 产权领域的反垄断立法状况及存在问题。从我国的现实条件出发，借鉴外国经验 提出完善知识产权领域反垄断制度的立法建议。具体来说： 第一部分，在介绍了垄断及反垄断法的基本的制度，及知识产权制度的理论 认识后，提出了知识产权与反垄断之间对立统一的原理，并阐述了知识产权与反 垄断法产生冲突的几种具体行为。 第二部分，介绍分析了世界上主要国家及地区关于知识产权的反垄断法律规 定。包括美国2 0 0 7 年4 月发布的反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争 报告，及欧共体条约、欧共体理事会和委员会发布的条例与通告以及欧盟法院对 竞争案件的裁决和法律判决，日本公正交易委员会2 0 0 7 年9 月2 8 日颁布 知识 产权利用的反垄断法指南等等。 第三部分，分析了我国在知识产权反垄断的相关规范及存在问题。从知识产 权领域反垄断的立法价值观为出发点，主要介绍散见于合同法、民法通则和专利 绪论 法等法律规范。引出我国现行立法所存在的主要问题。 第四部分是本文的重点，总结了知识产权的反垄断立法的现实意义及紧迫性， 借鉴主要国家及地区的立法经验，就如何从反垄断法的角度对与知识产权有关的 垄断或限制竞争行为进行立法规制，制定并完善我国专门的反垄断法在知识产权 领域的实施细则进行详细的分析阐述。 总的说来，反垄断法应该为企业之间开展公平的竞争寻求一条平衡的创新之 路，为创新提供压力( “大棒 ) ，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新； 而知识产权保护则通过授予和保护重要但有限期的市场支配力( 垄断力) 来奖励 在创新上的投资，为创新提供动力( “胡萝t - ) 。如此看来，若要在二者间寻找 一个平衡点，我国知识产权的反垄断法的建立与完善已迫在眉睫。 本章小结 知识产权反垄断问题正在国内外引起各方面广泛的关注，为了要实现竞争要 求所代表的更广大的社会公共利益，追随未来知识经济时代的步伐和社会主义市 场经济发展的要求，我们国家应该在继续加强知识产权保护的同时，注意怎样对 与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。本章从选题背景及意义， 国内外研究现状及写作思路三个部分对知识产权反垄断问题进行了框架性的论 述。 。王先林中国反垄断法应如何对待知识产权n 题i j 科技与法律2 0 0 7 年第3 期第3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章知识产权与反垄断的基本理论 第一节知识产权制度的理论认识 一、知识产权概述 知识产权( i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ) 是近代商品经济和科学技术发展相结合 的产物，指的是人们对其智力创造的以知识产品形态表现的成果依法应当享有的 民事权利。 “知识产权 这个术语是个外来语的意译。一种说法是在1 7 世纪中叶由法国 的卡普佐夫( c a r p z o v ) 等人最先提出的：另一种说法是说最早出现在1 8 世纪中叶 的德国。我国将其译为“知识产权”始于1 9 7 3 年，中国国际贸易促进会代表团首 次出席世界知识产权组织( w i p o ) 的领导机构会议，回国后所写的报告中，首次 将这个术语译为“知识产权 ，沿用至今。 二、知识产权制度的理论依据 ( 一) 知识产权的权利来源 有关知识产权制度的理论基础，现有的理论有以下几种：( 1 ) 利益补偿说， 该论点认为知识产权是对发明者在发明活动中所付出的劳动的补偿，即发明者的 薪水：( 2 ) 自然权利论，该理论认为，知识产权权利人对自己的意识和发明本该 拥有排他权利，这是一国公民不可剥夺的自然权利：( 3 ) 鼓励说，认为建立知识 产权是为了鼓励创造和发明，促进社会进步：( 4 ) 公益说，认为知识创造往往侧 重于是为了社会作贡献，创造者理所当然应得到一些特殊的权利 首先，知识产权的形成不全是一种天赋的自然权利。天赋权利理论认为，由 于人对自身享有天赋权利，对于自身产出的思想当然也天然地享有权利，从而著 作权和专利权、商标权的取得都是由于天赋。