（马克思主义基本原理专业论文）我国银行业商业方法的专利法保护问题研究.pdf

摘要 论文题目：我国银行业商业方法的专利法保护问题研究 学科专业：马克思主义基本原理 研究生：刘磊签名： 指导老师：康建辉教授签名： 摘要 随着科学技术的不断发展，计算机技术和电子商务的应用范围更为广阔。在作为金融 领域重要组成部分的银行业，商业方法专利成为国内外银行业竞争的焦点。2 0 世纪9 0 年 代，美国首先以判例形式承认商业方法的可专利性，出于对自身利益的考虑，日本和欧洲 各国调整了相应的法律法规，对商业方法实施专利保护。 根据我国对世贸组织的承诺，我国银行业已经于2 0 0 6 年底对外资全面开放，银行业 的竞争呈现以开放性竞争为主的局面。国外许多金融机构纷纷采取专利战略，把申请商业 方法专利作为谋求自身发展的重要途径，目前国外银行业在商业方法专利领域已经取得显 著的成果，增强了竞争优势。 在各国对商业方法实施专利保护的国际背景下，我国银行业由于缺乏专利保护意识， 投入的研发资金偏少，专利研发能力不足，导致在商业方法专利保护方面与发达国家尚有 很大差距。长期以来，知识产权保护成为国内银行业发展的一大障碍，与银行新业务息息 相关的商业方法专利保护更是其发展的短板。面对国外银行业强大的竞争压力，我国银行 业发展的关键在于迅速提高自身的创新能力、树立核心的竞争优势。因此，研究银行业商 业方法的专利保护问题具有极其重要的理论意义和现实意义。 本文考察了美、日、欧诸国的商业方法专利保护的现状，并对各国商业方法专利保护 的情况进行了分析，承认商业方法的可专利性并分析了商业方法专利的法律价值和经济价 值，从立法层面、专利审查的相关行政管理部门方面及银行业自身方面分析了我国银行业 商业方法专利保护存在的问题，为完善我国银行业商业方法专利保护，基于我国在银行业 商业方法专利保护方面存在的问题，分别针对立法、行政管理、银行业提出应对竞争的策 略和建议，以期对银行业商业方法的专利法保护有所裨益。 关键词：银行业；商业方法；专利保护 西安理工大学硕士学位论文 i i t i t l e ：s t u d yo ft h ep r o t e c t l o no fb u s i n e s sm e t h o dp a t e n t l nc h i n e s eb a n k i n gl n d u s t r y m a j o r ：t h er e s e a r c ho fm a r x i s m i nt h ec h i n e s ec o n t e n t n a m e ：l e il i u s u p e r v i s o r ：p r o f j i a n h u ik a n g s i g n a t u r e ：l 丛生丝 f、 s 。g n a t u r e 些蛐罗 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o m p u t e rt e c h n o l o g ya n de l e c t r o n i cc o m m e r c e ，t h er a n g eo f c o m p u t e rt e c h n o l o g ya n de l e c t r o n i cc o m m e r c eh a sb e c o m em o r eb r o a d l y t h ec o u r to f c u s t o m sa n dp a t e n ta p p e a l s ( c c p a ) f i s tc o n f n - m e dt h eb u s i n e s sm e t h o da sak i n do fn e w p a t e n tt h r o u g ht h el e g a lp r e c e d e n ti nt h e19 9 0 a c c o r d i n gt ot h e i rb o d yb e n e f i ta n dt h e p r o s p e c t i o no fn e t w o r ke c o n o m y , j a p a na n d m o s to fe u r o p ec o u n t r i e sb e g a nt oc o n f i r mt h en e w p a t e n tb ya d j u s t i n gt h er e l e v a n tp o l i c i e sa n dl a w s a tp r e s e n t ，t h ec r e a t i v i t yd e t e r m i n i n gc r i t e r i a o fb u s i n e s sm e t h o dp a t e n t ( b m p ) t e n