（法学理论专业论文）我国民事立法中物权行为存立辨析.pdf

上海师范大学硕士学位论文摘要 论文题目：我国民事立法中物权行为存立辨析 专业：法学理论 学位申请人：余 曦 指导教师：陈华彬 中文摘要 本文旨在对于目前国内学界关于我国民事立法中究竟是否承认了物权 行为理论的争议提出独立的见解和论证，从而证明我国民事立法中并没有承 认物权行为理论。一国民事立法中物权变动模式的采纳，将对于日常经济生 活中无数的交易产生重大深远的影响，进而与人民的福祉密切相关。而不同 物权变动模式的采纳，在交易过程以及交易主体的权利保护方面存在重大差 异。确立一种既满足迅速交易的需求，又能为国民大众所理解的物权变动模 式对于每日发生的大量交易来说，具有十分重要的意义。因而，对于我国立 法中究竟采纳了何种物权变动模式，以及是否采纳了德国民法上的物权形式 主义变动模式的研究就显得十分重要。笔者以对物权行为理论流变的梳理为 基础，回顾了罗马法上自“曼兮帕蓄”、。法庭让与”向“交付”的转变，日耳曼法 时期的a u f l a s s u n g 对于不动产权利变动的影响，以及近代德国私法上物权 行为理论得以确立的过程。同时，对于物权行为理论的三大原则，即独立性 原则、抽象性原则、以及形式主义原则进行了论述，指出物权行为在内容构 成上应该包括物权合意和公示方式。在此基础之上，笔者首先对于物权行为 论者认为民法通则、合同法中承认了物权变动的条文进行了解释， 得出其中并没有承认物权行为理论的结论。随后，又针对物权法若干条 文，包括第1 5 条“区分原则”，第1 3 9 条“建设用地使用权的设立”等进行逐一 解释，从而证明我国立法中并不存在物权行为理论。在我国目前的民事立法 之中，所采纳的是债权意思合致加公示行为导致物权变动的物权变动模式。 物权行为论者对于我国立法中物权行为存立的论证，主要原因在于他们受到 了物权行为理论物权变动与债权变动相区分原则和无因性原则中思维高度 抽象性的影响，试图从证明物权合意引发物权变动的方面来进行证明。但是， 他们的证明方法或者直接以德国民法的思维方式来阐释中国民法，或者将物 摘要上海师范大学硕士学位论文 权形式主义的区分原则与债权形式主义的区分原则相混淆，从而不能自圆其 说。在本文中，尽管我们认为中国民事立法中并没有承认物权行为理论，但 物权行为理论本身所具有的物权变动与债权变动相区分的特征与无因性原 则的高度抽象性，将对未来我国民法典的制定产生重要的影响。 关键词：物权行为理论债权形式主义物权意思合致公示方式 论文类型：理论研究 上海师范大学硕士学位论文摘要 t h e s i st i t l e ：t h ed e n i a lo ft h ee x i s t e n c eo fr e a lp r o p e r t yr i g h ta c t i v i t yi n c h i n e s ec i v i ll e g i s l a t i o n p r o f e s s i o n a ld i s c i p l i n e ：l e g a lt h e o r y d e g r e ea p p l i c a n t ：y ux i i n s t r u c t o r ：c h e nh u a b i n ab s t r a c t t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st or a i s et h ei n d e p e n d e n to p i n i o na n dp r o o ft o t h ec u r r e n td i s p u t e si nt h ec h i n e s el a wr e g a r d sc o n c e r n i n gt h ee x i s t e n s eo f r e a lp r o p e r t ya c t i v i t yi nt h ec h i n e s el e g i s l a t i o n ，a n dc o n c l u s i v e l yp r o v et h a t t h e r ei sn or e a lp r o p e r t ya c t i v i t yi nt h ec h i n e s el e g i s l a t i o n t h em o d eo fr e a l p r o p e r t ya l t e r a t i o ni no n ec o u n t r y sl e g i s l a t i o n 。w i l lh a v eag r e a ta n dp r o f o u n d i n f l u e n c et ot h en u m e r o u st r a n s a c t i o n si nt h ed a i l yl i f e ，c o n c e r n i n gt h es a f e t y a n dh a p p i n e s so fi t sg e n e r a lp u b l i c w h i l ev a d o u sk i n d so fm o d e so fr e a l p r o p e r t ya l t e r a t i o nh a v eg r e a td i f f e r e n c e si nt h ep r o c e s so ft r a n s a c t i o na n dt h e r i g h tp r o t e c t i o no ft r a d e r s t h es e l e c t i o no fam o d eo fr e a lp r o p e r t ya l t e r a t i o n 。 