但这种认识是把有关特权的观念不 适当的推广到知识产权上来了，实际上知识产权不是随着知识成果的产生自然而 然地形成的，其一它必须凭借一定法域，这就是知识产权的“法律性 或“行政 第一章知识产权与反垄断的基本理论 许可性”，第二，基于自身的创造性劳动的知识成果并不都成其为知识产权，第三， “按照产权理论和英美的财产法传统，权利是慢慢演进形成的，一项权利的界定 和有效很大程度上取决于权益人保护该项权益的努力和他人企图分享该项权益的 努力。这些努力都是有成本的，所以并没有什么天经地义的权利可言。 其次，知识产权法律制度是对创造性劳动进行补偿的制度，因此，财产权的 劳动说是适用的。洛克的财产权的劳动说理论认为：在最初，只要有人愿意对于 原来共有的东西施加劳动，劳动就给予财产权。然而不同的是，知识产权制度保 护的是在竞争中胜出的劳动，而不是一切劳动。 总之，知识产权法律制度不同于传统的财产权，它更主要的是现代社会广泛 存在的、多样性的人的权利之间博弈的结果。 ( 二) 知识产权制度的公益性和私益性 知识产权法律制度具有高度的私益性，表现在它赋予其权利人充分的财产权 益。但是我们要正确的看待其公益性和私益性的辩证关系：知识产权制度体系的 存在价值首先在于它高度的公益性，但两者不单单表现为目的与手段，在一定情 况下更是相通的。 知识产权制度正是遵循的经济理性原则，它以利益原则为人的行为原则，而 权利人对个人利益的追求则被视为社会前进的动力来源。在这里公益与私益的统 一则是通过自由市场机制这只“无形的手 达到的。亚当斯密在其名著国富论 中曾指出，各个人追求自己的利益，“往往使他能比在真正出于本意的情况下更有 效地促进社会的利益。 首先，知识产权制度是以公益性为基础的。如前一问题所阐述的权利来源中 有三种理论基础都有关于知识产权制度的公益性问题，也可以理解为知识产权产 生的基础为其公益性。其中公益说和鼓励说同时认为，知识产权制度是以制度的 形式肯定了“发明家的薪水 ，有利于社会生产力的进步。而利益补偿说则是把公 。王怡软件财产要不要适可而止? i j 】2 0 0 1 年1 2 月2 7 日南方网2 l 世纪经济报道 。i 英】洛克，叶启芳，瞿菊农译，政府论 m 北京 商务印书馆，1 9 6 4 年第1 9 页 oi 英】亚当斯密：郭大力、王亚南译国富论t 册i m 商务印书馆1 9 7 9 年版第2 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 益性作为潜在基础的。其次，知识产权法中私益性往往作为公益性的手段存在， 公益性和私益性的充分结合是它的特色。知识产权的私益性是很强的，知识产权 是高度的权利和高度保护的权利，它是高度的权利体现在它的垄断性方面，它的 高度保护的权利体现在对侵权的预防和打击力度较高。所以，知识产权制度对于 私益性做出了各方面约束是为了更好的实现公共利益。 知识产权制度正是通过利用公益与私益的辩证关系，做出了有利于经济和科 学技术高速增长的制度创造。它虽然不是尽善尽美的，但是它确具有高度的合理 性，是迄今为止最为伟大的制度创造之一。 ( 三) 知识产权制度的经济分析 在知识产权制度的理论根据问题中，经济学的解释是十分有效的，因为经济 行为的特点是选择稀缺商品的最佳利用方式，以满足需要，这就使人能够发现某 种合乎经济理性的行为模式。知识产权制度是建立在“经济人的假设基础之上 的特殊的利益驱动机制，是以经济理性为理性基础的，是一套行之有效的利益驱 动机制，表现在： 知识产的交易成本包括开发成本、监控成本、市场化成本。只有最终收益有 可能超过三项成本的总和，知识产才是积极财产，是人们愿意创造和拥有的财产。 现代知识产权制度较之传统的知识财产制度更有利于提高知识产的确定性和知识 产权的完整性：( 1 ) 现代知识产权制度有利于降低知识产的开发成本( 2 ) 现代知 识产权制度有利于降低保护知识产的成本( 3 ) 现代知识产权制度有利于风险分担。 总之，通过建立知识产权和其他相关的法律制度，知识产的交易成本明显减 少、潜在的收益明显增加，知识成为人们最想要拥有的财产之一。 三、知识产权的特征 基于上面对知识产权的理论根据的分析，我们可以很容易找出知识产权与有 。龙文懋著知识产权法哲学初论【m 1 人民出版社2 0 0 3 年版第1 2 3 页 。