（马克思主义基本原理专业论文）我国私募股权基金法律制度完善研究.pdf

独独 创创 性性 声声 明明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对 本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 2012 年 5 月 25 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解我校有关保留、使用学位论文的规定， 即： 我校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅。本人授权研究生处可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。 保 密 ， 在 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密 。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 2012 年 5 月 25 日 2012 年 5 月 25 日 a thesis submitted in fulfillment of the requirements for the degree of master of laws improving research on legal systems of private equity fund in china major : basic principles of marxism candidate : lvshengzi supervisor : professor. xia he ping wuhan, hubei 430073, p. r. china june, 2012 摘 要 i 摘 要 私募股权基金在我国迅速发展，对我国资本市场和实体经济发展的 积极影响日渐明显。但是，规范我国私募股权基金的法律制度缺失，这 不利于私募股权基金的健康有序发展。根据我国私募股权基金的发展现 状，构建我国私募股权基金法律体系、明确私募股权基金的性质及其法 律地位、规范私募股权基金运行机制、实施私募股权基金监管是完善我 国私募股权基金法律制度应有之义。 本文包括绪论、正文和结论三部分。 正文自第二章开始由四章构成。第二章是“私募股权基金的概述”， 介绍了私募股权基金的概念和特点以及我国私募股权基金的发展状况； 第三章是“我国私募股权基金法律制度的缺陷”，通过对我国现行私募股 权基金法律规范的阐述，指出我国私募股权基金法律制度存在的地方立 法局限、与相关法律规定不兼容以及可操作性差等问题，并分析了相应 的原因；第四章是“国外私募股权基金法律制度借鉴”，介绍了美国、英 国和日本的私募股权基金立法，分析其对我国的借鉴意义；第五章是“我 国私募股权基金法律制度的完善”，提出完善我国私募股权基金法律制度 的立法建议。 关键词：关键词：私募股权基金；法律制度缺陷；法律制度完善 武汉工程大学硕士学位论文 ii abstract iii abstract private equity funds in china developed rapidly, the positive impact of capital markets and real economic development is increasingly obvious in china. according to the current development of private equity fund in china ,that building the legal system ,clearing the nature and its legal status, regulating the operation mechanism ,and implementing the supervision is the proper measure to private equity fund. this article has three parts, including introduction, body and