w h i c hc a ns a t i s f yt h en e e d sf o rq u i c kt r a n s a c t i o na n dc a nb ee a s i l yu n d e r s t o o d b yt h eg e n e r a lp u b l i c ，h a sa ni m p o r t a n tm e a n i n gt ot h et r a n s a c t i o n sh a p p e n e d e v e r y d a y t h e r e f o r e 。t h er e s e a r c ho v e rt h es e l e c t i o n o ft h em o d eo fr e a l p r o p e r t ya l t e r a t i o ni no u rl e g i s l a t i o na n dw h e t h e rt h er e a lp r o p e r t yf o r m a l i s m a l t e r a t i o nm o d ef r o mt h eg e r m a nc i v i ll a wh a sb e e n t a k e n ，i sq u i t e n e c e s s a r y t h ea u t h o e b a s e do nt h eh i s t o r yo fr e a lp r o p e r t ya c t i v i t yt h e o r y d e v e l o p m e n t ，r e v i e w e dt h ec h a n g ef r o m m a n c i p a t i o ”i nj u r ec e s s i o t ot h e d e l i v e r y i nr o m a nl a w a u f l a s s u n g si n f l u e n c et ot h er e a lp r o p e r t yr i g h t c h a n g ei ng e r m a nl a wa n dt h ef o u n d a t i o no fr e a lp r o p e r t ya c t i v i t yt h e o r yi n t h eg e r m a np r i v a t el a wo fr e c e n tt i m e a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rm a d ea d i s s e r t a t i o nt ot h et h r e em a j o rp r i n c i p l e so fr e a lp r o p e r t ya c t i v i t y , m e a n st h e i n d e p e n d e n tp r i n c i p l e ，t h ea b s t r a c tp r i n c i p l ea n df o r m a l i s mp r i n c i p l e ，p o i n t i n g o u tt h a tr e a lp r o p e r t ya c t i v i t ys h a l li n c l u d et h ea g r e e m e n to fr e a lp r o p e r t yr i g h t a n dt h ep u b l i cn o t i c em e t h o d s o v e rt h i sf o u n d a t i o n ，w em a d eae x p l a n a t i o nt o t h ea c t si nt h e “g e n e r a ip r i n c i p l e so fc i v i ll a w ”a n d 。c o n t r a c tl a w w h i c ha r e t h o u g h tt o h a v ea d m i f f e dt h er e a l p r o p e r t yr i g h ta c t i v i t ya n dr e a c ht h e i i i 摘要上海师范大学硕士学位论文 c o n c l u t i o nt h a tt h e yh a v en o ta d m i t t e dt h er e a lp r o p e r t yr i g h ta c t i v i t y a f t e r t h a t w e e x p l a i n e d t h ea c t15 “d i s t r i c t i v e p r i n c i p l e ”a n d a c t13 9 “t h e e s t a b l i s h m e n to fc o n s t r u c t i o nl a n du s e r i g h t ”i nt h e “r e a lp r o p e r t y l a w , p r o v i n gt h a tt h e r e sn or e a lp r o p e r t yr i g h ta c t i v i t yi no u rl e g i s l a t i o n i no u r c u r r e n tc i v i l l e g e s l a t i o n ，t h em o d eo fo fr e a lp r o p e r t ya l t e r a t i o n i st h e a g r e e m e n tb e t w e e nt h