龙文懋论知识产的稀缺性和可界定性【j 】首都师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期 第一章知识产权与反垄断的基本理论 形的财产之间的不同之处，从而得出知识产权的特征，包括：( 1 ) 无形性，使之 与一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开( 2 ) 专有性( 又称为排他性， 垄断性) ( 3 ) 地域性( 4 ) 时间性( 5 ) 可复制性。 为什么知识产权具有垄断性? 知识产权是推动社会进步发展，经济的兴旺活 力而作出的一项重要的制度设计。但从法理上看，在未经权利人同意，任何人都 不得使用其权利客体。既通过对权利客体的排他性授权，防止了权利人人力与物 力的徒然消耗，另外也增添了其继续创造的积极性。知识产权正是为了鼓励创造 而依法授予知识产权权利人一定程度的垄断权，这自然而然成为它的特征之一。 第二节垄断及反垄断法的基本制度 一、垄断概述 “垄断 一词英文为“m o n o p o l y ，本意含有“垄断、专卖、独占、独占者、 专利权 之意。如今4 0 岁以上的人了解“垄断 一词可能都是从列宁的帝国主 义是资本主义的最高阶段一书中获得最初印象的，并且都是一个很坏的印象。 其实垄断在中国古已有之：如孟子公孙丑下中的记载：“古之为市也，以其 所有易其所无者，有司者治之耳。有贱丈夫焉，必求垄断以登之，以左右而罔市 利。但各国的垄断法中却没有关于垄断的标准定义，大都是处理不同问题时偏重 不同的角度定义。一般认为，反垄断法规制的垄断有垄断状态和垄断行为之分， 前者指主体在经济活动中阻碍或限制竞争的状态( 垄断状态) ，后者则表现为各种 具体的阻碍或限制竞争的行为( 垄断行为) 。 垄断状态，又称市场优势地位、垄断结构等，是指在同一目标市场上因经营 者数量少、缺乏竞争而产生的市场问题：垄断行为，是指具有市场支配地位的企业 滥用其优势地位或以谋求获得垄断利益为目的而从事的限制竞争行为。 前者体现 为搭售、过高定价和强制交易等：后者体现为订立固定价格、合并、瓜分市场等。 o 任大援刘丰注释孟子 m 甘肃s 甘肃民族出版社，1 9 9 5 版第9 4 页 o 王先林略论反垄断法所规制的垄断， n 青年论坛2 0 0 4 年第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 我国反垄断法第2 条规定的垄断行为包括：“( 一) 经营者达成的垄断协议：( 二) 经营者滥用市场支配地位：( 三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集 中。 目前，大多数国家并不认为单纯的垄断状态本身违法，而是在考虑市场结构 的基础上，重点关注市场主体的垄断行为。即反垄断法“反 的更多的是垄断组 织的垄断行为。 二、反垄断法的理论基础 市场经济体制的国家诞生发展的反垄断法是历史的必然选择。察看反垄断法 发展的过程及整个体系，我们可以了解到经济学基础和法学基础是反垄断法的两 大理论基础。 ( 一) 经济自由主义理论 被称为经济学之父的亚当斯密( a d a ms m i t h ) ，创始了经济自由主义理论。 他对政治经济学的最大贡献就在于他比前人更为彻底地阐述了经济发展中的“自 由放任主义 的原则。在其代表作国富论中，自由市场对经济的调控被生动 地称为“看不见的手”，而国家的干预则被称为“看得见的手 。他认为，要达到 国强民富的目标，国家需要建立一种“看不见的手”和“经济人 充分发挥作 用的市场机制，既需要设立的是一种充分竞争的经济模式。美国以该理论为依托 于1 8 9 0 年颁布了反垄断法，随后日、德反垄断法规先后子1 9 4 7 和1 9 5 7 年相继颁 布。 ( 二) 经济民主主义理论 经济民主主义与经济自由主义的关系十分紧密。经济民主主义是以经济平等 和企业的经济机会均等为核心内容的。 一般而言，当政治权力缺少相制约的力量 时，非常容易出现独裁和败落，进而危害到社会的前进。如此经济上权力若缺少 了相制约的力量时，形成垄断，则非常容易出现垄断者阻碍、制约竞争的行为， 从而破坏自由市场的竞争秩序。