conclusion. the body begains in the second chapter, including four chapters. the second chapter is an overview of private equity fund, introducing the concept and characteristics of private equity fund and the development of private equity fund in china. the third chapter is the private equity fund legal system defects in china expounded on current private equity fund legal norms in china, that of private equity funds, the legal system of the local legislative limitations, is not compatible with the relevant laws and regulations as well as poor operability issues, and analyzing the reason. the forth chapter isforeign private equity fund legal system reference, introducing the legislation of the united states, britain and japan private equity fund, and analyzing its significance in china. the fifth chapter is the improvement of the legal system of private equity fund in china , putting forward legislative proposals that improve the private equity fund legal system in china. key words: private equity fund； the legal system defect； improvement of the legal system 武汉工程大学硕士学位论文 iv 目 录 v 目 录 摘 要 . i abstract . iii 目 录 . v 第 1 章 绪 论 . 1 1.1 选题背景及意义 . 1 1.2 文献综述 . 1 1.3 研究方法 . 2 第 2 章 私募股权基金概述 . 5 2.1 私募股权基金的概念界定 . 5 2.1.1 私募股权基金的概念和特点 . 5 2.1.2 私募股权基金与其他投资基金的区别 . 7 2.2 我国私募股权基金的历史沿革 . 9 2.2.1 我国私募股权基金的起源 . 9 2.2.2 我国私募股权基金的发展 . 10 第 3 章 我国私募股权基金法律制度的缺陷 . 13 3.1 我国私募股权基金法律制度的现状 . 14 3.1.1 现行法律对私募股权基金的规范 . 14 3.1.2 部门规章对私募股权基金的规范 . 15 3.1.3 地方法律文件对私募股权基金的规范 . 16 3.2 我国私募股权基金法律制度的缺陷 . 17 3.3 我国私募股权基金法律制度缺陷的原因分析 . 20 第 4 章 国外私募股权基金法律制度借鉴 . 23 4.1 国外私募股权基金法律制度 . 23 4.1.1 美国私募股权基金立法 . 23 4.1.2 英国私募股权基金立法 . 25 4.1.3 日本私募股权基金立法 . 27 4.2 国外私募股权基金法律制度借鉴 . 28 武汉工程大学硕士学位论文 vi 4.2.1 国外私募股权基金立法缺陷与警示 . 28 4.2.2 国外私募股权基金法律制度借鉴 . 30 第 5 章 我国私募股权基金法律制度的完善 . 33 5.1 构建我国私募股权基金法律体系 . 33 5.1.1 对我国私募股权基金进行单独立法 . 33 5.1.2 修订相关法律文件 . 