（马克思主义基本原理专业论文）科学发展观视野下的中国独立董事制度研究.pdf

合肥工业大学 本论文经答辩委员会全体委员审查，确认符合合肥工业大学 硕士学位论文质量要求。 主席： 委员： n 别礼彬 f 。 答辩委员会签名 安徽农业大学教授 合肥工业大学教授 合肥工业大学副教授 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 知，除了文中特别加以标志和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得金目墨工些态堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签字：璜硝乃签字日期： 年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解金a 巴王些- 大堂有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅或借阅。本人授权金巴工些厶 羔乙可以将学位论文的全部或部分论文内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文者签名：导师签名： 签字日期：年月日签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 八 、厂 日 奈 矿 月簪年 科学发展观视野下的中国独立董事制度研究 摘要 随着经济全球化的不断发展，独立董事制度逐渐被引入中国的上市公司， 以此来解决上市公司治理问题，监督制衡大股东控制下的内部人操纵，防止大 股东侵害中小股东及公司整体利益等。党的十七大提出要深入贯彻落实科学发 展观，努力开拓社会主义现代化建设，这为中国特色的独立董事制度的发展奠 定了思想基础和理论指导。由于独立董事制度发展的复杂与多元，加之中国独 立董事制度的发展还不够完善，相关法律法规的缺失，使得中国独立董事制度 难以发挥其应有作用。因此必须重新审视中国独立董事制度的发展现状，立足 国情来探索中国特色的独立董事制度，从科学发展观中提炼出中国独立董事制 度科学发展的理念与原则，为中国独立董事制度的完善提供思想基础和发展方 向，用以完善中国独立董事制度的构建。 关键词：独立董事制度公司治理科学发展观 i nt h ev i e wo ft h es c i e n t i f i cd e v e l o p m e n to fc h i n a i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m a b s t r a c t a st h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o ni s d e v e l o p i n g ，i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi s g r a d u a l l yb e e ni n t r o d u c e di n t oc h i n al i s t e dc o m p a n y i no r d e rt os o l v et h el i s t e d c o m p a n yg o v e r n a n c e ，p r e v e n tt h es u b s t a n t i a ls h a r e h o l d e rt oi n f l i c tt h ei n t e r e s to f s m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s t h ep a r t y s17l a r g e s ts t r e s s e dt h a t “t of u r t h e r i m p l e m e n tt h es c i e n t i f i cd e v e l o p m e n t ”，a i m i n gt ob u i l da na 1 1 o u tw e l l o f fs o c i e t y ， w h i c ha r et h eg u i d e l i n e so ft h ed e v e l o p m e n to fc h i n a i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m b yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md e v e l o p m e n to fc o m p l e xa n dd i v e r s i t y ，t h e d e v e l o p m e n to fc h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sn o tp e r f e c t ，s oc h i n a s i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a