（马克思主义基本原理专业论文）我国量刑建议权问题研究.pdf

摘要 定罪和量刑是刑事司法活动所必不可少的组成部分。准确定罪是前提，适当量刑是 结果。是否罚当其罪是关乎案件当事人的切身利益，关乎民众对司法的信赖程度，因此 量刑在刑事诉讼活动中的重要性不可小觑。必须承认的是，由于受传统重定罪、轻量刑 思想的影响，我国司法机关对量刑问题关注较少，长期以来，量刑权一直被法官单独享 有，其他机关和个人无法分享。然而目前我国司法实践中，定罪错误的可能性很小，量 刑不公的现象却大有存在，如同罪不同罚，量刑畸轻畸重时有发生，既侵犯了当事人的 合法权益，也损害了司法权威性，使司法机关的公信力大打折扣。 在国外，大陆和英美两大法系均有量刑建议权的规定，将其作为一项基本制度纳入 到司法诉讼程序中，并发挥了巨大的实践价值和法律价值。 近年来，我国司法体制进行了一系列改革，其中引人瞩目的改革之一是检察机关量 刑建议权方面的改革。2 0 1 0 年2 月份，最高人民检察院公诉厅出台了人民检察院开展 量刑建议工作的指导意见( 试行) ，这是一部专门规范和指导量刑建议工作的文件，这 标志着量刑建议已正式在全国各地检察机关全面实施。但在司法实践中量刑建议权的行 使仍存在诸多问题，对量刑建议权的有关问题仍存在争议。因此有必要对量刑建议权进 行系统全面的研究，以期提出完善、改进的建议。这就是本文写作的初衷。 本文分为四大部分： 第一部分，量刑建议权的理论研究。首先论证了量刑建议权的概念、与其他相关相 近概念的比较，厘清了量刑建议权的准确内涵。其次论证了量刑建议权的属性。鉴于在 我国存在量刑建议权是“权利 还是“权力”的理论之争，所以必须明确量刑建议权的 本质属性。最后论证两大法系国家的量刑建议权制度及其启示。通过考察英国、美国、 法国、德国4 个国家的量刑建议制度，得出完善我国量刑建议权制度的启示和借鉴，同 时表明在我国确立量刑建议权是顺应时代潮流，符合中国实践需要的。 第二部分，阐述在我国确立量刑建议权的必要性和可行性。首先，从量刑建议权的 法律价值和功能方面，论述在我国确立量刑建议权的必要性：有助于宽严相济刑事司法 政策的贯彻执行；有助于更新司法理念；有助于加强检察机关的法律监督权；有助于提 高司法效率；有助于实现司法公正；有助于规范法官的自由裁量权；有助于锻炼公诉队 伍等。其次，从量刑建议权的法律根据、法理根据两个方面分析论证了在我国确立量刑 建议权的可行性。 i 第三部分，反思了我国量刑建议权的实行现状和存在问题。应当看到量刑建议权在 我国显现出强大的价值和作用。绝大多数的案件中，法院采纳了检察机关的量刑建议； 被告人的翻供率和上诉率明显下降：量刑失衡、畸轻畸重的现象明显减少，检察机关的 抗诉率大幅度降低；大大增强了法官的释法说理责任，减少了法官量刑的随意性，促进 了司法公正，维护了公平正义。但不可回避的，量刑建议权在实践工作中、制度自身设 置上存在诸多问题。 第四部分，提出了完善我国量刑建议权制度的建议。在深入分析我国量刑建议权实 行现状、认真总结存在问题、借鉴国外先进经验的基础上，从思想认识上、立法层面上、 制度层面上提出了完善建议。 研究方法和目的：本文使用了归纳法、索引法、演绎法，目的是通过厘清量刑建议 权的概念和内涵，明确量刑建议权本质属性，借鉴国外成功经验，完善我国量刑建议权 制度，构建符合中国特色的量刑建议权制度，最大限度地实现司法公正，维护司法权威。 研究成果：厘清了量刑建议权概念、内涵和核心本质，彰显了量刑建议权蓬勃生命 力，同时也看到了量刑建议权在我国实践中的现状，分析了量刑建议权在立法上、制度 设置上存在的诸多问题，提出了完善改进的几点建议，构建了符合中国特色的量刑建议 权体系。 关键词：量刑建议量刑建议权完善 a b s t r a c t 啊1 ei u s t i c ea c t i v i t i e sa b o u tc o n v i c t i n ga n ds e n t e n c i n go fc r i m i n a la l ea ni n t e g r a lp a r t a c c u r a t e l ye o n v i c t i o ni s ap r e r e q u i s i t e ，a l la p p r o p r i a t es e n t e n c ei st h er e s u l t w h e t h e rt h e p e i 璩l 够i sr e l a t e dt ot h ec a s e ，w h e nt h es e v e r i t yo ft h ev i t a li n t e r e s t so ft h ep a r t i e s ，a b o u t p i e o p l ea n dt h e t r u s to ft h ej u d i c i a r y , t h es e n t e n c i n gi nc r i m i n a la c t i v i t i e s s h o u l dn o tb