35 5.2 明确私募股权基金的性质及组织形式的法律定位 . 37 5.2.1 私募股权基金的性质 . 37 5.2.2 私募股权基金组织形式的法律定位 . 39 5.3 规范私募股权基金运行机制 . 41 5.3.1 私募股权基金运行机制 . 41 5.3.2 私募股权基金运行法律规范 . 42 5.4 实施私募股权基金监管 . 44 5.4.1 私募股权基金与金融风险 . 44 5.4.2 私募股权基金风险监管 . 46 结 论 . 51 参考文献 . 53 攻读硕士期间已发表的论文 . 57 致 谢 . 59 第 1 章 绪 论 1 第第 1 章章 绪绪 论论 1.1 选题背景及意义 马克思主义认为，经济基础与上层建筑的关系，前者决定后者，后 者反作用于前者，二者是对立统一的辩证关系。当上层建筑适合经济基 础的时候，它会保护经济基础的发展；当它不适应经济基础的发展需要 时，就会阻碍经济的发展和社会的进步。马克思这一历史唯物论思想的 正确性在我国私募股权基金的尴尬发展中再一次得到印证。在我国，私 募股权基金已与公募基金势成鼎足，成为亚洲私募股权基金最为活跃的 地区。但是我国规范私募股权基金的法律法规却严重滞后。现行证券 投资基金法将私募股权基金排除在适用范围之外，使得私募股权基金 这一重要的投资工具没有完全得到法律的肯定，处境尴尬。私募股权基 金法律规范的缺失已经成为我国私募股权基金进一步发展的障碍，间接 影响了我国产业结构升级的融资渠道的拓展。 私募股权基金是扩张企业规模和提升企业经营能力的催化剂，是企 业发展壮大过程中不可或缺的一种融资方式。所以，发展私募股权基金 将对我国经济的发展产生深远影响。但是，私募股权基金本身也存在着 一定的风险，需要法律对其进行规范和调整。现行法律制度无法满足实 践的需求，这不利于私募股权基金的健康有序发展。在这种情况下，完 善我国私募股权基金法律制度显得十分必要和紧迫。有鉴于此，本文试 图厘清我国私募股权基金法律制度的缺陷，在借鉴国外相关法律制度的 基础上，提出完善我国私募股权基金法律制度的建议。 1.2 文献综述 国内学者对于我国私募股权基金法律制度建设的研究，一般都是在 讨论私募股权基金时有所论及，专门论述私募股权基金法律制度的文献 相对较少。关于私募股权基金的法律制度研究，彭丁带在（2005） 美国 风险投资法律制度研究中论述了美国风险投资业的发展及其法律体系 武汉工程大学硕士学位论文 2 和制度，然后描述了我国风险投资运行的发展历史与现状，指出了我国 风险投资业存在的主要问题，在参照美国风险投资法律制度成功经验的 基础上，提出完善我国风险投资法律制度的对策。张旭娟在（2006） 中 国私募发行法律制度研究一文中，基于我国证券法中非公开发行 制度的规定，对私募发行的基本理论进行了比较深入的研究，同时对我 国发行制度的构建、发行豁免交易制度以及私募发行的法律救济进行了 比较详细和系统的论述。王霞在其论文（2007） 我国私募基金规范发展 若干问题研究中，通过剖析我国私募基金市场现状，立足我国资本市 场全局，分析发展私募基金的利弊得失，提出引导私募基金发展的思路 和建议。国家发改委金融处处长刘健钧在 2008 年 5 月出席的“第四界亚 太投资峰会”时表示，有限合伙制并不适合中国，我国公司法律制度已经 为我国公司制私募股权基金发展和创新提供了坚实基础，应鼓励私募股 权基金选用公司制的组织形式，公司制是未来人民币私募股权基金发展 的方向。陈向聪在（2009） 中国私募基金立法问题研究文章中阐述了 私募基金的基本理论、其他国家和地区私募基金的发展历史、法律制度， 总结我国私募基金的发展历史、面临的问题及原因，在参照其他国家和 地区私募基金立法的基础上，提出完善我国私募基金法律制度的建议。 邹菁在（2009） 私募股权基金的募集与运作：法律实务与案例一书中 从法律实务角度着重介绍了公司制、有限合伙制和信托制 3 种私募股权 基金的募集设立方式以及包括各种设立模式下募集方式和内部治理的比 较。王苏生、陈玉罡、向静在（2010） 私募股权基金理论与实务一书 中从私募基金和私募股权基金的差异开始，详细讲解私募股权基金的实 务运作。 此外，有学者以物权分析为视角，分析和阐述有限合伙制私募股权基 金，并提相应的法律制度建议 ；还有学者从杠杆收购和私募股权基金的 关系角度进行阐述，并前瞻性地提出了私募股权基金杠杆收购的对策 。 