而且，经济上的垄断不单会破坏经济上的自由和 。李昌麟主编经济法学i m i 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第4 4 页 。1 日l 我妻荣著经济利益和统制立法【m l ，有斐阁出版第2 2 7 页 第一章知识产权与反垄断的基本理论 民主，它会进一步蔓延到经济领域。如美国参议员谢尔曼在对以他的名字命名的 谢尔曼法所作的说明所指出的那样，“如果我们不能忍受政治权力的皇帝，我 们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈 服于一个皇帝，我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定这种商品价格的贸易大 亨。 二战后，许多国家纷纷以二者为依据制定本国的公平竞争法，使经济自由 主义与经济民主主义形成了一股潮流。 ( 三) 法学理论基础 经济法理论的产生与发展是反垄断法产生的法学理论基础。虽然空想社会主 义者摩莱里( m o r e ll y ) 在其代表作自然法典一书中第一次提出了“经济法 的概念。但事实上，经济法并非出现于经济法概念提出以后，而是古以有之。但 经济法作为一种独立法律力量的开头，或者说现代意义上的经济法的产生，则是 在人类社会进入资本主义社会以后的事情。 资本主义发展到垄断阶段后，自由竞争的结果导致了生产与资本的日益集中， 当集中达到一定程度时即形成了垄断，垄断化的同时又有可能限制或阻碍竞争。 但这时候，民法作为社会经济生活的惟一调控者已然毫无办法，因为垄断的形成 和实施，正是以其为媒介的。此时，作为经济法重要组成部分的反垄断法就责无 旁贷地肩负起对民法调整后的社会秩序的问题进行再次调整的历史使命。圆可见， 现代经济法理论的形成与发展为美国、日本、德国等制定本国的反垄断法奠定了 法学上的理论基础。事实上，德、日现今已成为现代经济法最发达的国家。 三、反垄断法的基本制度 素有“经济宪法之称的反垄断法，一般是包括禁止滥用市场支配地位、垄 断协议制度、禁止经营者集中三部分。学界普遍的观点认为，此三者并行构成反 垄断法立法的三大支柱。 。21c o n g r e s s i o n a lr e c o r d2 4 5 6 1 z 18 9 0 o 曹士兵著反垄断法研究l m 】法律出版社1 9 9 6 年版第4 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 滥用市场支配地位 市场支配地位，是德国及其他一些欧盟国家反垄断法律制度的概念，也被称 为控制市场的地位、市场的优势地位、垄断力、独占、经济优势、垄断状态等。 企业通过合法的竞争首先确立其优势，并逐渐扩大其所控制的相关市场份额，当 其份额到达一定数量或是超过一定的比例，既认定取得市场支配地位，但市场支 配地位的获得并不意味着反垄断法的必然管制。滥用市场支配地位，是指处于市 场支配地位的经营者所实施的，能够影响市场支配地位的行为，这要求一方面其 行为的实施主体必须具有市场支配地位，另一方面取得市场支配地位的主体所实 施的滥用行为对市场竞争和发展造成了一定程度的损害。反垄断法设立这个制度 的目的在于防止处于市场支配地位的企业滥用其优势地位，使其他的竞争者能够 享有充分的竞争自由。 ( 二) 禁止垄断协议制度 垄断协议，在一些国家和地区又被称为限制竞争协议，在德国称为“卡特尔”， 欧盟称为“限制竞争协议 ，美国的法律将其描述为“合同、“联合 、“共谋”。 所谓垄断协议( 限制竞争协议) ，是指两个以上的经营者以协议、决议或者其他联 合经营的方式实施的排除、限制市场竞争的行为。由于垄断协议既可以发生在处 于同一经济层面有着直接竞争关系的经营者之间，也可以发生在不存在直接竞争 关系的上下游经营者之间，以参与的主体之间的关系，可以将垄断协议分为横向 垄断协议和纵向垄断协议。有些国家的法律明确将垄断协议做以上区分，如德国、 俄罗斯等：大部分国家在立法中不做区分，但在司法实践中对这两种垄断协议区别 对待，如美国、欧盟等。我国的反垄断法没有明确提出横向垄断协议和纵向垄断 协议的概念，但在相关规定中实际做出了分别的规定。 ( 三) 禁止经营者集中制度 禁止经营者集中，在一些国家和地区的反垄断法中又被称为控制企业合并。 