d st ob eu n i f i e ds i n c et h e p a t e n t a b i l i t yb e i n g a c k n o w l e d g e d b yu s a ，j a p a na n de u r o p e t h ep r o t e c t i o no fb m ph a sb e c a m eai n t e r n a t i o n a lt e n d e n c y , a n dt h eb m pa l s oh a sb e c a m e t h ef o c u so fc o m p e t i t i o ni nt h ef i n a n c i a lf i e l d s ，e s p e c i a l l yi nb a n k i n gi n d u s t r y a p p l i c at i n g b m pa l s ob e c o m e st h eo v e r s e a st h a tw a su s e db ys o m eb i gf i n a n c i a lo r g a nt os e e kd e v e l o p m e n t b u tt 1 1 ec h i n e s eb a n k sa r el a c ko ft h ec o n s c i o u s n e s so fp a t e n tp r o t e c t i o n ，i na d d i t i o nt h e i n s u f f i c i e n c yi nt h ea b i l i t yo fr e s e a r c h e sa n dt h ef u n d s ，t h e r ei ss o m ew e a k n e s si n t h e p r o t e c t i o no fb m p i nc h i n e s eb a n k i n gi n d u s t r y f a c i n gt h ec o m p e t i t i o nc o m i n gf r o mf o r e i g n c o u n t r yf i n a n c i a ll o r a n ，p r o m o t i n gt h ei n n o v a t i o na b i l i t y , f o r m i n gt h ec o m p e t i t i v ea d v a n t a g e r a p i d l yb e c o m et h ek e yt oc h i n e s eb a n k i n gi n d u s t r yp r o s p e r i t y t h e r e f o r e ，i th a sa ni m p o r t a n t t h e o r ya n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et or e s e a r c ht h eb m pq u e s t i o n t of u l f i l lt h ep r o m i s eo fe n t e r i n gw t o ，c h i n e s eb a n k i n gh a so p e n e da l l - a r o u n dt of o r e i g n b a n k s ，a n ds e v e r ec o m p e t i t i o nw i l lb e c o m et h em a i nc h a r a c t e ri nt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s e f i n a n c i a li n d u s t r yi n2 0 0 6 t oc h i n e s eb a n k i n g ，p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ( i p r ) i saw e a kp o i n t ，a n di tb e c o m e sw o r s et ob m pw h i c hc l o s e l yr e l a t e sw i t ht h eg r o w t ho fn e w b a n k i n gb u s i n e s s n o w a d a y sf o r e i g nb a n k sh a v ea l r e a d ya c t e di nb m pp r o t e c t i o n ，w h i c hw i l l t h r e a t e nc h i n e s eb a