e o v e r l o o k e do ni m p o r t a n c e m u s tb ea c k n o w l e d g e dt h a t ，d u et ot r a d i t i o n a lh e a v yc o n v i c t i o n ， 甜1 dd u et ol i g h ts e n t e n c i n gt h i n k i n g ，o u rj u d i c i a lp a yl e s sa t t e n t i o nt ot h ei s s u eo f s e n t e n c i n g ， al o n gt i m et h es e n t e n c i n gc o u r ti ss e e l la st h ee x c l u s i v er i g h tt op o w e r , c a l ln o tb ed i v i d e da n d s h a r e d c 址眦sc u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，ac o n v i c t i o na b o u tt h ep o s s i b i l i t yo fe r r o ri sv e r y s m a l l u n f a i m e s so ns e n t e n c i n gi sv e r ym u c ht h e r e ，a st h ec r i m eo f ad i f f e r e n tp e n a l t y , t h e l i ms e n t e n c e sh a n d e de m p h a s i s ，e v e nj i q i n g i i c h o n go c c b r s t h i ss e r i o u s l yu n d e r m i n e st h e j u d i c i a la u t h o r i t y , t h ei m p a c to f j u d i c i a li m p a r t i a l i t y l o o k i n ga b r o a d ，t h em a i n l a n da n dt h e a n g l o a m e r i c a nt w ol e g a lp r o v i s i o n s a r e s e n t e n c i n gr e c o m m e n d m i o n , a sab a s i cs y s t e mi n t oj u d i c i a lp r o c e e d i n g s ，a n dp l a y e da h u g e p r a c t i c a lv a l u ea n dl e g a lv a l u e i nr c c e n ty e a r s ，o nc h i n a sj u d i c i a ls y s t e m ，as e r i e so fr e f o r m so c c u r r e di n c l u d i n gr e f o r m o f 妤h n go n eo ft h ep r o s e c u t i o n ss e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n f e b r u a r y2 0 10 ，t h es u p r e m e p e o p l e sp r o c u r a t o r a t e i s s u e dap r o s e c u t i o nh a l l ”p e o p l e sp r o c u r a t o r a t ep r o p o s e dt oc a r r y o u t l ew r o r ko fs e n t e n c i n gg u i d a n c e ( d r a f t ) ，”t h i si sas p e c i a ls e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n st o g i j i d et h ew o r ks p e c i f i c a t i o n s a n dd o c u m e n t s ，w h i c hm a r k st h e f o r m a l s e n t e n c i n g r e c o i i 眦n 阢i o i l si i lt h en a t i o n a lf u l l yi m p l e m e n t e dt h r o u g h o u tt h ep r o s e c u t i o n h o w e v e r , m