1.3 研究方法 李文涛著： 私募有限合伙基金法律制度研究以物权分析为视角 ，知识产权出版社 2009 年版。 裴力著： 杠杆收购与私募股权基金 ，社会科学文献出版社，2010 年版。 第 1 章 绪 论 3 本文的研究对象是实践性极强的问题，对此类问题的法学研究须交 叉运用各种研究方法，以达到最终解决问题之目的。本文采取的研究方 法如下： 第一，实证研究法。本文的研究对象是实践性极强的问题，所以实 证研究法成为本文的研究方法之一。本文中广泛使用了来自实践部门的 一些资料，为私募股权基金法律制度的制订和完善提供合理的解释。 第二，比较研究的方法。本文通过研究美国、英国和日本私募股权 基金的法律制度的演变，为我国私募股权基金法律制度的建立寻找基点。 同时本文立足于我国的国情，对我国私募股权基金发展的历史和法律制 度进行研究，提出完善我国私募股权基金法律制度的建议。 第三，规范研究方法。是在实证研究的基础上结合当时或者作者的 价值判断进一步展开，得出笔者自己的价值判断，是解决“最好应该是什 么” 的问题的研究方法。在学习前人的规范观点基础上，本文就私募股 权基金的监管制度应该如何完善进行了深入探讨。 武汉工程大学硕士学位论文 4 第 2 章 私募股权基金概述 5 第第 2 章章 私募股权基金概述私募股权基金概述 2.1 私募股权基金的概念界定 2.1.1 私募股权基金的概念和特点 2.1.1.1 募股权基金的概念 私募股权基金一般是指主要投资于非上市公司股权的投资基金。要 理解私募股权基金，应当首先界定“私募”和“投资基金”的内涵。私募 （private placement）作为有一种发行方式，一般称私募发行，是相对公 募（又称“公开发行”或“公开募集”）而言。我国大陆地区的现行法律中并 不存在“私募”一词，它多出现于学者们的著作中，并且做出了各种并不 相同的界定： 私募发行是指只向少数特定的投资者发行 ；私募发行是非公开发 行，是指证券的发行范围仅限于发行人内部，不面向社会公众发行的行 为 ；证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证 券发行方式 。关于“私募”的界定见仁见智，不一一列举。 我国学者对私募的界定各有侧重。或侧重于发行针对对象，或侧重 于发行方式，或认为两者应当兼具。借鉴国外私募制度的立法经验和我 国曾草拟过的投资基金法 ，我们发现，一般界定私募发行都要涉及发 行的规模、投资人数、发行方式等几个要素。综上所述，笔者认为，私 募发行是指以非公开的方式向特定机构投资者或个人进行的证券发行。 投资基金最早产生于英国。根据大英百科全书的解释，投资基 金是一种金融组织，它将股东的资金集中管理，并且投资于分散的证券 组合，公司的投资者按其投资的比例分享其证券组合的部分收益，投资 基金通过这种方式提供个人投资者分散风险、专业化的投资选择和证券 管理 。在我国大陆，“投资基金”究竟是什么，不同的学者给也出了不同 王松奇著： 金融学 ，中国金融出版社 2004 版，第 122 页。 强力： 金融法 ，法律出版社 2004 年版，第 435 页。 郭雳： 美国证券私募发行法律问题研究 ，北京大学出版社 2004 年版，第 2 页。 徐洪才： 投资基金与金融发展 ，中国金融出版社 1997 年版，第 75 页。 武汉工程大学硕士学位论文 6 的概念界定，此处不一一列举。根据 1992 年 1 月中国人民银行海南分行 发布的海南省投资基金管理暂行办法第四条的规定：投资基金是指 将投资者通过认购基金券积累起来，并由管理人员长期经营的长期投资 基金，基金只能用于房地产和证券投资。我国现行基金法曾在草案 中出现了三种表述：一，投资基金是一种“投资方式”；二，投资基金是 一种“组合资产”；三，投资基金是一种“投资组织”。可见国内对投资基金 的定义存在着诸多分歧，无论归结为哪一个概念，都会有不同的声音。 所以，最后通过的证券投资基金法取消了投资基金的定义。仔细分 析后就不难发现，上述的定义虽然存在差异，但也存在着共性，正如东 北财经大学法学院陈向聪所说，投资基金是通过信托、合伙或者公司的 形式，借助基金券发行，将投资者不等额的资金汇集起来，形成一定规 模的信托资产，交由专业机构的专业人员按照资产组合原理进行分散投 资，获得收益后，由投资者按照投资比例分享收益的投资方式 。 