n k i n gi ni t sf u t u r e d e v e l o p m e n t a n d p a r t i c i p a t i o n i ni n t e m a t i o n a l c o m p e t i t i o n t h u s ，i t sg r e a ti m p o r t a n c et os t u d yt h ep r o t e c t i o no fb m p i nc h i n e s eb a n k i n g w i t ht h ea b o v eb a c k g r o u n d ，t h i sp a p e rs e t sf o r t hf i r s t l yt h em e a n i n go fb m p , b a s i n go nt h e i n t r o d u c i n ga n da n a l y z i n gt h er e l e v a n tp o l i c i e sc h a n g e so fa m e r i c a ，j a p a na n de u r o p e i i i 西安理工大学硕士学位论文 r e s p e c t i v e l y t h e nc o n s i d e r i n gi t si n t e r n a t i o n a ld e v e l o p m e n ti nf o r e i g nf i n a n c i a li n d u s t r i e sa n d c o n t r a s t i n gc h i n e s eb a n k sa n df o r e i g nc o u n t e r p a r t si nt h es i t u a t i o no fb m pp r o t e c t i o n ，t h e p a p e ra n a l y z e st h es t a t u sq u o ，e s p e c i a l l yt h em a i np r o b l e m so fc h i n e s eb a n k i n gi nt h i sf i e l d a c c o r d i n g l y , s u g g e s t i o n sa r eg i v e nt oc h i n e s eb a n k i n go ni t sf u t u r ec h o i c eo fp a t e n tp r o t e c t i o n s t r a t e g i e s i v k e y w o r d s ：b a n ki n d u s t r y ；b u s i n e s sm e t h o d ；p a t e n tp r o t e c t i o n 目录 目录 1 者论1 1 1 研究背景及意义1 1 1 1 研究背景1 1 1 2 研究意义2 1 2 国内外研究现状一3 1 2 1 国外研究现状3 1 2 2 国内研究现状6 1 3 研究思路与方法8 1 3 1 研究思路8 1 3 2 研究方法9 1 4 创新之处9 2 银行业商业方法专利概述1 l 2 1 银行业商业方法专利的概念和特征1 1 2 1 1 银行业商业方法专利的概念1 1 2 1 2 银行业商业方法专利的特征1 1 2 2 银行业商业方法专利的可专利性1 3 2 2 1 银行业商业方法的专利适格性1 3 2 2 2 银行业商业方法专利的构成要件16 2 3 银行业商业方法专利涉及的主要金融活动1 9 2 4 保护银行业商业方法专利的必要性2 0 2 4 1 银行业商业方法专利具有巨大的法律价值2 0 2 4 2 银行业商业方法专利具有巨大的经济价值2 1 2 4 3 银行业商业方法专利对我国银行业发展具有深远影响2 2 3 国内外银行业商业方法专利保护的现状2 3 3 1 国外银行业商业方法专利保护的现状2 3 3 1 1 美国一2 3 3 1 2 欧盟2 4 3 1 3 日本2 5 3 1 4 国外银行业商业方法专利的启示2 6 3 2 我国银行业商业方法专利保护的现状2 6 3 2 1 我国国内银行商业方法专利申请情况。