nn o tp l a yi t sp r o p e rr o l e h o w e v e r , i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e md e v e l o p m e n tm u s tb ee s t a b l i s h e dn a t i o n a l ，f r o mt h ed e v e l o p m e n to f s c i e n c e ，r e f i n e st h ed e v e l o p m e n to ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ms c i e n t i f i c b e l i e v e sa n dp r i n c i p l e s ，p r o v i n gt h ec h i n a s i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo f p h i l o s o p h ya n dp r i n c i p l e s ，t oi m p r o v et h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m k e y w o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；s c i e n t i f i c d e v e l o p m e n t ； 致谢 在论文撰写期间，从选题、开题、收集资料、论文初稿、修改到最后定稿 均是在我的导师朱双庆教授的悉心指导、启发与帮助下，才得以顺利完成，在 此，首先向他表示最诚挚的谢意。 朱双庆教授在论文的构思、写作方法和文献查阅等方面都对我进行了大量 指导。从论文的选题、结构、重点内容的把握、关键问题的解决到文章的行文 造句，无不给予我精辟的建议和详细的指导。他严密的思维方式，严谨的治学 态度，诲人不倦的精神给我留下了深刻印象，其为人、为事与为学的风格也深 深感染了我，必将使我终身受益，并激励我勇往直前。 在三年的研究生生活中，我得到了合肥工业大学人文经济学院老师和同学 的无私关怀，他们不但在工作和学习上给予我大量的帮助和指导，而且在生活 上也得到了他们无微不至的关怀，在此谨向他们致以诚挚的谢意。 最后，感谢我的家人和挚友，在读研期间给予我的宽容、理解和支持，这 将作为我宝贵的精神财富，伴随我走过人生的每一步。 作者：黄丽艳 2 0 11 年3 月10 日 目录 第一章绪论1 1 1 选题背景及意义1 1 2 国内外研究现状分析l 1 3 研究内容与研究方法3 第二章独立董事制度的发展5 2 1 马克思主义经典作家关于公司的论述5 2 2 独立董事制度的产生6 2 3 中西方独立董事制度发展的差异7 第三章中国独立董事制度存在的问题9 3 1 独立董事制度的职能定位9 3 2 独立董事制度在公司治理中的现状分析10 3 3 中国独立董事制度存在的问题1o 第四章中国独立董事制度完善的理念与原则15 4 1 独立董事制度完善的理念15 4 1 1 以人为本的科学理念15 4 1 2 服务大局的履职理念16 4 1 3 和谐发展的治理理念17 4 1 4 社会责任的管理理念18 4 2 独立董事制度完善的原则19 4 2 1 主体性原则2o 4 2 2 实事求是原则2 0 4 2 3 知行合一原则21 4 2 4 科学发展原则22 第五章中国独立董事制度完善路径2 4 5 1 法制建设24 5 2 选聘机制25 5 3 独立性28 5 4 协调机制3o 5 5 信息公开32 5 6 救济机制34 第六章结束语3 6 6 1 主要观点36 6 2 主要创新点37 6 3 研究展望38 参考文献3 9 在学期间主要研究成果4 2 第一章绪论 1 1 选题的背景及其意义 独立董事制度是2 0 世纪6 0 7 0 年代产生于英美法系国家的一项公司治理制 度，对改善公司治理结构、加强董事会监控和保护公司整体利益具有突出的作 用。随着经济全球化趋势的蔓延，2 0 世纪9 0 年代以来，许多大陆法系国家纷 纷效仿西方，将独立董事制度作为完善公司治理结构的一项重要举措予以确立。 我国上市公司引入独立董事制度主要是基于两个原因考虑：一是随着中国加入 世贸组织后，中国与全球经济的联系越来越紧密，为适应国际化发展趋势而设 立；二是长期以来，我国上市公司中“一股独大和“内部人控制”现象非常 严重，监事会形同虚设，大股东侵害中小股东利益的现象屡禁不止。 目前，我国的独立董事制度尚不成熟，独立董事制度的发展存在许多问题， 如独立董事与董事会、监事会及股东之间存在冲突与矛盾，独立董事“不独立 ， 信息披露制度不健全，缺乏有效的激励机制等，这些都说明了我国独立董事制 度有待进一步改革和完善。 独立董事的功效到底如何；引进的利弊如何；如何建立科学合理的独立董 事制度才能与中国特色的公司治理环境对接；如何取舍独立董事与监事会；如 何协调各利益相关者的矛盾；如何弥补公司治理的不足等问题都是本文值得探 讨的。