j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ee x e r c i s eo fs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n , t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m s ， f o ri s s u e s r e l a t e dt os e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s r e m a i n sc o n t r o v e r s i a l t h e r e f o r ei t i s n e c e s s a r yt os e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n sf o rs y s t e m a t i ca n dc o m p r e h e n s i v e r e s e a r c ht op u t f o n 僦as o u i l d ，s u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t t h i si s t h eo r i g i n a li n t e n t i o no fw r i t i n gt h i s a r t i c l e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，d e m o n s t r a t e dt h ec o n c e p to f t h er i g h tt os e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s ，a n d o t h e rs i m i l a rc o n c e p t so fc o m p a r i s o n ，as e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o nt oc l a r i f yt h e e x a c t m e a i l i n g d e m o n s t r a t e dt h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s o ft h ep r o p e r t i e s g i v e no u rp r c s e n t 蹦l ：t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n si nt h e ”r i g h t ”o r p o w e r ”t h e o r yo f t h ed i s p u t e ，i tm u s tc l e a rt h e e s s e n t i a ln a 执l r eo fs e n t e n c i n g r e c o m m e n d a t i o n s d i s c u s s e s t h ef o r e i g ns e n t e n c i n g r e c o m m e 】谳i o ns y s t e ma n di t si n s p i r a t i o n t w os c h o o l so fd i s c u s s i o na n d a s s e s s m e n tb yt h e v f i v ec o u n t r i e so fs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n , i m p r o v eo u rs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s d r a w ni n s p i r a t i o na n dr e f e r e n c es y s t e m ，w h i l et h a ti nc h i n at h er i g h tt of o l l o wt h es e n t e n c i n g r e c o m m e n d a t i o nt oe s t a b l i s ht h et r e n d ，i nl i n ew i t hc h i n a sp r a c t i c en e e d s 1 1 l es e c o n dp a r t ，d e s c r i b e st h ee s t a b l i s h m e n to fs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n si no u rn e e d a n df e a s i