2 6 3 2 2 我国商业方法专利保护的相关法律2 8 4 我国银行业商业方法专利保护存在的问题2 9 西安理工大学硕士学位论文 4 1 我国银行业商业方法专利保护的立法问题2 9 4 1 1 我国有关商业方法专利的法律规定滞后2 9 4 1 2 相关法律规定不明确3 0 4 2 我国专利主管部门在商业方法专利审查方面的问题3 0 4 2 1 未建立商业方法专利专门的审查部门一3 0 4 2 2 未建立商业方法专利检索数据库3 0 4 2 3 专利审查部门人员的专业素质有待提高3 1 4 3 我国银行业在银行业商业方法专利保护方面的问题3 1 4 3 1 基础专利研发不足3 1 4 3 2 商业方法专利申请的数量较少3 2 4 3 3 商业方法专利保护的意识薄弱一3 4 5 完善我国银行业商业方法专利保护的对策3 7 5 1 制定保护商业方法专利的法律法规3 7 5 1 1 确立商业方法的可专利性一3 7 5 1 2 制定商业方法专利实质条件的判断标准3 7 5 1 3 严格商业方法专利审查和管理制度3 8 5 1 4 缩短商业方法专利保护的期限一3 9 5 2 完善商业方法专利的行政保护措施3 9 5 2 1 建立商业方法专利专门的审查部门3 9 5 2 2 建立商业方法专利数据库3 9 5 。2 3 提高商业方法专利审查人员的专业素质3 9 5 3 加强我国银行业商业方法专利保护的措施4 0 5 3 1 增强商业方法专利保护意识一4 0 5 3 。2 注重基础专利的研发一4 0 5 3 3 检索分析商业方法的专利文献一4 1 5 3 4 建立专利保护战略联盟4 1 结语4 3 致谢4 5 参考文献4 7 在校学习期间所发表的论文、专利、获奖情况4 9 i i 第一章绪论 1 绪论 1 1 研究背景及意义 1 1 1 研究背景 我国加入世贸组织后，金融领域已经对外资全面开放。国内外银行业之间的竞争日趋 激烈，竞争手段更加注重创新化和多样化，在此形势下，银行业为了扩大市场份额纷纷把 形成自有的知识产权体系作为参与竞争的战略目标和重要途径。 银行业对自身的创新产品实施专利保护之后，在强化其自身服务能力的同时，还可以 通过专利转让获利，导致其他银行参与竞争时承担侵犯其专利权的风险，从而承受巨额赔 款，难以在竞争市场有立足之地。近几年来，国外金融机构特别是外资银行在我国申请了 相当数量的商业方法专利。而我国中资银行业目前申请的商业方法专利只是在数量上有所 增加，由于国内银行业长期对于专利策略的重视不够，实施专利保护的意识较弱，创新产 品的研发实力不足，导致此类专利的水平和质量普遍较低，在此方面与外资银行尚存在很 大的差距。鉴于此银行业管理层逐渐将银行业商业方法专利提上重要日程，将银行业商业 方法专利保护作为战略性工作，通过专利策略形成抑制竞争对手并抢占市场份额的竞争优 势。 尽管国内外商业方法专利制度的准入规则不同，许多国外银行无法满足我国标准而不 能直接进入中国市场近直接从事银行业的营业活动，即便某些国外银行已经进入中国市场 也不具备国内银行的网点优势，却可以利用专利策略和制度，通过我国授予其专利权来实 现其获取市场份额、收取专利费用的目的。综合目前国外银行向我国知识产权局提出申请 案及在华获得授权的商业方法专利情况，我国银行业在商业方法专利方面的竞争劣势就更 为明显。 对商业方法实施专利保护已经成为国际趋势，作为金融业重要组成部分的银行业成为 商业方法专利竞争最激烈的行业之一。纵观世界各国金融业的经营实践，主要的金融活动 均已包含商业方法专利，金融业属于信息和知识密集型行业，金融活动的主要内容由商业 方法构成。国内银行业参与竞争的短板是知识产权保护，与银行新产品、新业务密切相关 的商业方法专利保护更是短板中的短板。 据我国国家知识产权局2 0 0 9 年公布的国内外银行专利申请种类和数量显示，花旗银 行在过去的十年里，在我国申请并被授权了1 9 项“商业方法 类发明专利，这些专利权 利要求的内容分别涉及了金融信息的收集、处理以及金融业务管理。其中，2 0 左右为银 行卡、银行业务信息化、收银机和网络银行等申请。包括与网络相关的申请在内，这个比 重超过6 0 。这对我国银行业特别是网络银行业的发展可能产生的影响不容乐观。举例大 通银行的“全球投资者客户访问系统”，该系统实质上是一种提供给用户投资信息的方法， 它包含下列活动：形成对至少一个信息数据库的访问，所述数据库包含与投资手段相关的 西安理工大学硕士学位论文 投资信息。所述投资信息包括新闻信息、账目信息、绩效信息和监察信息；维护用户在可 连接的电子站点并通过网络上传给用户电子屏幕。从内容上看，银行、保险、证券三大行 业都被这种远途传输技术涵盖。目前银行、保险、券商的不断扩容其网络市场，将成为金 融业将越来越重视这种技术的应用。该申请一旦获得我国的商业方法专利授权，势必对国 内金融市场的未来发展产生极其重大的影响。 随着经济全球化的发展，信息革命的效应日趋明显，金融市场愈发一体化，金融创新 的主流就是与计算机技术紧密结合的商业方法的创新。商业方法专利对世界各国金融业的 发展和参与金融市场竞争的影响日益明显，我国银行业必须引起高度的重视。我国外资 银行管理条例的颁布标志着外资银行全面进入中国的金融市场，我国金融业的发展面临 开放性竞争。目前国外银行业致力于商业方法专利保护，导致我国银行业未来的长足发展 及参与国际金融市场竞争面临重重障碍。所以，加强我国银行业商业方法专利保护研究具 有极其重要的现实意义。 1 1 2 研究意义 随着知识经济的不断发展，商业方法专利在银行业这一金融领域的发展最快。