经营者集中，也被称作经济力集中、结合、合并、兼并、并购等，是指企业间为 了达到某种经济目的而通过一定的方式和手段所形成的资产、人员或资产及人员 的整合。其主要方式为：企业合并、企业收购、企业委托经营( 联营) 、企业的间 第一章知识产权与反垄断的基本理论 接控制等等。 第三节知识产权与反垄断的关系 从本文对反垄断和知识产权基本制度的分析阐述，不难发现知识产权与反垄 断之间存在着对立统一的关系。知识产权与反垄断是对立的，首先，知识产权的 基本性质是民事权利，为私权，而反垄断法是社会本位的公法，又被称为“经济 宪法”。其次，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商 品而拥有的一种垄断顾客的权利。 知识产权垄断一直被认为是一种合法垄断， 而反垄断法的基本使命即是反对垄断，维护竞争。不管这两处的“垄断 含义是 否一致，两者间存在着实际上冲突是可能的。当权利人凭借合法垄断谋求非法利 益，又或者非法扩大其法定排他性的范围，不但会带来实际上的冲突，而且也偏 离了两大法律制度的合理目标。因此，可以得到以下结论：知识产权保护在现实 中的实际冲突是由知识产权权利人的行为而引起的。 知识产权的获得与行使是两个问题，而我们要讨论的反垄断法对知识产权的 制约并不针对权利自身，而仅仅表现在行使问题上。例如，在美国微软垄断案中， 地方法院并没有接受微软提出的微软行为受美国知识产权法保护这样的理由。法 院指出：著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生权益：如果销 售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展 到另一市场上，就会引起法律责任：在著作权被用作垄断计划的一部分时，著作权 并不能使权利人免受反托拉斯调查。法院认定微软将版权作为非法垄断的手段， 故需适用反托拉斯法。圆微软的抗辩理由不成立关键在于：尽管是具有优势地位或 垄断地位的公司，若跨越了合理界限不适当的运用其行为，就超出了知识产权的 保护范围，而将受到反垄断法的限制。 其次，知识产权与反垄断法又是统一的，相互补充的，两者统一于目的与功 能。但知识产权是私权，其首要目的在于鼓励创新从而最终提高消费者福利，但 。廖正衡等译1 日】富田彻男市场竞争中的知识产权【m 葱务印书馆2 0 0 0 年版第1 3 页 王晓晔主编经济全球化下竞争法的新发展l m 】| 匕京：社会科学文献出版社2 0 0 5 年版第4 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 它也具有重要的公共利益目的：反垄断法为公法，首要目的在于促进公平、自由的 竞争，同时也激发经济主体的创造性，繁荣经济和贸易，从而造福一般民众。应 该说，两者的根本目标是一致的。美国司法部反垄断局局长宾格曼曾经分析过的 “知识产权与有力的反托拉斯政策在促进共同创新的共同目的上是同一枚硬币的 两面。一即两者统一于鼓励创新，促进竞争，保护消费者的目的。在知识产权与 反垄断法相遇时，对两者进行协调，不仅面临着眼前利益的冲突，更要解决好长 期利益与短期利益的冲突。两者在历史上经历了对立时期，现在进入互补时期， 各国开始建立和完善两者的制度。从根本上来说，反垄断法介入知识产权领域正 是为了协调好两者的辩证关系，向着相同目标携手。 第四节知识产权垄断行为 知识产权制度与反垄断制度之间的连接点是知识产权的滥用。权利滥用的实 质是权利人不适当地扩张了其所享有的权利。一般认为，构成知识产权滥用的三 个构成要件是：( 1 ) 违反权利不得滥用原则( 2 ) 以取得垄断地位或垄断收益为目 的( 3 ) 对市场竞争具有危害性。知识产权滥用行为，“是相对于知识产权的正当 行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围 或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的 情形 。 随着知识产业的迅猛崛起和发展，在获取巨大利益回报的同时，知识产权的 垄断行为带来的消极后果也大大超过以往。