b i l i t y f i r s t ，f r o mt h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n so ft h e l e g a l v a l u ea n d f u n c t i o n a l i t y , d i s c u s s e di no u rn e e dt oe s t a b l i s hs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n ：h e l pt e m p e r j u s t i c e 、i mm e r c yt h ec r i m i n a lj u s t i c ep o l i c yi m p l e m e n t a t i o n ；h e l pu p d a t et h ec o n c e p to f j u s t i c e ；h e l pt os 订e n g t h e nt h ep r o s e c u t i o nl e g a ls u p e r v i s i o n ；h e l pt oi m p r o v ej u d i c i a l e f f i c i e n c y ；h e l pt oa c h i e v ej u s t i c e ；h e l pr e g u l a t et h ej u d g e sd i s c r e t i o n ；h e l pt oe x e r c i s et h e p r o s e c u t i o nt e a ma n ds oo n s e c o n d l y ，f r o mt h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n so ft h el e g a l b a s i s ，l e g a lb a s i sb o t hi no u i a n a l y s i sd e m o n s t r a t e dt h ef e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gs e n t e n c i n g r e c o m m e n d a t i o n s t h et l l i r dp a r tt or e f l e c tt h ei m p l e m e n t a t i o no fc h i n a ss e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ns t a t u s a n dp r o b l e m s s h o u l db en o t e dt h a ts e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n si no u rv a l u ea n ds h o wa s 仃o n gr o l e t h ev a s tm a j o r i t yo fc a s e s ，t h ec o u r ta c c e p t e dt h ep r o s e c u t i o n ss e n t e n c i n g r e c o m m e n d a t i o n ；t h ed e f e n d a n tr e t r a c t e dt h ea p p e a lr a t ea n dt h er a t ed e c r e a s e d ；s e n t e n c i n g i m b a l a n c ej i q i n g j i c h o n gan o t i c e a b l er e d u c t i o ni np r o s e c u t i o no ft h ep r o t e s tr a t es i g n i f i c a n t l y r e d u c e d ；g r e a t l ye n h a n c et h ej u d g e sr e a s o n i n ga n di n t e r p r e t a t i o nr e s p o n s i b i l i t y , r e d u c i n gt h e a r b i t r a r i n e s so ft h es e n t e n c i n gj u d g e ，t op r o m o t ej u s t i c e ，t om a i n t a i nt h ef a i r n e s sa n dj u s t i c e b u tc a nn o tb ea v o i d e d ，s e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n