商业方 法渗透到了银行业的主要金融活动，构成了金融活动的主要内容。 a 银行业商业方法专利保护有利于提高我国银行业的竞争力 我国的金融市场已经向外资全面开放，逐渐取消了对外资银行在华经营范围、经营地 域和客户等方面的限制。据有关统计显示，目前已有相当数量的外资银行进入我国的金融 市场。外资银行在竞争策略方面十分注重金融创新，并通过专利策略保护其金融创新成果。 近几年来，在银行业的金融创新领域中，最能体现银行竞争力的表现形式就是商业方法专 利，外资银行致力于商业方法专利保护，商业方法专利已经成为其参与竞争、抢占金融市 场的有利武器。 加强研究银行业商业方法专利，可以促使我国的银行业提高专利保护意识，实旌专利 战略，加强金融产品和方法的创新，形成自身的竞争优势，在金融市场的激烈竞争中占有 一席之地。在商业方法专利保护方面，我国银行业未来的发展战略与应对竞争的对策：一 方面应从全局的高度出发，确立金融发展中知识产权的战略地位，增强我国银行业应对商 业方法专利保护国际化的整体实力，并应协调相关政府部门之间的行政行为；另一方面国 内银行应提高专利保护意识，培养相关人才，加强商业方法专利的研发，切实提高核心竞 争力。银行业关系到我国的经济安全和国计民生，提高我国银行业的竞争力具有重要的战 略意义和现实意义。 b 中国的商业方法专利化有利于专利法的发展和完善 商业方法发明能否获得专利制度的认可，前提是解决其理论上的一系列问题，关键的 两点：一是商业方法发明是否属于可以授予专利的主题，二是该类发明是否符合专利的审 查标准。 我国法律并没有明文规定商业方法是否具有可专利性。总的来看，在商业方法授予专 第一章绪论 利方面我国的专利制度尚有不足。一些国家的专利法明确规定商业经营方法、计算机程序 本身不能授予专利权，我国专利法则没有，这为我国适应知识经济时代科学技术的发 展、扩大专利权授予的主题范围留下了很大的余地。但是，我国专利法实施细则第二 条明确规定授予专利权的发明必须是一种技术方案，这是在判断是否属于能够授予专利权 的主题范围时必须坚持的原则。本文对比分析了发达国家专利法的差异，相关商业方法专 利审查标准和实践上的不同，在此基础上考察了我国银行业在商业方法专利保护方面的现 状，针对目前存在的主要问题，为立法部门在商业方法专利保护领域的立法选择及专利 法的发展和完善提供建议。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状 a 对于商业方法专利的概念的研究 计算机技术和网络技术的不断发展引发了信息革命，数字经济在此趋势下应运而生。 在网络经济时代，更多的信息技术被植入商业方法，商业方法具备了日益浓重的技术特性， 表现出许多区别于前的新特点。许多具备领先优势的先进企业投入巨大成本，构建了自身 “虚拟”的网络体系，在网络空间将其商业方法铺展开来。与此同时，将技术性明显的商 业方法纳入其知识产权的发展战略和保护范围，由此专利保护的范围不再是仅保护有形商 品的创新发明，目前已扩大到保护无形商品的创新发明。 美国众议院共和党议员r i c kb o u c h e r & h o w a r db e r m a n 提出了商业方法专利促进 法( b u s i n e s sm e t h o dp a t e n ti m p r o v e m e n t 2 0 0 0 ) 议案，该议案的目的是加强和完善商业方 法专利保护。其中将商业方法专利的表述为：“商业方法是指下列方法之一：一种经营、 管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法；任何应用于 竞技、训练或个人技巧的技术方法；前两种所描述的由计算机辅导实施的技术或方法。 欧洲专利局( e u r o p e a np a t e n to f f i c e ，简称e p o ) 的规定：“涉及人、金融与社会之 间关系的任何主题都是商业方法，具体包括以下内容：调查用户习惯的方法；商品及服务 的方法；引导用户消费方法；市场营销方法；开发新市场和新交易的方法；记账方法；产 品及服务的分配方法；产品与制作方法的利用( 例如一种集装生产线使用的想法，快速生 产的方法等) ；在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利。” 日本特许厅( j a p a np a t e n to f f i c e ，简称j p o ) 第四审查部部长井上正认为：“单纯的 商业方法被排除在专利保护之外是由于其缺少技术特征，我们目前所谓的商业方法专利保 护，并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式。 随着时代的改变技术也在不断变化，那些依托于现代技术而产生的发明同样会被授予专利 权。例如自动拒员机( a t m ) 等应用在银行操作系统中的支持商业活动的运营设备。”