募股权基金（private equity，pe） ，是指以非公开的方式向少数机构 投资者或个人募集资金，主要对未上市的企业直接提供资本支持、以未 上市企业为投资对象的权益性投资，最终通过被投资企业上市、并购或 管理层回购等方式退出而获利的一类投资基金。私募股权基金有狭义和 广义之分。狭义的私募股权基金主要是指对已形成一定规模的，并产生 稳定现金流的成熟企业的私募股权投资。广义的私募股权基金则涵盖企 业在首次公开发行前各阶段的权益投资，即对处于种子期、初创期、发 展期、扩展期、成熟期和 pre-ipo 各个时期的企业所做的投资。在中国， pe 主要是指狭义一类的投资。 2.1.1.2 私募股权基金的特点 第一，在资金募集方面，私募股权基金主要向少数投资机构和个人 募集，一般这些机构包括养老基金、保险公司、上市公司以及未上市的 大型集团公司等等。私募股权基金的募集主要是通过非公开的方式进行， 例如通过发起人与投资者协商等。 陈向聪著： 中国私募基金立法问题研究 ，人民出版社 2009 年版，第 9 页。 pre-ipo 基金是指投资于企业上市之前，或预期企业可近期上市时，其退出方式上市后，从公开资本市场出售 股票退出。 第 2 章 私募股权基金概述 7 第二，投资对象主要是非上市公司的股权投资，尤其是未上市且高 成长的高新技术企业、有潜力的基础产业，比较少的是已公开发行股票 的公司。投资后，私募股权基金须参与被投资企业的管理经营和提供增 值服务，有别于单纯的资金投资行为。 第三，投资期限较长。私募股权投资一般可达 5 年至 7 年，甚至更 长。多为封闭性投资，在投资期内不能随意退出，只能在企业相对成熟 且成功上市后才能套现退出，一般通过并购、回购等方式退出，流动性 比较差。 第四，私募股权基金的运作过程是融资和投资相互结合的过程。不 同于商业银行，私募股权基金是以权益资本的形式存在，以所募资金购 买企业资产，并为企业提供资本经营服务。其利润主要来源于资产卖卖 的差价，并非是股权分红。 第五，在退出机制方面，因为“为退而进，为卖而买”是私募股权基 金的基本特性，所以私募股权基金在投资伊始就设置退出机制，约定 ipo 、售出股份或者兼并收购等退出渠道。 2.1.2 私募股权基金与其他投资基金的区别 投资基金形式各异，按照不同的标准以及从不同的角度可以进行不 同的分类。以下是私募股权基金与几类常见基金的比较。 2.1.2.1 私募股权基金与风险投资基金 风险投资基金（venture capital）是指对高科技企业或处于生命周期 早期阶段企业的投资 。风险投资基金主要是针对还未产生现金流和尚未 形成一定规模的企业的投资，其对象多是快速成长的早期阶段高科技企 业，当然也包括市场前景较好的传统行业和特殊的消费品行业。这些行 业的技术、产品或者服务都拥有较高的附加值，有长期而稳定的盈利保 障。风险投资基金主要以并购或出售股权为目的，但也有通过 ipo 方式 退出。此类基金投资风险相对较大，但是利润空间也大。 首次公开募股（initial public offerings，简称 ipo） ：是指企业透过证券交易所首次公开向投资者发行股票， 以期募集用于企业发展资金的过程。 王苏生、陈玉罡、向静编著： 私募股权基金理论与实务 ，清华大学出版社，2010 年 9 月版。 武汉工程大学硕士学位论文 8 私募股权基金主要投资于成熟企业，这类企业已经形成一定规模， 并且拥有稳定现金流，属于创业投资后期的私募股权投资部分，此类投 资是以 ipo 退出为目的股权投资基金。相对而言，这类投资的风险比较 小，但是利润空间也比较有限。 随着经济的的发展，二者的区别已经不再那么明显。不少传统上的 风险投资机构现在也开始介入私募股权基金业务，而很多传统上被认为 是专做私募股权基金业务的机构也开始参与到风险投资项目中。换句话 说，风险投资基金和私募股权基金只是概念上的区别，在实际业务的操 作中两者的界限日益模糊 。 2.1.2.2 私募股权基金与私募证券基金 私募证券基金（也称间接投资基金）是指通过私募形式，向特定的 投资者募集资金并将募集的资金投资于证券市场（主要是公共的二级市 场）的证券及其他金融衍生品的投资基金 。