因此，本文通过比较分析中西方独立董事制度发展的差异，从中发现中 国独立董事制度在公司治理过程中面临的问题，对独立董事与公司治理的机制 与功能进行一种横截面的研究，进而找到二者的最佳结合点，具有比较重要的 研究意义。 同时，结合科学发展观指导思想，围绕科学发展观的基本要求和目的，紧 扣独立董事制度在公司治理中遇到的现实问题，通过历史与现实相结合的方法、 比较分析方法、文献调查法，提出符合时代要求的独立董事制度的发展路径， 用以指导中国特色的独立董事制度，对完善公司治理结构、促进公司和谐发展 具有深远的现实意义。 1 2 国内外研究现状分析 1 2 1关于独立董事与公司治理 杨喜月、叶元煦( 2 0 0 2 ) 对独立董事在公司治理中的作用进行了研究，认 为独立董事被赋予了特别的权利与义务，在其独立履行职责，不受公司主要股 东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的单位和个人的影响，被看 做是一个站在客观公正立场上，保护公司和股东利益的重要角色。h e r m a l i n a n dw e i s b a c h ( 2 0 0 3 ) 对董事会与公司的业绩进行了调查，结论是董事会结构 与公司业绩不相关，董事会规模与公司业绩负相关。比1 j e f f r e yc o h e n 等学者 ( 2 0 0 8 ) 通过分析美国公司信息丑闻及公司贿赂行为，认为独立董事在公司治 理和公司未来发展的价值中发展着直接的作用，影响公司的形象和效益。口1 现有文献都肯定了独立董事制度在公司治理中发挥的积极作用，但关于独 立董事制度在公司治理存在的问题研究还不够深入。本文结合公司制度和独立 董事制度的发展历程来探讨中国独立董事制度发展的各种因素，为进一步研究 中国特色的独立董事制度的发展打好基础。对于不同时间、空间条件下独立董 事制度的发展变化进行考察，特别针对科学发展观指导思想给独立董事制度所 带来的深刻影响有进一步的研究。 1 2 2关于独立董事与监事会 日本学者末永敏和( 2 0 0 0 ) 认为董事、外部监事、股东监事和职工监事的 重大区别在于其任免的方式不同，外部监事的任免主要由指定的中介机构任免， 股东监事和董事由股东会任免，职工监事由职工任免。3 刘剑民( 2 0 0 7 ) 认为 监事会的监督立足于公司员工的民主监督，其监督对象除一般董事和经理之外， 还包括独立董事；而独立董事的监督是一种精英式的监督，行使特别职权，如 对关联交易发表意见权等，二者尽管存在分工的不同，但可以形成一种合力， 共同维护公司的合法经营，促进整体目标的实现，达到各种利益的平衡。哺1 朱 羿锟( 2 0 1 0 ) 通过质疑企业高管的薪酬问题，反思独立董事的客观性，认为独 立董事应对公司管理实行问责制，同时通过监事会加强对独立董事的监督与管 理。6 1 由此看来，对独立董事与监事会的作用各有不同的理解和概括，但大多不 够全面和系统。特别需要指出的是，实践中独立董事与监事会显现的监督作用 都不尽如人意。虽然有学者对独立董事与监事会的存在褒贬不一，但是当前还 需要进一步突破既有研究成果，真正从中国公司治理实践和和中国特色社会主 义建设的实际出发，对独立董事与监事会的职能定位作出客观、公允的评价。 1 2 3关于中国引入独立董事制度的合理性 独立董事在中国的发展引起了学术界激励的争论，谭郑霄( 2 0 0 5 ) 认为， 我国上市公司引入独立董事制度与现行的公司治理结构和股权结构不相适应， 独立董事不可能做到真正的独立，独立董事制度也不可能真正保护中小股东的 利益。口1 魏彦珩( 2 0 0 7 ) 认为，在我国，连职业经理人都很短缺的情况下，能 够胜任独立董事的人才更是匮乏，独立董事要真正发挥作用是很难的。隅1 彭丁 带( 2 0 0 7 ) 认为，我国对独立董事制度的引进过程中存在着诸多困难和不尽人 意之处，但还没有走到尽头，还不应该对其全盘否定。独立董事制度实施效果 的不够理想，有很多不该归咎于制度本身，而应考量上市公司所处的大制度环 境。9 1 从现有的关于独立董事制度的文献来看，大多从公司治理实践出发研究独 立董事制度，结合政治理论层次的研究还不多，特别是对其理念与原则更是鲜 2 有深入的分析和思考。总体上对中国独立董事制度的研究还存在着诸多的分歧 和误区，需要有进一步的突破。因此，笔者认为，应该对中国独立董事制度的 理念与原则作出更加明确的分析，并结合中国特色社会主义的现实实践发掘出 其在当代的指导价值和现实意义。 1 3 研究内容与研究方法 1 3 1研究内容 本文拟从独立董事制度在中国发展所遇到的问题着手，结合科学发展指导 思想，用以指导独立董事制度科学发展，完善中国的独立董事制度并促进公司 治理和谐发展。论文分为四章，各章的主要内容如下： 第一章：绪论。该章阐述了论文研究的背景及意义，对国内外关于独立董 事的研究现状进行了综述，并在此基础上提出了论文的研究内容与研究方法。 第二章：独立董事制度的发展。该章通过马克思主义经典作家关于公司的 相关论述，并对独立董事的产生于发展进行简要介绍。同时对比了中西方独立 董事制度的发展差异。 第三章：中国独立董事制度存在的问题。该章通过对公司治理中独立董事 制度的职能定位和发展现状进行分析，进而指出中国独立董事制度存在的诸多 问题，如法制不完备、独立性不突出、协调机制不完善、选聘机制不健全等。 