近 几年来，信息技术的日益发展使商业活动的操作更多的通过计算机和网络来完成，比如广 告、定货、财务结算、以及销售都可以实现，这就使创意( i d e a ) 得以借助计算机系 西安理工大学硕士学位论文 统通过某种有形的方式应用到商业活动，从而被授予专利权，这就是那些对企业极具吸引 力的新型的商业方法专利。因此可以说，现代的商业方法专利就是一项借助于计算机系统 来完成创造的发明。 世界知识产权组织认为，商业方法专利涉及的是那些借助数字化网络经营商业的、有 创造性的商业方法。 b 对于商业方法专利重要性研究 越来越多的金融企业已经认识到专利对自身发展的重要性，这与以下四个策略因素相 一致：第一，保护自身的金融创新产品和方法不被竞争对手简单模仿或抄袭；第二，积累 集合成自身专利堆( a na r s e n a lo fp a t e n t s ) ，用以对抗竞争对手从其它方面或通过其他 途径发现自身目标的专利组合策略；第三，通过企业间的交叉许可协议( c r o s s li c e n s i n g a r r a n g e m e n t s ) ，解决在未来可能发生的专利争端( p a t e n ts q u a b b l e s ) ；第四，完成与计 算机行业中i b m 、摩托罗拉等公司的合作，保证未来许可收入的实现。当然，国外也有学 者研究了1 9 世纪的铁路工业和软件业历史，发现这两个行业的专利变革或调整都反映了 同样的模式，并在早期同样被认为专利会从根本上破坏创新，但事实证明这些都是十分错 误的。 纵观美国、日本、欧洲等发达国家的商业方法专利保护实践，在美国申请商业方法专 利并不十分复杂，但是在欧洲国家商业方法寻求保护要艰难得多，日本的态度则介于二者 之间。尽管美日欧在对待商业方法的专利保护上还有许多不同观点，但三方的态度已越来 越趋于一致，即该不该保护己不是大家争议的核心问题，关键在于如何在保护标准上达成 一致。 c 对于商业方法专利可能存在的风险的研究 现代的企业运营、管理更多的依靠计算机软件系统来实现，商业方法与计算机软件的 联系异常紧密，因此软件相关专利侵权对于银行业来讲是很大的风险。因为很多的金融企 业，虽然在经营金融活动过程中已经研发出大量软件系统、模式和程序，但是，有很多并 没有通过专利策略加以保护。从一定程度上讲，银行业不断增加自身所拥有专利资产，是 受到了因创新所得到的报酬的推动，同样，随着专利资产的增加，也会产生更多的专利诉 讼。对于银行业来讲，因为金融业务活动的本质和业务基础的原因，商业方法的专利保护 会出现一些特别的风险。国外许多银行特别是全球性的银行，操控着金融业全球的i t 系 统，即便是妨碍软件使用的一个单独的节点，也有可能对全球的金融业产生不对称的影响。 d 对于如何保护商业方法专利的研究 美国通过一系列司法判例首先确立了商业方法的可专利性，商业方法早已纳入了专利 保护的主题之内，其审查标准相对而言也是最为宽松的。也正是由于这一原因，如上所述， 各主要的商业方法专利几乎都无一例外的经受了法律诉讼的考验，事实证明其中一些商业 方法专利的稳定性是较差的。在这种状况下，一些学者和专家开始重新审视商业方法专利 问题。2 0 0 1 年2 月，美国法院撤销了a m a z o n c o m 一案中的禁令，虽然这并不代表法院认 4 第一章绪论 为商业方法不可以被授予专利，但有关“一次点击”专利的生效所带来的过保护问题已经 引了人们的重视。 美国专利与商标局也自始至终高度重视商业方法专利问题。在经历了一年多的实践之 后，美国专利与商标局提出了一项商业方法专利行动计划，该计划的主要内容是确保在商 业方法这一迅速发展的技术领域中的专利审查质量。 总的看来，商业方法专利已经在美国的专利保护制度中确立了稳定的地位，目前所做 的只是完善商业方法专利的审查制度和法律标准。为此，美国专利与商标局做出了一系列 的举措，创建“技术中心2 1 0 0 ”，专门审查美国专利分类7 0 5 类目中的专利申请，即由计 算机实施的商业方法申请，此类目的申请还要经过一次二级审查( s e c o n dr e v i e w ) 即由 一名质量保证监督员复核所有的申请；又专门成立了审查商业方法专利的工作组 ( w o r k g r o u p2 1 6 0 ) ，近百名成员中大部分是具有数据处理和计算机教育或者实践经验的 技术人员，并对专利审查员进行专门技术培训；扩大现有技术范围的检索，建立专门的商 业方法专利检索数据库，还与日本专利局和欧洲专利局合作，协调对商业方法专利的检索 和审查。尽管如此，满足新颖性、实用性和非显而易见性要求的商业方法在美国还是通常 都能获得专利。 欧洲专利局对待商业方法专利申请要严格得多。发明的技术性质是传统专利法固有的 原则，这一点在欧洲专利法中的描述更为明确。根据欧洲专利公约第五十二条的规定， 发现、科学原理和数学方法、进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以 及计算机程序、信息的表达是不可授予专利的。