私募证券基金投资于上市企 业的股票和其他有价证券，是投资者通过购买基金而间接投资于证券市 场。私募证券基金里包括了私对冲基金，利用卖空或套利交易等各种交 易手段来赚取高额利润。私募证券基金偏重于投机套利等资本炒作行为， 而对中小企业和民营企业的融资要求和国家产业结构升级支持不够。 私募股权基金与私募证券基金都属于私募基金，都是一种集合投资 制度，但是前者明显不同于后者，主要区别是投资对象的不同。私募股 权基金主要投资于未上市企业的股权和其他权益，因而对中小企业和民 营企业的支持力度较大。 2.1.2.3 私募股权基金与产业投资基金 产业投资基金（industry investment fund）是以产品或服务为投资对 象，通过企业经营获得利润的一种投资基金 。产业基金的投资机构一般 都要参与企业的管理经营，协助企业制定中长期发展战略和营销策略， 对投资和经营计划的执行予以评估，从而确定一系列适合企业成长的方 案。产业投资基金一般是从全局战略的高度关注企业的经营现状和长远 比如著名的 pe 机构 carlyle（凯雷） ，其投资于携程网、聚众传媒就是 vc 形式的投资。 陈向聪著： 中国私募基金立法问题研究 ，人民出版社 2009 年版，第 20 页。 邹菁著： 私募股权基金的募集与运作法律事务与案例 ，法律出版社，2009 年 4 月版，第 6 页。 第 2 章 私募股权基金概述 9 利益，注重改善企业治理结构，保证企业的长足发展，从而获得企业的 经营利润。 与产业投资基金相比，私募股权基金就显得“急功近利”，其投资后 参与企业的经营管理的深度和广度远远不及产业投资基金。虽然私募股 权基金也通过原有团队经营产品和服务，但是其最终还是通过退出取得 投资回报而不是像产业投资基金那样始终通过经营产品和服务获利，可 以说产业投资基金既是投资者也是经营者。 2.2 我国私募股权基金的历史沿革 2.2.1 我国私募股权基金的起源 私募股权基金在 20 世纪 80 年代就被引入我国，当时的称谓是“风险 投资基金”或“创业投资基金”，而不是私募股权基金。我国的私募股权基 金的产生与世界上大多数国家相同，即由政府的力量促使私募股权基金 的产生和发展，其最初形态是政府主导的向高科技企业融资的创业或风 险投资基金。在上世纪 80 年代中期，由于政府力量的推动，我国成立了 一些风险投资公司，开始了风险投资的早期尝试。1985 年，我国就发布 了关于科学技术体制改革的决定 ，此决定第一次提出了创业投资的概 念，为我国风险投资业提供了政策上的依据。同年 9 月，经国家科委和 财政部的批准，中国新技术创业投资公司（中创）正式成立，这是大陆 地区第一家真正意义上的专业经营风险投资业务的机构。1989 年，经国 务院、外经贸部批准，在相关机构和单位的协同下中国科招高技术有限 公司成立，该公司的主要业务是为国家高新技术计划成果进行产业化投 资。我国最初发展风险投资产业的主要目的是为促进科技成果迅速转化 为社会生产力，在此目的的指引之下，为鼓励风险投资业的发展颁布了 一系列法律、文件： 1991 年发布的国务院关于批准高新技术产业开发区和有关政策规 定的通知中指出：有关部门可以在高新技术产业开发区建立风险投资 基金，用于较大的高技术产业开发。条件成熟的高技术开发区可创办风 武汉工程大学硕士学位论文 10 险投资公司。1995 年中共中央在关于加速科学技术进步的决定中强 调，要“发展科技风险投资事业，建立科技风险投资机制”。1996 年 5 月 15 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过促进科技 成果转化法 ，第 24 条规定：国家鼓励设立科技成果转化基金和风险基 金，其基金来源由国家、地方、企业、事业单位以及其他组织或者个人 提供，用于支持高投入、高风险、高产出的科技成果的转化，加速重大 科技成果的产业化。另外，1995 年我国通过了设立境外中国产业投资基 金管理办法，明确鼓励国外风险投资公司到中国进行风险投资，促进了 国外风险投资公司进入我国市场。 透过上述政策性法规文件可以看出，我国私募股权基金是伴随着作 为推动科技成果转化副产品的风险投资业出现的。在这一时期是我国风 险投资产业的起步阶段，风险投资产业发展规模并不大，相应的私募股 权基金也只是处于萌芽阶段。 