所以，为了正确区分知识产权的正当 行行使与垄断行为，本文将介绍了学界通常采用的知识产权的垄断行为分类： 一、滥用市场支配地位的行为 市场支配地位，是指一个或者几个经营者在特定市场内拥有排除、阻碍竞争 或者调控价格的能力。当企业在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决 。s e ea n n ek b i n g m a n , mr o l eo f a n t i t r u s ti ni n t e l l e c t u a l 脚嗍a d d r e s s e db e f o r et h ef e d e r a lc i r c u i t c o n f e r e n c e z j u n e l 4 ，19 9 4 。王先林知识产权与反垄断法【m 1 法律出版社2 0 0 1 年版第9 2 页 第一章知识产权与反垄断的基本理论 定产品产量、价格和销售等各方面的控制力时，一般认为该企业获得了市场支配 地位。在知识经济时代，企业所具有的经济实力在很大程度上取决于其所拥有的 知识产权，加上知识产权本身的垄断属性，很多拥有大量知识产权的企业相应也 获得了市场支配地位，因此涉及知识产权的垄断或限制竞争行为也大量涉及市场 支配地位的滥用，需要适用禁止滥用市场支配地位制度。判断一个企业的行为是 否属于滥用市场支配地位时，首先应界定该企业是否具有市场支配地位，其次再 考虑该行为是否滥用其市场支配地位。 在实践中，滥用知识产权而受到反垄断法规制的行为，主要包括： ( 一) 搭售行为( t i e i n ) 通常情况下，搭售是指消费者如果要从供应者处获得产品a ，必须同时购买产 品b 。即购买产品b 是购买产品a 的条件。从知识产权滥用角度看，搭售是指权利 人将拥有知识产权的商品和其他几中商品捆绑在一起进行销售，消费者不同意搭 售，则被拒绝供应所需要的产品。消费者所需的服务或产品称为结卖品，捆绑与 之一起的服务或产品称为搭卖品。搭售是滥用市场优势地位的重要形式，包括“一 揽子搭售 和“有必要条件搭售 两种形式。但相同的是都强制消费者在购买一 个具有知识产权产品时被动地购买一个或多个无关的产品。这样不但损害了消费 者的自己选择权，对竞争对手也造成了较大的打击。正如有的学者所言：“搭售的 经济恶果不是源自单纯的两种商品或服务的捆绑，而是源自此种捆绑涉及的强制 性。 如1 9 8 4 年的i b m 案中，i b m 将其主存储器与3 7 0 系统中央处理器捆绑销售。 ( 二) 拒绝许可行为( r e f u s a lt os u p p l yo rl i c e n s e ) 拒绝许可是指权利人凭借自己的专用权或垄断权，无正当理由拒绝给予他人 合理的使用许可，从而阻止有效竞争以达到巩固和加强自己垄断地位的行为。许 可或不许可他人使用其权利客体，是权利人的一项专有权，根据民法的意思自治 和合同法上的合同自愿原则，拒绝许可他人使用其权利客体并不违法。但自由是 有限度的，并不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为从而受到反垄断法规制的 可能性。如果权利人的拒绝许可行为存在歧视，一般认为此种行为构成优势地位 j a yd r a t i 盯j r 知识产权许可上【m 】王春燕等译。清华大学出版社2 0 0 3 年版第4 7 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 的，会对下游市场的竞争者造成竞争的不公平，甚至阻碍潜在竞争者的进入，形 成市场进入壁垒，从而限制了下游市场的自由竞争。目前，跨国公司在我国市场 上涉及知识产权拒绝许可的情况也是时有发生的。 权利人拒绝许可他人使用其权利客体的情况有两种原因：其一目标在于排除 竞争对手进入其服务或产品的领域以避免正面竞争：二是在排除相邻领域上的竞 争，从而保护与其关联者的市场收益。知识产权拒绝许可行为也比较常见，以我 国在这方面的遭遇为例，1 9 9 9 年6 月，6 c 向全球发表了关于“d v d 联合许可 的 联合声明，使我国企业遭受了巨大的经济损失。 ( 三) 价格歧视行为( p r i c ed i s c r i m i n a t i o n ) 价格歧视，也称为歧视性定价。