应该注意到这个列表中的项目都或是抽象 的( 如发现、科学理论等) ，或者是非技术性的( 如美术作品和信息的表达) 。关于欧洲 专利授权的实施细则还规定：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该 把权利要求限定在发明的技术特征的范围内。欧洲专利局专利审查指南2 1 也规定“公约 意义上的发明必须具有具体和技术的双重特征”。所以有国外学者认为“发明的技术性质 是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”。欧洲专利局在发布新的审查指南时又指出，一 项有技术特征的产品或者方法，即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法仍 然具有可专利性，从而确认了欧洲专利局今年在计算机软件和商业方法上的扩大保护政 策。按照新的审查指南，计算机软件和商业方法的可专利性己不存在能否属于专利保护对 象的问题，而更的是对创造性的判断。2 0 0 3 年6 月1 7 日，在经过多方辩论和广泛征求意 见之后，欧洲议会法律事务委员会终于确定了第一个泛欧软件专利标准。该委员会坚决支 持对计算机软件相关发明与以专利保护。 目前，欧洲的专利法欧洲专利公约仍然将计算机程序和商业方法排除在专利保护 的范围之外，但在实践中计算机程序和商业方法通常以特定技术的面貌出现，而专利部门 并不将这种实际上包含商业方法的“技术”或计算机网络排除在专利保护之外。换言之， 商业方法完全可以通过“技术”包装后获得专利保护。 日本在商业方法专利的保护上与欧洲的前期对抗形成鲜明对比，从日本专利局的政策 西安理工大学硕士学位论文 制定到企业的积极申请以及学术研究的热烈程度可见对这一问题的高度重视。尽管在日本 专利保护的历史上，对商业方法和与计算机软件有关的发明曾持有否定态度，但是纵观日 本在专利保护上的“实用主义”策略，日本不会放过在全球电子商务领域中发挥本已极具 优势的发展机会。 在这种背景下，日本政府于2 0 世纪9 0 年代后期相继对发明专利法、外观设计法 和商标法进行了修改，日本特许厅修订的专利审查指南中有关“计算机程序权利 要求”的修改要点是：通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产 品发明”；由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利 法中所述的“法定发明 ；增加了与商业方法有关的发明创造性标准的审查、细化专利分 类等。日本专利局颁布的商业方法审查指南进一步指出，对纯粹的商业方法不应授予 专利，而应该将专利授予有“技术构思 的商业方法。简而言之，利用网络或计算机的商 业方法可以在日本获得保护，只要商业方法与相关技术结合起来，表现出一定的技术性， 就不被视为仅仅是抽象的概念，可以申请专利保护。 除了修改相应的法律外，日本政府出台了知识产权战略大纲，日本知识产权战略 本部又公布了有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划( 日本知识产权界称之为 “知识产权战略推进计划”) ，充分表明了日本在知识产权方面积极提升竞争力的决心。 1 2 2 国内研究现状 国内对于银行业商业方法专利的研究比较少，并且其研究的内容都比较集中。 a 对于商业方法是否可以授予专利的研究 金勇军在网上银行类商业方法是否是专利客体中论述了银行金融类商业方法专利 是否是专利客体，其结合我国现行法律和政府规章认为网上银行类商业方法是专利客体。 陈丰奇在浅析我国金融机构自主创新中商业方法的专利保护中论述了在融机构自 主创新中要使其商业方法获得专利的保护必须具备创造性、实用性、新颖性，并且根据专 利法规定的这“三性”加强研发，形成自身的核心优势。 b 对于商业方法专利的重要性的研究 王廷伟、金子财在“商业方法专利”未来金融竞争的战略制高点中认为商业方法 专利是未来金融竞争的制高点，分析了我国对于商业方法是否授予专利在法律上太保守， 并且由于外资银行的商业方法专利的入侵我国银行业面临十分严重的挑战，分别从立法和 银行自身的角度提出了解决问题的建议。 王干、胡水晶在论商业方法专利对中国金融业的影响中研究了商业方法专利对于 金融业的影响。认为商业方法专利增加了我国金融业的运营成本，制约了金融业的创新， 提高了金融业的海外扩展风险。 张雨泽、杨立中在美国商业方法专利战略初探中研究了美国的商业方法专利战略， 认为充分利用金融工程的推动作用导致了美国在商业方法专利上的成功，因此要坚定不移 的推动商业方法专利化。 6 第一章绪论 c 对于商业方法专利的保护的研究 雍海英、李雪丽、蒋飞在中资银行商业方法专利战略现状及分析中论述了我国金 融业的商业方法专利战略现状，认为我国商业方法专利的数量少、研发能不足等。