2.2.2 我国私募股权基金的发展 2.2.2.1 起步发展阶段 业内普遍认为自 1997 年始，我国的创业投资迈入了发展期，私募股 权基金也随着创业投资的发展跌宕起伏。在此期间发生了如下标志性事 件： 1997 年，上海科技投资有限公司开始独立对高科技产业进行投资， 并得到上海市政府的注资。同一年，广东省成立了科技风险投资有限公 司，深圳市成立深圳高新技术产业投资服务有限公司。 1998 年，北京连续成立三家风险投资公司：北京高新技术企业担保 风险基金、北京科技风险投资股份有限公司和北京高新技术产业投资股 份有限公司。 1999 年，上海市政府出资 6 亿人民币组建上海创业投资有限公司。 同年，国际金融公司（ifc）入股上海银行，此次入股已经具备了私募股 权投资的特点。 2000 年，北京中关村科技风险投资有限公司成立，这是我国第一家 第 2 章 私募股权基金概述 11 真正意义上的民营创业投资机构。 2000 年 3 月，清华紫光科技创新投资有限公司在北京成立。 这一时期，大量的投资涌向中国互联网行业。亚信、搜狐、新浪、 网易等得到风险投资的支持，最终在纳斯达克上市。中国一时间掀起了 风险投资的浪潮。 2.2.2.2 低谷阶段 进入新世纪后，由于互联网泡沫的破灭，我国的风险投资行业的发 展步入低谷。除经济环境的影响因素外，风险投资的制度缺陷是我国风 险投资业走入低谷的主要原因。有鉴于此，政府开始关注风险投资的制 度建设，一系列对私募股权基金具有规范作用的法律文件先后出台（详 见下文） 。私募股权基金在此时期虽处于低谷，但也有成功运作的案例， 比如 2004 年 6 月美国新桥资本（new bridge capital）以 12.53 亿元人民 币收购深圳发展银行 17.89%的股权，这是国际私募股权投资基金在中国 的第一起收购案例。 2.2.2.3 高速发展阶段 2005 年启动股权分置改革后，中国证券市场形式逐步好转，多层次 资本市场得到一定程度繁荣发展和完善，证券市场的融资功能重新恢复， 我国本土私募股权基金开始进入高速发展阶段。 2007 年合伙企业法的修订与实施，有限合伙以法律的形式被正 式确立下来。有限合伙制度对基金管理人有很强的激励和约束作用，同 时也解决了投资决策效率等制度性问题，成为我国私募股权基金发展的 助推器。一大批中小合伙人的本土私募股权基金在深圳、上海等地区成 立， 中国私募股权基金进入了全面发展的阶段。 该阶段的标志事件是 2007 年 6 月 26 日南海成长创业投资合伙企业（有限合伙企业）在深圳成立。 近年来，私募股权投资在国内大规模频繁投资，其规模和数量都超 过以往任何时期。据清科研究中心统计，2010 年我国私募股权市场在募 资、投资、退出案例数量均创下历史新高。在募资方面，共有 82 支可投 资于中国大陆私募股权市场的基金完成募集，其中披露金额的 80 支基金 共计募集到位 276.21 亿美元， 基金数量与新增资金量分别为 2009 年水平 武汉工程大学硕士学位论文 12 的 2.73 倍和 2.13 倍。我国私募股权基金经过数十年的发展，到 2010 年， 全国私募基金的总体规模在 1.1 万亿元左右 。2011 年中国私募股权投资 市场数据显示，当年共有 235 支可投资于中国大陆地区的私募股权投资 基金完成募集，为 2010 年的 2.87 倍，披露募集金额的 221 支基金共计募 集 388.58 亿美元，同比上涨 40.7%；2011 年中国私募股权市场发生投资 交易 695 起，其中披露金额的 643 起案例共计投资 275.97 亿美元 。 2010 年中国私募股权投资年度研究报告 2011 年第三季度中国私募股权投资研究报告 第 3 章 我国私募股权基金法律制度的缺陷 13 第第 3 章章 我国私募股权基金法律制度的缺陷我国私募股权基金法律制度的缺陷 在过去的 20 多年里，我国私募股权基金迅速发展，已经具有相当大 的规模。由于没有相关的规范机制，因私募股权基金的发展而带来的各 种问题和矛盾愈发突出。因此是私募股权基金寻求在法律体制内发展， 去“灰色化”向“阳光化”诉求越来越强烈。在这样的背景下，对私募股权基 金进行立法规范的必要性主要表现地以下几个方面： 第一，加强私募股权基金立法是市场经济发展的需要。