第四章：中国独立董事制度完善的理念与原则。在科学发展观的指导下， 该章提出了独立董事制度科学发展的理念要求，即以人为本、服务大局、和谐 发展、社会责任。同时，确立了独立董事制度科学发展的指导原则，即主体性、 实事求是、知行合一和科学发展。 第五章：中国独立董事制度完善路径。该章基于上述中国独立董事制度存 在的问题及科学发展的理念与原则，提出了独立董事制度完善的具体路径，意 图促进中国独立董事制度的本土化进程。 第六章：结束语。该章总结了论文的主要观点及创新点，并指出独立董事 制度还有待进一步研究。 在上述五章中，第一章“绪论 提出了论文研究的背景、意义、国内外研 究现状及研究方法，是论文的逻辑起点。第二章“独立董事制度的发展 指出 了独立董事制度的变迁历程，是论文的理论基础。第三章“中国独立董事制度 存在的问题 剖析了中国独立董事存在的具体问题，指出独立董事制度亟需完 善的具体方面。第四章“中国独立董事制度完善的理念与原则”是独立董事制 度在科学发展观视野下提出的理念要求与指导原则，为独立董事科学发展提供 思想基础和发展方向，是论文的升华内容。第五章“中国独立董事制度完善路 径”是独立董事制度在中国发展的具体措施，是论文解决的关键问题。第六章 “结束语 承上启下，总结论文的观点并指出独立董事制度的发展趋势。 1 3 2 研究方法 从某种意义上说，研究方法决定研究内容的科学性和可行性。论文拟采取 的研究方法主要有：历史与现实相结合的方法、比较分析方法、文献调查法。 第一，历史与现实相结合的方法。本文通过马克思主义经典作家关于公司 的论述，从而引申出公司治理中独立董事存在的问题及中国独立董事制度发展 的困境，拟结合科学发展观指导思想，提出中国独立董事制度创新发展的若干 措施，将公司治理的历史渊源与中国独立董事制度的发展紧密结合，运用了历 史与现实相结合的方法。 第二，比较分析方法。论文拟运用比较分析方法，将哲学、政治学、法学 和经济学相关内容进行梳理，提炼出独立董事制度发展的理论基础和发展方面， 针对独立董事制度面临的问题，拟提出了若干条解决办法。同时将中西方独立 董事制度进行对比，为中国独立董事制度本土化发展提供借鉴，拟完善中国独 立董事制度的发展。 第三，文献调查法。所谓文献调查法就是指通过搜集和分析研究各种有关 文献资料，从中进行筛选、精读、记录等，选取适用于课题的相关资料，并对 这些资料做出恰当分析和使用的方法。论文按照时间顺序，将马克思主义经典 作家关于公司的论述进行文献收集，摘录相关文献信息，并对相关知识进行梳 理，整理出马克思主义经典作家关于公司的相关论述，旨在不断完善公司制度。 4 第二章独立董事制度的发展 2 1马克思主义经典作家关于公司的论述 公司，作为一种现代企业组织形式，距今已有2 0 0 0 多年的发展历史，早在 古希腊、古罗马时期就己开始出现股份制的雏形。然而，现代意义上的股份制 则是伴随着资本主义市场经济的发展而发展的。 马克思说：“股份公司是随着海外贸易和手工工场的出现而产生的，并席卷 了它力所能及的一切工商业部门”。n 们股份公司的出现是商品经济高度发展的 产物。随着生产规模和生产组织形式不断扩大，资本家通过各种手段聚敛财富， 使其不断适应生产力的发展。马克思曾形象的指出，“如果资本主义社会不经过 股份公司这种形式，那末恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是集中通过股份 公司，转瞬之间就把此件事完成了。股份制的发展需要健全的信用制度做保 障，马克思指出：“信用制度是资本主义的私人企业逐渐转化为资本主义的股份 公司的主要基础，同时，它又是按或大或小的国家规模逐渐扩大合作企业的手 段”。n 2 1 资本所有权与经营权的分离促使股份公司在资本主义国家迅速蔓延， “实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人的资本的管理人，而资本 所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家在股份公司内，职能 已经同资本所有权相分离，因而劳动也已经完全同生产资料的所有权和剩余劳 动的所有权相分离”。“3 然而，在马克思看来，股份制并非完美无瑕。马克思 认为，股份公司培育出了“一种新的金融贵族，一种新的寄生虫一一发起人、 创业人和徒有其名的董事，并在创立公司、发行股票和进行股票交易方面再生 产出了一整套投机和欺诈活动”n 引，这也为现代公司治理中内部人控制等问题 寻找到理论根源。 恩格斯看到了由个人资本发展起来的股份公司，促使资本高度集中，从而 大大地推动了生产力不断向前发展。恩格斯明确指出，“竞争已经为垄断所代替， 并且已经最令人鼓舞地为将来由整个社会即全民族来实行剥夺做好了准备”。 1 5 由于股份公司的快速发展，所有权与经营权的分离，经理制度的产生，董 事会与经理层职权的明确，逐渐形成了现代公司治理结构。在建设社会主义市 场经济的进程中，人们逐渐意识到公司治理的重要性，并不断大胆创新、深化 改革，逐步适应中国特色的社会主义市场经济发展道路。 在党的十一届三中全会之后，股份制经过试点，正逐步走向完善。