sw o r ki np r a c t i c e ，t h es y s t e ms e t si t s e l f t h e r ea r em a n yp r o b l e m s p a r ti v , m a d eas e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ns y s t e m ，i m p r o v eo u rp r o p o s a l i n - d e p t h a n a l y s i so ft h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n st oi m p l e m e n tt h es t a t u sq u o ，c o n s c i e n t i o u s l ys l a m u pt h ep r o b l e m ，l e a r nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e so nt h eb a s i so f u n d e r s t a n d i n g f r o mt h e t h i n k i n go nt h el e g i s l a t i v el e v e l ，i n s t i t u t i o n a ll e v e l ，m a d ea c o m p r e h e n s i v ep r o p o s a l r e s e a r c hm e t h o d sa n dp u r p o s e ：sa r t i c l eu s e st h ei n d u c t i v em e t h o d ，t h ei n d e xm e t h o d ， d e d u c t i v em e t h o d ，t h ep u r p o s ei st oa c c u r a t e l yd e f i n et h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o nb yt h e c o n c e p ta n dc o n t e n t ，t h ee s s e n t i a la t t r i b u t eo fac l e a rs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s ，d r a w i n g o ns u c c e s s f u le x p e r i e n c ea b r o a d ，i m p r o v eo u rs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ns y s t e m ，a n db u i l d 埘t l lc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，s e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ns y s t e m ，t om a x i m i z ej u s t i c e ， s a f e g u a r dj u d i c i a la u t h o r i t y r e s e a r c h ：t oc l a r i f yt h ec o n c e p to fas e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n , c o n t e n ta n 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全国率先开始在庭审中发表量刑建议，并将“公诉人当庭发表量刑建议 作为公诉改革 课题之一进行研究。之后各地检察机关纷纷效仿，开始推行量刑建议工作。2 0 0 5 年7 月份，最高人民检察院授权十一个检察院在其区域内试点实施量刑建议制度。通过十余 年的探索实践，2 0 1 0 年2 月份，最高人民检察院公诉厅出台了人民检察院开展量刑建 议工作的指导意见( 试行) ，至此一部专门规范和指导量刑建议工作的文件诞生了。该 指导意见对于规范量刑程序，进一步推进人民检察院量刑建议工作，指导和规范量刑建 议权的行使，加强审判监督，完善刑事审判程序和刑事诉讼结构具有十分重要的意义。 通过近一年的全面实行，量刑建议权制度在提高诉讼效率、维护司法公正等方面展现了 强大的价值和效果，不容忽视的是，量刑建议权制度在实践操作中、制度设置本身仍存 在诸多问题，对量刑建议权的有关问题仍存在争议。本文研究目的就是从思想认识上、 立法层面上、制度层面上提出了完善建议，构建符合中国特色的量刑建议权制度，最大 限度地发挥量刑建议权制度的作用，实现司法公正，维护司法权威。 