在市场经济 的大环境中，私募股权基金的投资主体应当和其他基金的投资主体享有 平等的市场主体地位。加强私募股权基金立法，确定私募股权基金的市 场地位，可以极大地鼓舞相关投资者的信心，缓解我国资本市场资金不 足的局面。我国私募股权基金一直处于灰色状态或者说地下状态，不是 因为不符合市场经济的发展也并非因为法律不允许，这一点国外私募股 权基金的发展可以证明。而是因为截止目前，我国尚不存在明确私募股 权基金地位的法律或者法规。法律地位恰恰是私募股权基金赖以存在的 根本地位。 第二，私募股权基金立法有利于保障投资者和基金管理者的利益。 私募股权基金长期处于“灰色”状态，使得投资者和基金管理者之间矛盾 不断纠纷不止。尽管我国私募股权基金学习国外先进经验，在投资中通 过审核、评估和内部控制等一系列自己的办法解决了投资者和管理者的 利益分配问题。但是，由于私募股权基金在我国并未得到法律的明确支 持，使得投资人和管理者之间签订的和某些合同条款缺乏法律依据，根 据合同法第五十二条 的规定，很可能出现双方利益无法得到根本保障的 局面。而法律的精神实质在于各方权利的维护和义务的明确，因此，将 私募股权基金纳入法律的框架内，用法律来规范私募股权基金业务的开 展和运行，是保障投资者和基金管理着利益的必然选择。 第三，对私募股权基金立法有利于监管者采取适当措施进行有效监 管。加强私募股权基金立法，就相当于制定了私募股权基金业务运行的 合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。 武汉工程大学硕士学位论文 14 标准，促使私募股权基金的当事人承担备案义务和资格认定义务。也有 利于明确监管者的权利，便于监管者采取适当措施进行有效监管。 第四，私募股权基金立法有利于基金业整体运作水平的提高。私募 股权基金“阳光化”能够打破公募基金的垄断地位，从而创造公平竞争的 环境。近年来，私募股权基金已经明显加快了人才储备的脚步，很多私 募股权基金以几百万乃至上千万的年薪来吸引人才 。如果私募股权基金 能够得到法律或者法规的明确认可，那么依仗其市场化的运作和高水平 的专业人才，极有可能引发基金市场格局的剧变。私募股权基金合法化 后，毫无疑问会加剧整个基金市场的竞争，从而迫使公募基金提高其运 作水平、服务质量和管理水平。两者在竞争中水平共同提高，也就提高 了基金市场的运作效率。 需要特别指出的是，私募股权基金已经成为一个国家科技创新和企 业发展的重要融资手段。我国目前正处在产业结构调整的关键时期，资 金缺口巨大，而私募股权基金可以优化公司治理并且为企业尤其是中小 企业提供长期的资金支持，有利于产业结构的升级。通过立法，建立合 理的法律制度能够为我国私募股权基金提供发展的依据和动力，从而间 接促进我国产业结构调整。 3.1 我国私募股权基金法律制度的现状 我国有关私募股权基金的法律规范随着我国私募股权基金事业的推 进而不断发展，但是到目前为止我国还没有制订单独的私募股权基金法 律法规，在这种情况，对私募股权基金的调整只能参照其他相关的法律 法规。规范我国私募股权基金的法律法规并不专业具体，散见于法律、 部门规章和地方立法文件中，未形成一套完整的体系。 3.1.1 现行法律对私募股权基金的规范 2001 年颁布的信托法 ，将信托分为民事信托、营业信托和公益信 源自 浙江理财网，2012 年 2 月 20 日最后访问。 第 3 章 我国私募股权基金法律制度的缺陷 15 托，契约制私募股权基金属于营业信托。因此， 信托法成为我国私募 股权基金信托制度的法律基础。我国公司法是规范公司法律地位和 组织形式的法律。私募股权基金如果选择公司制的组织形式，就必须遵 守公司法关于公司的一般性规定，诸如准入、资金募集等等。 证券 法更是与私募股权基金息息相关。私募股权基金接受必须证券法 的调整，如非公开发行、禁止内幕交易、禁止操纵市场价格和禁止传播 虚假信息等。2003 年 10 月通过的证券投资基金法针对我国私募股权 基金事实存在的现实，在第五条 中为私募股权基金的立法预留了空间。 2007 年修订的合伙企业法确立了“有限合伙”在我国企业组织形式中 的合法地位，为我国有限合伙型私募股权基金提供了法律依据。 3.1.2 部门规章对私募股权基金的规范 由于创业投资基金、产业投资基金都属于私募