邓小平 同志曾指出，市场经济是一种经济手段和方法，不存在姓资姓社，“它为社会主 义服务，就是社会主义的；为资本主义服务，就是资本主义的”。副他强调“用 多种形式把所有权与经营权分开，以调动企业积极性，这是改革的一个很重要 方面许多经营形式，都属于发展社会生产力的手段、方法，既可以为资本 主义所用，也可以为社会主义所用，谁用得好，就为谁服务”。1 江泽民同志 在党的十五大报告中也强调“股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于 所有权和经营权的分离，有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用， 社会主义也可以用”。n 刚胡锦涛总书记立足于社会主义初级阶段的基本国情， 在总结我国三十年来改革和发展实践的基础上，借鉴国内外发展经验，提出了 科学发展观。他指出“要完善社会主义市场经济体制，推进各方面体制改革创 新，加快重要领域和关键环节改革步伐，全面提高开放水平，着力构建充满活 力、富有效率、更加开放、有利于科学发展的体制机制，为发展中国特色社会 主义提供强大动力和体制保障。”u 引 综上所述，在中国改革发展的浪潮中，只有不断推进经济改革，完善治理 体制，解放思想，实事求是，开拓创新，深入贯彻落实科学发展观，才能进一 步推进社会主义现代化的发展，提高国家的综合经济实力。 2 2独立董事制度的产生 独立董事制度是公司治理中一个重要内容。而公司治理是一个多元素的法 学概念，至今仍未形成一个统一的定义。现有文献普遍认为，公司治理包括可 能对公司与其所有者关系产生影响的各种制度的总和，如公司的经理市场、资 本市场、公司内部的董事会等心引。也有学者认为公司治理就是公司内部制衡的 经营管理机构，核心是董事会。心订总之，公司治理涵盖不同元素的机构设置， 如股东、董事、政府、社会等。本文结合独立董事，将其理解为公司利益相关 者与公司外部监督者围绕各自的权责利义进行互相制衡，并参与公司管理实践。 公司治理明确了公司各个参与者与监督者的权责利义的分配，如股东大会、 董事会、监事会之间是一种权力制衡关系，独立董事与董事会、经理之间是一 种监督关系。然而，在公司治理实践中，掌握公司所有权的股东却常常听命于 公司的管理者，监事会在行使职权时常受制于公司董事会或管理层，因而引入 独立董事制度在一定程度上缓解了两者之间的矛盾与冲突。独立董事的独立性 界定往往大于公司管理者，不依附或受制于公司管理者，对于监督公司经营管 理、提高公司绩效、保护股东利益等都将发挥显著作用。 独立董事制度首创于美国。早在1 9 4 0 年，针对当时基金业的弊端，美国国 会便通过了投资公司法，规定投资公司至少4 0 的董事必须为独立人士。2 0 世纪6 0 年代后期，由于受到美国政治混乱、越南战争和水门事件等影响，一些 大公司的也被卷入种种丑闻中。大公司的股权越来越分散，董事会也逐渐被经 理层所操作，使得董事会对经理层的监督作用日益低下，经理层频繁作出对公 司不利的行为，导致投资者对公司失去信心，公司发展受到严重制约。为了增 强公司董事会的独立性，增加公司效益，独立董事制度应运而生。1 9 9 7 年经美 国s e c 批准，纽约证券交易所颁布一条新条例，要求本国的每家上市公司“在 6 不迟于t 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会， 这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关 系”。8 0 年代，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事 会多数成员为独立董事，而且要求将董事候选人的任命完全授权给由独立董事 构成的提名委员会。到了9 0 年代末，美国密歇根州公司法在美国各州立法 中率先创设独立董事制度，该法第4 5 0 条不仅规定了独立董事的选聘标准，而 且规定了独立董事的任用条件及拥有的特殊权限。至此，独立董事作为上市公 司董事会的重要组成部分，从立法上被正式确定下来。 总而言之，由于美国公司治理结构的特殊性，独立董事制度应运而生。实 践表明，独立董事数量与比重的迅猛增长是公司制度发展最显著的特征之一。 独立董事制度对改善公司董事会结构，强化监督机制，克服内部人控制等作出 了突出贡献。而正在发展中的中国作为世界经济舞台的后起之秀，有必要引入 独立董事制度，以便提高本国公司治理的综合能力。当然，任何一项制度的嵌 入并非完美无瑕，独立董事制度在中国的发展必然会经历一段磨合期，但从长 远来看，此项制度必将引起公司治理的一场革命。 公司治理是公司发展的永恒主题，目标是削弱公司控制者的垄断地位，保 障公司所有者的合法权益，实现公司利益最大化。独立董事制度的建设，有利 于增加公司的透明度，完善公司治理结构，保障公司可持续发展。 2 3中西方独立董事制度发展的差异 由于中西方公司治理的环境、背景、目的等不同，中国独立董事制度的发 展必然有别于西方，因此，应当结合中国特色的公司治理环境，为建设中国特 色的独立董事制度提供理论支持。 2 3 1建立的初衷不同 美国绝大多数上市公司的股权都非常分散，极易被个别股东所操纵，董事 会也渐趋被经理层所控制，权力滥用极为普遍。