知识产权行使中的价格歧视是指权利人在提 供服务或产品时，对不同客户采用的非理性且无任何原因的差别价格。欧盟条约 第8 2 条规定：“在相同的交易情形下对交易对象适用不同的交易条件，致使其处 于不利的竞争地位的 ，其中就包括价格歧视行为。价格歧视行为明显违法了自由 市场的公平性原则，使买卖双方的交易机会出现明显差异，多表现在跨国公司的 滥用行为上。对待价格歧视问题，在原则上还是要适用竞争法上有关价格歧视的 一般分析方法来处理。 ( 四) 掠夺性定价( p r e d a t o r yp r i c i n g ) 掠夺性定价，又称为劫掠性定价、掠夺价。掠夺性定价在中国往往称之为低 价倾销，它是价格歧视的一种，有时也称为掠夺性定价歧视。其行为特征是企业 依靠其优势地位，以低于成本的价格售出商品，扰乱基本的竞争秩序的行为。行 为人通过这一行为吸引消费者，给竞争对手造成沉重打击甚至被迫退出市场，并 且新的竞争无法展开。一旦达到控制目的后，就会提高价格，给市场造成巨大打 击。掠夺性定价一般包括两种类型，一种是地区性掠夺性定价行为，一种是产品 性掠夺性定价行为。如，美国诺顿杀毒软件在我国市场的每套价格是2 8 0 元。这 家公司为了迅速占有市场，曾采用的促销手段是用户只要用其他公司任何品牌的 杀毒软件，另加5 9 元就可换取最新的诺顿软件产品，对国内众多的杀毒软件企业 第一罩知识产权与反垄断的基本理论 产生了重大影响。 ( 五) 垄断高价( e x c e s s i v ep r i c i n g ) 垄断高价是指知识产权人以高于在正常的竞争状况下可能实行的价格来许可 技术标准，因而使企业获得超额的垄断利润。在通常意义下的产品销售行为中， 通过垄断高价谋取超额利润的行为，是明显的滥用支配地位行为。然而，知识产 权所有人的过高定价是否为反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的一种形式还存 在一定的争议。对于知识产权而言，由于先期投入的人力物力较大，市场因此允 许企业选择一个高于成本的定价，以此来鼓励技术创新。但当价格严重背离市场， 就有可能进入反垄断法的领域。在中国，微软产品( 享有著作权的软件作品) 的 过高定价也是人们指责微软在中国垄断的一个重要方面。 二、知识产权许可中的联合限制竞争 联合限制竞争行为也是反垄断法中所规制的反竞争行为中的三大核心内容之 一，是指两个或两个以上的企业，通过合同自治的种种形式，共同对竞争对手施 加影响以破坏市场竞争秩序的行为，相对于其他两者，联合限制竞争是一种非结 构性垄断行为。知识产权行使中最常见的行为是许可，即由知识产权人在保留所 有权的前提下，以一定的条件允许他人使用其知识产权的行为。 根据知识产权许可协议的当事人为许可人和被许可人，他们之间一般是处于 横向关系还是纵向关系之中，可以把限制竞争行为分为两类： ( 一) 知识产权与横向协议限制竞争 知识产权行使中涉及横向限制竞争的行为包括：交叉许可、联合协议和多重 联营等，这些都是与知识的特点密切相关的限制条款。交叉许可、联合协议和多 重联营等做法本身并不违反反垄断法，而且在知识产权运用中也属常见行为。这 些行为中既有某些合理的因素，但也可能被滥用来不正当地限制竞争，因而受到 竞争执法机构的关注。例，专利权人，特别是具有竞争关系的相关当事人，利用 这些做法进行合谋、联合或不合理地限制竞争的其他行为的，就可归入反垄断法 。王先林，寿步，王莉萍。“跨国公司在华知识产权滥用”【j 】载于商务周刊，2 0 0 5 年5 月 黑龙江大学硕士学位论文 规制范围。 ( 二) 知识产权与纵向协议限制竞争 当许可合同当事人双方是一种互补性的经济关系，如一方从事特定技术的开 发研究，另一方使用其技术进行生产经营活动，则他们之间存在纵向协议关系。 包括排他性销售，转售价格限制，歧视性价格折扣等典型形式。面对纵向协议限 制竞争必须清楚分辨当事人之间的经济关系，因为许可协议中的横向与纵向关系 有时不是一目了然的，并分辨纵向协议对相关或上下游产业自由竞争所产生的影 响。 在反垄断法中，纵向限制一般比横向限制对竞争的影响小，因此，对纵向限 制行为来说，除少数行为属于本身违法外，大多数情况下则是实行