一、量刑建议权的理论研究 ( 一)量刑建议权的概念与比较 1 概念 “概念是解决问题所必需的、不可缺少的工具，没有确定严格的概念，我们便不能 清楚地、理性地思考法律问题。如果我们试图完全抛弃概念，那么整个法律大厦就 将化为灰烬。巾1 要研究量刑建议制度，必须首先厘清量刑建议及量刑建议权的准确概念。 我国理论界对“量刑建议 的概念界定主要有以下几种：( 1 ) “量刑建议是检察机关 根据犯罪事实及人身危险性向审判机关提出的对被告人判处刑罚的具体意见川2 1 ( 2 ) “量 刑建议是指在法庭审理过程中，代表国家出庭支持公诉的公诉人向审判机关提出的对被 告人判处刑罚的具体要求，包括应当判处的刑种、刑期等 口3 ( 3 ) “量刑建议是在案件 提起公诉后法庭审理过程中，检察机关根据案情向法院提出的对被告人具体定罪量刑意 见，以达到罪责刑相适应的目的 h 3 ，等等。总之，量刑建议就是检察机关根据被告人 的犯罪情节、性质、主观目的及犯罪后表现，就被告人应当判处的刑罚向人民法院提出 的较为具体明确的建议或意见。 关于“量刑建议权 ，我国学者站在不同角度也给予了不同的定义。如：有点学者 认为量刑建议权也称为检察机关求刑权、量刑请求权，即在刑事诉讼过程中检察机关享 有的依据案件事实向法院提出的就被告人应处刑罚意见的一种权力随3 ；还有的学者认为 量刑建议权属于司法请求权，是起诉权的一部分，从性质上讲，量刑建议权隶属于公诉 权，是公诉权的下属概念，从求刑权和公诉权的关系角度来分析，检察机关提出的量刑 建议，可以理解为是对适用法律、准确量刑提出的公诉意见邱3 ； 2 量刑建议权与其他相近概念的比较 笔者认为要给量刑建议权下一准确定义，有必要先对与量刑建议权相关的概念进行 比较分析。 ( 1 )与求刑权 所谓求刑权是指检察机关依法对犯罪嫌疑人所犯之罪提起刑事诉讼后，建议审判机 关对被告人处以某一刑事处罚的权力，包括定罪请求权和量刑请求权。所以求刑权与量 刑建议权属于上下位的概念，二者是包容与被包容的关系。 ( 2 )与公诉权 2 1 3 世纪法国的法律书上最早出现了“检察官是行使公诉权的主体”的命题。所谓公 诉权是国家主动追诉犯罪的一项公权力，也就是指法律规定具有公诉职权的国家机关代 表国家追诉、指控犯罪，并向审判机关提起诉讼，要求对被告人科以刑罚作为惩罚的权 力口3 。实质上公诉权既是一种司法启动权，也是一种司法请求权。该请求包含两项内容： 首先是请求审判机关认定对被起诉的犯罪事实系被起诉人所为：其次是请求审判机关在 确认被起诉人犯罪的基础上对被起诉人处以刑罚制裁随3 。简单说，公诉权包括两项权力， 即求罪权和求刑权。量刑建议权作为求刑权的下属概念，从本质上讲也是公诉权的一部 分。 ( 3 )与量刑裁判权 量刑裁判权也称为刑事自由裁量权，是指在刑事审判活动中，法官在法律授权范围 内根据案件事实、刑法规定和被告人的主观恶性、人身危险性，自由决定对被告人判处 刑罚的权力和责任，包括定罪和量刑两方面的自由裁量权口1 。该权力专属于审判机关， 是法官在分析案件事实的基础上，听取公诉人的控诉以及辩护人的辩护，对被告人进行 定罪量刑的最终裁决权。而量刑建议权专属于检察机关。检察官的量刑建议是一种请求 权，仅供法官在作出裁决时参考，没有约束力，法官的最终量刑决定不会因为与公诉方 的量刑建议不同而无效。 通过上述分析比较，我们可以为量刑建议权的概念界定如下：量刑建议权指检察机 关在刑事诉讼程序中，基于被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，在认定被告人有罪 的基础上，按照罪刑相适应的原则，请求法院对被告人判处某一特定的刑罚而提出的具 体量刑意见，建议审判机关在最终裁决时考量采纳的权力。这种量刑意见往往较为具体 明确，一般包括刑种、刑期范围、罚金数额范围、执行办法等。 ( 二)量刑建议权的属性 在明晰了量刑建议权的概念后，笔者认为还有必要对量刑建议权的基本属性进行分 析。因为在我国理论界对量刑建议权还存在“权利”和“权力一之争。有的学者认为， 目前我国国内没有任何一部法律明确赋予检察机关量刑建议权，并未作为一项权力写进 法律，实践中，也只是部分地方部分检察官在行使量刑建议权，从法律效力上看，量刑 建议仅是一种诉讼请求，不具备强制力，于是认为量刑建议权是一种权利n0 l ；还有的学 者将量刑建议权定义为“协商性司法 ，即控辩双方就量刑问题达成的共识，法官仅进 行程序性审查。但笔者认为量刑建议权应当具有以下属性： 1 量刑建议权是司法请求权 3 从本质上讲，量刑建议权是一种司法请求权，不具有终局性，它是刑事诉讼的发起 方( 检察机关) 根据犯罪事实和法律规定，向居中裁判的法官提出的对刑事诉讼的被发 起方( 被告人) 进行制裁的请求。量刑建议权与其他诉讼请求一样，仅仅是一种建议性 质的权力，不具有最终结论性。与之相反，审判机关专门享有的量刑裁量权才具有终局 性和决定性，法官无论接受或不接受检察机关的量刑建议，都要对被告人的行为及其责 任作出最终裁判1 1 1 。