为制衡董事会内部及经理层滥 用权力、完善董事会结构、加强监督机制，美国首先在公司治理中引入与公司 毫无任何利益关系的人士即独立董事，最大限度的完善公司监督机制、保障公 司整体利益。而我国上市公司则呈现“一股独大 和“内部人控制”，据统计表 明，第一大股东为国家持股的公司占全部公司的6 5 ，第二大股东为法人股东 的占全部公司总数的3 1 ，两者之和高达9 6 乜2 1 ，大股东侵害中小股东权益的 情况屡屡发生。而独立董事以其独立的地位，客观、公正的协调公司中小股东 与大股东的利益，通过监督大股东的行为来遏制他们侵害中小股东的合法权益。 因此，独立董事有助于改善公司一股独大和内部人控制的局面，保障公司利益 相关者的合法权益。 2 3 2建立的背景不同 7 2 0 世纪6 0 - 7 0 年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一系列 性质恶劣的不当行为中，使广大投资者对公司失去了信心，引发了很多对公司 董事会及经理层不信任的法律诉讼案。美国的独立董事制度是自发产生的，独 立董事依靠专业的知识、专业的技能、专业的判断力，为公司创造更多的财富。 我国引入独立董事制度是一种自上而下的强制性措施，为了与国际金融市场接 轨、跻身世界经济舞台，以法律法规的形式规定上市公司应当设立独立董事制 度。独立董事制度的发展，必然面对中国现阶段的特殊国情，如市场经济的发 展尚不健全、法律法规尚未完善、缺乏成熟的独立董事人才选聘机制及运行规 范等，因而独立董事在我国的发展必然会存在许多问题。 2 3 3公司治理结构不同 独立董事产生于一元制公司治理模式下的美国，即股东大会选举董事会， 由董事会任命总经理及公司管理人员，董事会集决策与监督于一身，董事会成 为公司治理的中心，这种模式直接导致公司治理缺乏有效的内部监督机制。为 了监督董事会和经理层，美国首先在公司治理中设立独立董事制度，完善董事 会结构，督促董事会认真履行职责。而我国是二元制公司治理模式，即股东大 会选举董事会和监事会，董事会是公司的决策机构，监事会是监督董事会和管 理层的常设机构。我国公司治理结构并不缺乏内部监督机制，但由于实践中监 事会形同虚设，往往只限于事后监督，导致公司监督机制难以正常发挥作用。 在此情况下，引入独立董事制度，发挥监督机制的最大作用，有利于改善公司 内部人控制现象，优化公司治理结构。 8 第三章中国独立董事制度存在的问题 3 1独立董事制度的职能定位 3 1 1独立董事制度独立性的涵义 独立性是独立董事制度的前提、基础和根本属性，是独立董事制度最基本 与最核心的品格，也是独立董事制度最重要的法律特征。究竟何谓独立性? 它 是指独立董事与公司利益相关者毫无任何关联。独立性有助于独立董事进行独 立判断、科学决策、严格责任，权衡公司整体利益，在公司治理实践中应该得 到强化。 独立董事制度独立性具体包括以下三个方面：第一，独立的决策权。独立 董事独立于公司的董事会、监事会、管理层，独立自主的进行决策，不碍于人 情关系、权势关系，客观、公正的参与公司经营管理，提出独立性的建议与决 策，有利于公司长远发展。第二，独立的判断权。独立董事必须具备专业的业 务素质，如政治、经济、法律、管理等，且由具有一定社会影响力的人士担任。 他们既懂专业又具有独立性，不受制于任何利益集团，能进行科学判断、民主 决议。第三，独立的利益权。独立董事非公司雇员，他的薪酬不与公司的业绩 状况相挂钩，从局外人的角度来审视公司整体利益，严格规范与监督公司管理。 3 1 2独立董事制度独立性的作用 独立董事制度独立性的作用作用表现在以下几个方面： 其一：完善公司治理结构。随着经济体制的不断完善，越来越多的上市公 司走出国门，跻身世界舞台。为了提高公司的竞争力与综合能力，上市公司纷 纷设立独立董事制度。独立董事制度的设立打破了公司内部人暗箱操作的局面， 对公司股东会、董事会、经理层和监事会形成严格的监督体制，增强公司内部 人危机意识，各司其职，保障公司所有者的合法权益，促进公司和谐发展。 其二：解决内部人控制现象。据调查表明，在4 0 6 家受调查的上市公司中， 平均每家公司拥有9 7 位董事，其中外部董事3 2 人，内部董事6 5 人，平均 内部人控制6 7 ，而且上市公司的的内部人控制与股权集中呈高度正相关。瞳副 设立独立董事制度，相应的外部董事的比例得到增加，在一定程度上制衡了以 大股东为核心的内部人控制局面，保护公司中小股东利益，同时规范公司操作， 减小内部人控制的可能性。 其三：增强公司透明度。固有的公司治理结构遵循“管理者制定规定、执 行规定、监督规定 ，分不清事实的真伪，难以保证公司透明。引人独立董事制 度，从某种层面上填补了这个缺陷。独立董事以其独立性的地位参与公司经营 管理，享有监督、批评、质询等权利，无形中对公司管理者进行施压，纠正其 违法违纪行为，不留情面的进行科学判断、公正裁决。 9 3 2独立董事制度在公司治理中的现状分析 3 2 1独立董事制度在公司治理中的发展状况 独立董事制度是英美法系国家为解决一元制公司治理模式下董事会的监管 不力与防范公司内部人操作而产生的。最早起源于2 0 世纪3 0 年代的美国， 1 9 4 0 年美国颁布的投资公司法，该规定投资公司的董事会成员中应该有不 少于4 0 的独立人士。