从立法 与管理的角度给出了我国金融业的商业方法专利战略。 余翔、邱洪华在中国银行业商业方法创新的专利保护中通过实证研究，提出了我 国银行业商业方法专利研究的重点和方向是传统的银行业务类，并认为我国银行业的商业 方法专利技术主要掌握在外资银行手中。 总之，我国对于银行业商业方法专利的理论研究，在研究国外的理论和借鉴国外做法 的同时，尚存在以下缺陷：站在银行业实证的高度，对各国银行业商业方法专利进行详细 的数据分析和对比研究尚有不足，在技术上剖析我国银行业商业方法专利与外资银行之间 的差距和不足，并为我国银行业指明金融创新的技术发展方向，应对金融市场全面开放所 带来的挑战，提出切实可行的解决方案等方面显得有些不够。 我国对于银行业的金融商业方法专利的研究还有限，绝大多数学者都认为我国银行业 商业方法专利与国外银行业存在巨大的差距，与外资银行相比数量少，质量低是我国银行 金融商业方法专利的主要问题，且银行业缺乏商业方法专利保护意识，并提出了发展我国 银行业金融商业方法专利的建议。但是由于对于银行业金融商业方法专利的研究还处在初 级阶段，因此对于银行业商业方法专利的认识存在许多误区与不足。其主要体现在如下几 个方面： ( 1 ) 对于究竟什么是银行业的金融商业方法专利还没有做出具体而清楚的界定。在 研究中把银行的发明专利或者属于数字数据电子处理类的发明专利笼统的认为是银行业 的金融商业方法专利。 ( 2 ) 对于银行业商业方法专利的研究多是结合金融学、知识产权法学与管理学知识 的研究，是法学与金融学、管理学交叉的边缘性学科。然而由于更多的学者多是管理学、 金融学、法学某一学科的专家，而对于三个学科交叉的边缘性课题更多是侧重于自身优势 的研究，容易出现一些范畴上的错误。 ( 3 ) 实证研究的数据更新跟不上时代，忽略了最近几年我国银行业进行改革及知识 产权事业飞速发展的事实，严重影响了结果的客观正确性。 西安理工大学硕士学位论文 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 8 1 国外银行业商业方法专利保 护现状 2 我国银行业商业方法专利保 护的现状 1 我国银行业商业方法专利保 护的立法问题 2 我国专利主管部门在银行业 商业方法专利保护方面的问题 3 我国中资银行在商业方法专 利保护方面的问题 1 制定保护商业方法专利的法 律、法规 2 完善商业方法专利的行政保 护措施 3 加强我国银行业商业方法专 利保护的措施 图1 1 ：本文的研究框架 f i g u r e l 1 ：t h er e s e a r c hs t r u c t u r eo f t h i sp a p e r 9 日 第一章绪论 1 3 2 研究方法 a 文献资料法 查阅相关的资料，掌握目前我国商业方法的专利法保护的相关概念、特征、理论基础 和面临的主要问题；通过法律、法规和文件的检索，深入了解我国商业方法的专利法保护 的相关政策规定和法律法规，找出其在银行业商业方法专利实践过程中需要完善的方面。 b 比较分析法 通过对商业方法专利的概念和特征进行剖析，阐述保护银行业商业方法专利的必要 性。同时，对国外发达国家和地区的银行业商业方法专利保护的现状进行对比，进一步提 出我国银行业商业方法专利保护所面临的问题和考验，寻求国外成功经验的启示。 c 实证分析与理论分析相结合法 本文从商业方法专利的概念和特征入手，探讨了银行业商业方法专利保护的必要性， 揭示了目前我国银行业商业方法专利保护主要面临的问题，在实证归纳基础上，以马克思 主义法学理论为指导，运用理论予以深入剖析，力图寻求完善我国银行业商业方法专利保 护的制度。 1 4 创新之处 本文研究从多层次分析我国银行业商业方法专利发展中的现状与问题，探讨适合我国 银行业金融商业方法专利发展的新思路，进而建立有效应对措施，促进我国银行业商业方 法专利的发展。本文的创新之处在于： 第一，以往对于银行业商业方法专利的研究，都没有完整的阐述何谓商业方法专利， 对于商业方法专利的理论也只是存在一些零星的研究，没有形成系统的理论。本文清晰界 定了何谓商业方法专利，并对其进行了详细的剖析，完善了商业方法专利的基本理论框架。 第二，在以往的研究中，多数学者把银行专利或者某一类银行专利笼统的归为商业方 法专利，不是放大就是缩小了银行业商业方法专利的范围。本文详细阐述了商业方法专利 的实质内容，清楚界定了银行业商业方法专利的范围。 第三，本文从2 0 0 9 年的最新数据出发，运用专利分析方法分析了我国银行业商业方 法专利的新问题，从而做出了切合实际的发展建议。 9 西安理工大学硕士学位论文 1 0 第二章银行业商业方法专利概述 2 银行业商业方法专利概述 2 1 银行业商业方法专利的概念和特征 2 1 1 银行业商业方法专利的概念 由于经济发展和科技进步的程度不同以及在可专利性主题的审查标准上的差异，导致 各个国家或地区在商业方法及商业方法专利的内涵界