是否采纳公诉人的量刑建议及采纳的程度完全由法官在内心确认和 自由裁量的基础上掌握。这是因为，现代诉讼制度的标志之一是裁判者中立，法官作为 裁判者，在诉讼程序的终点处以超然的姿态和超脱的品格决定着诉讼的终结，这是维护 裁判的最大公正及终极效力所必需具备的n 纠。如前所述，量刑建议权不仅不会侵犯法官 的量刑裁判权。相反，益于审判机关正确行使量刑裁判权，使判决最大限度的接近公正 公平。 2 量刑建议权是公诉权的下位权能 现代社会解决矛盾、冲突的主要手段就是诉诸法律，诉讼是指居中裁断的审判机关、 诉讼的发起方和被发起方在其他诉讼参与人的配合下为解决矛盾纠纷依照一定程序、规 则所进行的全部活动。其本质要求是在争议双方平等对立的前提下，由居中的法官运用 国家赋予的裁判权力对争议作出最终裁判的规则和制度，即所谓定纷止 争。“诉 需要案件的一方当事人提出和启动，在刑事诉讼中，检察机关就是“诉的 启动者，此“诉”的发起权即公诉权。从本质而言，公诉权也是一种寻求救济的请求权。 检察机关通过行使公诉权，请求法院追究被告人刑事责任，对其科以刑罚，从而遏制犯 罪行为，惩治犯罪人，使其不再犯罪，修复被犯罪所损坏的法律秩序和社会关系，给被 害人以安慰。检察机关行使公诉权，就是请求审判机关以判决的形式确定起诉书中对被 告人所犯之罪的指控，并依照公诉机关认定的量刑情节和量刑建议对被告人处以刑罚。 可见，公诉权可以分为两项权能，即定罪请求权和量刑建议权。对犯罪事实提起公诉， 请求法官认同起诉书所指控的犯罪事实及证据，为定罪请求权：请求法官在确认犯罪的 基础上，对被起诉人处以具体刑罚，并与其所犯罪行相当，此为量刑建议权。一个完整 的诉讼活动应当先解决定罪问题，即一行为是否符合刑法条文规定的犯罪构成要件、是 否构成犯罪以及构成何罪的问题，然后再解决被告人是否应当背负刑事责任、责任大小 以及如何负责、如何执行刑罚的问题，只有当某一行为构成犯罪后，才能进一步谈行为 者的刑事责任问题和决定裁量刑罚、如何执行刑罚口4 1 。所以，定罪请求权和量刑建议权 二者不可分割，缺一不可，共同组成公诉权。量刑建议权本质上隶属于公诉权，是公诉 4 权的下位权能。检察机关享有量刑建议权是履行公诉职能的应有之义。 3 量刑建议权是专属于检察机关的国家公权力 自从国家产生后，国家成为社会纷争的最具权威性的裁断人，刑罚权成为国家独享 的垄断性权力，是国家为维护社会秩序、定纷止争而设立的追诉犯罪的权力i t s 。刑罚权 就是国家对犯罪人处以刑罚，以示惩罚的权力，具体包括制刑权、求刑权、量刑权和行 刑权四个方面。量刑建议权作为求刑权的一部分，是国家赋予特定人或特定机关行使的 权力。它具有私权利所不具有的国家意志性、统一性以及强制性等特性。在我国量刑建 议权专属于检察机关。检察机关( 具体来讲是公诉部门) 是以国家的名义来行使该项权 力的，它具有专属性，未经授权不得转让。量刑建议权的行使受到严格的约束：第一， 检察机关的量刑建议权具有职权性，既是权力，也是责任。当发生了侵害行为并经侦查 机关查证属实为犯罪后，检察机关必须追诉该犯罪行为，行使定罪请求权和量刑建议权， 否则，检察机关就是失职。第二，检察机关行使量刑建议，必须遵守宪法、法律法规的 规定，不得超越职权，不得滥用职权，不得损害诉讼当事人的合法权利。检察机关既是 公诉机关，同时也是法律监督机关，其应当站在公平公正的高度指控犯罪，因此在行使 量刑建议权时必须全面分析案件的事实和证据，既要向法庭提供被告人从重的证据，也 要提供被告人从轻、减轻的证据，这样提出的量刑建议才能合法且合理。 4 量刑建议权是一项程序性权力，且具有自由裁量性 根据诉权能否引起实体性结果，可以分为程序性权力和实体性权力。量刑裁判权是 实体性权力，它能最终决定被告人是否有罪、是否处以刑罚以及处以何种刑罚，具有实 体判定和处置的权能。而量刑建议权是一种请求权，不具有最终决定权，必须由接受请 求的主体( 即审判机关) 进行实体判定。但该请求权是实体判定或处置的必要和前提条 件，没有请求权，实体性权力就无法启动。在现代法治原则下，自发性施行实体权力集 易印发权力滥用，特别是像刑罚权这样可以直接剥夺人的财产、自由甚至生命的处罚手 段，如果不加以限制，容易造成公权力侵害私权利、权力与权利之间的失衡的问题，因 此在现代法治国家，均设置了审判机关实行“不告不理”的原则，法院不得自行启动审 判权。所以检察机关的量刑建议权是一项程序性权力，其本身只能提起实体性权力，即 “不告不理，检察机关不提出量刑建议，法院便不能行使裁量权，但量刑建议没有最 终确定刑罚的职能，其建议能否最终实现需要法官的裁断和评价，法官既可以接受也可 以不接受该建议。n 叫 同时，检察机关的量刑建议也具有一定的自由裁量性。如：公诉人在案件提起公诉 5 和审判过程中，可以综合案件事实和被告人的主观恶性、人身危险性、再犯罪可能性、 对被害人的侵害程度等情节，对被告人提出从重或从轻、减轻、免除刑罚等建议，可见， 该量刑建议也具有一定的自由裁量性，不同的是，这里的自由裁量性并不是终局性的和 决定性的，而是一种范围的界定和概括式的建议。 