1 9 5 6 年纽约证券交易所规定，公开上市公司至少必须选 任两位外部董事；1 9 7 7 年纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不 迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会”。 2 0 世纪9 0 年代，美国密歇根州公司法在美国各州立法中率先正式创设独 立董事制度，该法第4 5 0 条不仅规定了独立董事的标准，而且还规定了独立董 事的任命方法及拥有的特殊权限。随后加拿大、英国、日本都在各自的立法中 确立了独立董事制度。 我国是在1 9 9 9 年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的。2 0 0 1 年8 月2 1 日，中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导 意见要求各境内上市公司聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括1 名会 计专业人士；在2 0 0 2 年6 月3 0 日前，董事会成员中应当至少包括2 名独立 董事；2 0 0 3 年6 月3 0 日起上市公司董事会成员中至少应当包括1 3 独立董 事。新公司法第1 2 3 条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院 规定”。 3 2 2独立董事制度在公司治理中的功效 笔者认为，独立董事制度在公司治理中的功效主要有两个方面： 其一，优化董事会结构。董事包括执行董事和非执行董事，前者指董事会 成员，后者指独立董事。在一元制的公司治理结构中，设立独立董事改善了董 事会自我监督的尴尬；在二元制的公司治理结构中，独立董事则完善了董事会 的组成结构，改善了董事会不独立的地位，避免其受制于大股东。独立董事凭 借其独立性的地位，从公司整体利益出发，遏制了一股独大的局面，保证公司 治理健康、稳定的发展。 其二，促进公司和谐发展。在社会主义市场经济条件下，矛盾的激化常常 是利益冲突所引起的。利益冲突会危害人与人的和谐关系，损害社会的安定与 团结。乜钉正确协调好利益相关者之间的关系是和谐社会的重中之重，有利于实 现社会的公平、正义。由于独立董事独立于公司，不碍于人情世故的考虑，能 够进行独立判断、独立决策和独立监督，及时、准确地纠正违法行为，进而促 进公司和谐发展。 3 3中国独立董事制度存在的问题 3 3 1法律制度不完备 1 0 ( 一) 立法规定不明确 现行公司法只是轻描淡写地规定，上市公司应当设立独立董事，对于接下 来该如何设立，如何开展工作，如何监督等都没有涉及，而恰恰这些问题的解 决都是独立董事制度的关键。由于公司法规定的过于原则，对独立董事的独立 性没有作出明确规定，导致上市公司许多“精明 的独立董事将精力集中于如 何规避法律法规的惩罚上，肆意地违背自己的工作原则，与公司大股东勾结， 损害公司利益。例如“中航油、“郑百文”等一系列侵害股东权益事件的发生， 暴露出我国独立董事制度职权不明确的问题。“内部人控制”是这些事件产生的 罪魁祸首，花瓶董事对法律法规的规定模糊认识，为了追逐自身利益最大化， 牺牲中小股东的利益。然而法律对此类违法乱纪行为的惩罚力度不深，导致独 立董事在公司治理中不能正常发挥监督职能。 ( 二) 法律体系不完备 独立董事制度要在公司治理结构中发挥应有作用，仅仅依靠公司内部股东 或董事会、监事会、管理层的自发行为是行不通的，还需要) 立法机关制定强 制性的法律法规。法律是由国家制定的、确保人们权利义务并由国家强制力保 障实施的行为规范。乜引法律最终是保障权利的。目前我国唯一的关于独立董事 制度的规范性文件是中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的 指导意见，新修订的公司法虽然规定了“上市公司设立独立董事，具体办法由 国务院规定”的条款，但针对独立董事的具体法律体系还没有建立，运行条例 尚不存在。笔者认为，应在公司法的指引下，规定更为详细的独立董事操作规 范，保障公司合法权益。 ( 三) 法律环境差异 独立董事制度的发展与一元制的公司治理结构相契合，一元制的公司治理 结构加快了独立董事制度的发展。然而，二元制下的公司治理结构能否和谐的 促进独立董事制度的发展呢? 独立董事制度促使西方国家公司治理有了革命性 发展，对于中国上市公司的治理也是亟需。引入独立董事制度，必然会出现许 多不适之处，如我国的许多上市公司允许董事长兼任总经理、董事兼任高级管 理人员，独立董事与监事会的功能存在许多交叉之处等。诸多的差异，导致我 国法律法规的制定抑制了独立董事本身所具有的功能，使独立董事不能发挥应 有作用。笔者认为，介于中国特色的公司法律环境，应制订符合中国公司治理 的独立董事条例。 3 3 2独立董事独立性的“弱化” 独立性是独立董事的灵魂所在，是其生存和发展的前提。但从我国公司治 理实践来看，超过一半的独立董事独立性得不到保障。独立董事独立性的“弱 化”主要表现在三个方面：第一，信息不对称。