1 刀 5 行使量刑建议权是强化审判监督的有效途径 量刑建议是检察机关加强对法院审判活动的监督的一种新方式、新模式、新途径。 一是检察机关提出量刑建议，有助于使原本秘密、不公开的法庭量刑过程更加公开透明， 受到控辩方及公众的监督，防止滋生司法腐败。二是，在庭审过程中，发表量刑建议， 将有关量刑的事实、证据摆在明面上，便于控辩双方进行阐释、辩驳、论证，使量刑问 题更加全面和透彻，利于合议庭充分听取双方意见，减少量刑的随意性。同时也利于被 告人接受最终裁判结果，认罪伏法。虽然检察机关有权对法院量刑畸轻畸重进行抗诉， 但这是事后监督，具有滞后性。我国宪法和法律赋予检察机关的法律监督权应该是立体 的、全面的，应当全面包括事前、事中和事后监督，对被告人的量刑是法院刑事判决书 的重要组成部分，同时直接关系到被告人的切身利益，也应当纳入检察机关司法监督范 围内n 引。因此，在案件审理过程中、最终判决前提出量刑建议可以将审判监督提前，对 法官在量刑上形成较大的制约性，避免了事后监督的滞后性。 ( 三)国外量刑建议权制度及评析 在现代司法体制中，量刑建议制度作为一项公诉制度的内容，为世界各国所广泛采 用，因各国的法律传统和法律体系的不同而形成了各具特色的量刑建议权制度。下面笔 者通过考察研究国外量刑建议权制度的特点，以期为完善我国量刑建议权制度提出借鉴 参考。 1 英美法系国家的量刑建议权制度 英国和美国的量刑建议权制度是英美法系国家的典型代表。其特点是量刑程序是和 定罪程序并列而独立的程序，即被告人被陪审团认定为有罪后，才能进入量刑程序。但 是两国的量刑建议制度并不完全相同，二者存在差异。 ( 1 )英国 在英国的量刑程序中，检察官要处于中立地位，要充分全面地列举影响被告人量刑 的证据和情节，既要列举证明被告人罪重的证据，也要列举证明被告人罪轻的证据，而 不能以对被告人处于重刑为目的。因为，英国传统法律观念认为，在量刑听证阶段，控 辩双方的对抗性已经不再那么强烈了，控方的主要任务就是要全面出示影响被告人裁量 6 刑罚的证据，以证明被告人的个人情况，协助法官确定量刑的事实基础，而不再以指控 犯罪为主要目的。因此，在英国，检察机关从来不就被告人的量刑问题发表意见，或提 出具体的量刑建议，因为这被认为是法院和罪犯之间的事情。 ( 2 )美国 美国的量刑建议权制度在英美法系乃至世界都具有代表性。在美国司法实践中，有 权提出量刑建议权的主体较多，如缓刑官、陪审团、检察官均可以提出。但检察官是提 出量刑建议权的主要主体。与英国不同的是，美国检察官的量刑建议权几乎不受任何限 制，可以积极主动地提出量刑建议。量刑建议的提出出现在被告人经确认有罪之后的量 刑程序中。在美国检察官通常在辩诉交易的案件中提出量刑建议。所谓辩诉交易是指国 家在刑事指控或量刑上作出一定让步并以此作为被告人有罪答辩的交易条件，即被告人 认罪后，国家可对其从轻、减轻处罚的刑事交易。辩诉交易案件需要借助法官、检察官 和被告人的参与，因此在这类案件中，检察官的量刑建议一般是辩诉双方交易的结果， 法官一般都会采纳检察官的建议而作出最终裁判，否则辩诉交易就无法实现。辩诉交易 使得美国检察官逃避了法官是否采纳量刑建议的风险，增强了案件判决结果的可预测 性。所以，诉辩交易是美国检察官行使量刑建议权的主要程序。此外，在量刑听证会上， 检察官也提出量刑建议，一般会列举证实被告人以往犯罪记录、主观恶性程度、对被害 人及其家人的伤害程度等等，并发布量刑建议，之后法官作出最终裁决。 2 大陆法系国家的量刑建议权制度 ( 1 ) 法国 在法国，检察官被认为是社会利益和公众利益的维护者，担负着维护国家、社会和 公众利益的职责，对侵犯社会和公众利益的被告人有权行使诉权。检察官在法庭上可以 基于被告人犯罪情节和社会利益被损坏程度，提出证据，发表对被告人有罪、罪重或无 罪、罪轻的意见，通常这种意见是口头提出。根据维护社会利益的要求，检察官可以提 出对被告人截然相反的意见。如检察官可以对被告人免予起诉，也可以在被告人被确定 为有罪后，请求法官对被告人免除处罚，或推迟宣告刑罚。相反，检察官对一审法院作 出的裁判认为量刑过轻，可以以原告身份提出上诉，要求对被告人科以更重的刑罚。可 以，在法国只要符合社会或公众利益，检察官便可以不受任何限制地行使量刑建议权。 ( 2 )德国 德国的量刑建议主要在起诉书、法庭辩论和处罚令程序中提出。 德国的检察机关在起诉书中必须写明被告人及其犯罪行为、适用刑罚的规定，因此 7 起诉书中体现了检察机关的定罪请求权和量刑请求权，i 在庭审辩论程序中，只要在法官 作出最终裁判前，无论是庭上还是毕庭后，检察官均可以充分行使量刑建议权。“在 庭审中检察官不仅要全面出示证据，对起诉书指控的犯罪事实进行证明和评价，还要对 被告人的责任进行分析，对应当适用的法律和影响处罚的因素进行分析，并提出对被告 人具体量刑的建议。川伸1 德国刑事诉讼法还规定，“若检察机关在庭审中没有发表具 体量刑的建议，被告方也没有就量刑问题进行辩护，法官就不得对被告人作出比检察机 关的起诉书写明的量刑建议更重的刑罚。”此外，法官在刑事判决书必须些明量刑理由， 包括控辩双方对于被告人量刑的意见：