独立董事发表意见、作出判断 都取决于真实可靠的资料和信息，然而现行法律法规都没有规定独立董事享有 调查取证、收集资料等权利，仅靠公司管理层递交的信息进行独立判断，导致 其权利义务失衡，无法准确的做出科学合理的判断。第二，责任不严格。独立 董事担任公司监督者的角色，却时常因个人时间、精力有限或受外界干预，不 愿承受过大的风险来认真履行职责，对独立董事不严格履职的行为缺乏有效的 惩罚机制，导致责任意识不突出。第三，奖惩不严密。由于独立董事特殊的社 会地位和身份，凭借上市公司微薄的薪酬不能打动其认真工作，他们的工作业 绩与个人身份、地位、影响力等互不影响，即使独立董事不履行职责，他们所 承担的也仅仅是低额的经济赔偿，根本无法杜绝此类行为的重复发生。 3 3 3独立董事与监事会的冲突与选择 制度设计的功能在于合理界定权力边界，只有权力界定清楚，责任才能明 确，才能降低制度运作成本，减少外部效应。乜6 1 在没有监事会的一元制公司治 理模式下，独立董事制度应运而生。我国是二元制公司治理模式，已设有监事 会，独立董事与监事会在理论设计上存在重叠。如何对独立董事与监事会进行 取舍、明确职权、协调关系等都是我国公司治理过程中所不可回避的问题。 我国公司法规定，监事会作为公司常设机构，是专职的监督机构，其 职责主要是对董事会及公司的业务活动进行监督。公司法虽然有要求上市公 司必须设立独立董事制度，但是并没有明文规定具体的职责，借鉴国外公司治 理的实践经验，独立董事承担的也是对公司的监督职能。我国建立独立董事制 度必须意识到监事会的存在，充分发挥各自的优势，并制定切实可行的措施来 协调独立董事与监事会的职能分配，促使二者和谐发展。因此，协调好独立董 事与监事会的关系，避免二者之间产生冲突将是笔者需要进一步研究的。 3 3 4 选聘机制不健全 关于独立董事的推选制度，指导意见规定了“董事会、监事会、单独或 者合并持有上市公司已发行股份1 以上的股东 享有提名权。然而规则的确 定却常常被公司管理层加以扭曲。董事会或监事会对独立董事的任命拥有绝对 优势的主导权，任何一方都极力维护自己的利益，他们往往从屈服于自己权势 的独立董事之中进行挑选，从选任上扼杀了独立董事的独立性生长，难免出现 “人情董事”、“花瓶董事 等。独立董事在选聘机制上的不健全，以至于出现 人在其位不谋其职的局面见怪不怪。独立董事在董事会与大股东的利益之间进 行挣扎，最后大多数独立董事总是出于自身利益考虑而淡化对公司的监督管理 权。 实践中，独立董事制度选聘机制的不健全会使独立董事的角色发生十分微 妙的变化，所有敢于公开对董事会或大股东发表反对意见的独立董事，几乎在 事后都选择了辞职瞳”，身处其职却受到种种限制，这种限制来源于公司内部管 理人员、大股东、利益相关者等。如何使独立董事摆脱种种束缚? 这是值得我 国上市公司深思的。 1 2 3 3 5信息不公开 公司经营管理过程中，信息不对称导致的暗箱操作已成为公司管理层滋生 腐败的温床，而信息公开透明则是遏制腐败现象的有力手段。实践中，法律的 实施并非一帆风顺。譬如乐山事件，2 0 0 4 年3 月，乐山电力的两名独立董事为 了了解该公司贷款风险担保的实际情况，根据2 0 0 1 年中国证监会发布的关于 在上市公司建立独立董事制度的指导意见第五条的规定“独立聘请外部审计 机构和咨询机构 ，该公司聘请了会计师事务所对其进行调查，却遭到了公司高 管的重重阻挠。乜引可见，信息不对称将导致独立董事行使职权受阻，无法正常 开展工作，影响公司经营管理。 2 0 0 1 年1 2 月1 0 日，中国证监会发布了公开发行证券的公司信息披露内 容与格式准则第2 号一年度报告的内容与格式，明确提出上市公司必须披露有 关公司治理方面的信息，但许多公司仅仅局限于形式规定，没有真正将信息公 开落实到位。究其原因有二：一是成本与收益不成j 下比，上市公司公布公司的 信息报告、会计报表、财务状况等，将使公司受到社会第三者的更多关注，使 公司被推上被告席的几率加大，增加公司运营成本；二是缺乏严格的惩罚措施， 上市公司弄虚作假现象十分猖獗。公司公布信息更多倾向于表面，关键信息往 往被掩饰，因为社会公众知道的越透明，就越不利于公司管理层对财富的收刮 与伪装，导致他们不主动公开信息。因此，明晰信息公开程序，制订强制力的 法律法规来约束公司管理层及独立董事的行为，这不仅是一种权利也是一种义 务。真实、准确、完整、及时地公布公司有关信息，有利于增强公司运作的透 明度和完善监督机制。 3 3 6救济机制的不完善 我国公司法1 3 条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事 长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，故该法定代表人具有两个特征，法 定性与唯一性。实践中，公司董事或经理出于自身利益的考虑，不愿担任法定 代表人参加诉讼，而独立董事发现公司经营管理层在实施违法侵害公司利益的 行为时却没有直接的诉讼权。正所谓“程序优先于权利 心9 l ，只有按照法定程 序，才能使其享有应有的诉讼权利。然而，实践中程序的高效便捷与否是值得 推敲的，公司实际上仅仅是大股东、董事或经理人实现个人利益的“工具 和 “外衣 引，董