et r a d e r sa n dt h ep u b l i cn o t i c em e t h o d sl e a d i n gt h e c h a n g eo fr e a lp r o p e r t yr i g h t t h er e a s o nf o rt h ep r o v e m e n tt ot h ee x i s t e n s eo f r e a lp r o p e r t ya c t i v i t yi nt h ec h i n e s el e g i s l a t i o nb ys o m es c h o l a r si st h a t ，t h e y h a v eb e e na f f e c t e db yt h ed i s t r i c t i v ep r i n c i p l eb e t w e e nt h er e a lp r o p e r t yr i g h t a l t e r a t i o na n do b l i g a t o r yr i g h ta l t e r a t i o na n dt h ea b s t r a c t i v ep r i n c i p l ei nt h er e a l p r o p e r t ya c t i v i t y t h e s es c h o l a r st r i e dt op r o v et h ee x i s t e n s eo fr e a lp r o p e r t y a c t i v i t yb yp r o v i n gt h a tt h ea g r e e m e n to fr e a lp r o p e r t yr i g h tl e a d i n gt ot h er e a l p r o p e r t yr i g h ta l t e r a t i o n h o w e v e r , t h e ye i t h e r u s et h et h i n k i n gm e t h o do f g e r m a nc i v i ll a wt oe x p l a i nt h ep r o b l e m si nc h i n e s ec i v i ll a wo rc o n f u s e dt h e d i s t r i c t i v ep r i n c i p l ei nt h er e a lp r o p e r t yr i g h ta c t i v i t yw i t ht h ed i s t r i c t i v ep r i n c i p l e i nt h eo b l i g a t o r yr i g h ta c t i v i t y i nt h i sp a p e r ，a l t h o u g hw et h i n kt h a tt h e r e sn o r e a lp r o p e r t yr i g h ta c t i v i t yi nc h i n e s el e g i s l a t i o n ，t h ed i s t r i c t i v ep r i n c i p l ea n d a b s t r a c t i v ep r i n c i l ei nt h er e a l p r o p e r t yr i gh ta c t i v i t yt h e o r yw i l l s t i l lh a v e e x t r e m e l yi m p o d a n ti m p a c tt ot h el e g i s l a t i o no fc h i n e s ec i v i ll a wc o d e k e y w o r d s ：r e a l p r o p e r t yr i g h ta c t i v i t yt h e o r y ；o b l i g a t o r yr i g h t f o r m a l i s m ；a g r e e m e n to fr e a lp r o p e r t yr i g h t ；p u b l i cn o t i c em e t h o d a r t i c l et y p e ：t h e o r e t i c a lr e s e a r c h i v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：拿嚷日期：2 纠伊易，弓 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 ， 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 储始余豢导师躲纤形眺渺吣 引 二l 口 1 8 4 0 年，法学巨儒萨维尼( s a v i g n y ) 在当代罗马法体系( 第三卷) 中提 出了物权行为理论，该理论很快在德国及其他欧陆国家产生了剧烈反响。针对物 权行为理论，有关褒贬、存废的声音也一直不绝于耳，对立的双方则分别在罗马 法上相关法言的解读、法条中对该理论的承认与否，以及物权行为理论的社会功 用上各自形成相应的理论体系，论战不休。而此种争论，在中国民法是否承认物 权行为理论这一点上也同样存在。我国物权法制定以前，在民法通则、合同 法等立法中已有关于物权变动的条文，有学者根据对这些条文的解读，提出我 国立法中已经承认物权行为理论的观点。而至中华人民共和国物权法正式出 台后，物权行为论者又从各种角度，采用各种方法意图证成我国立法中已然承认 了物权行为理论。然而，不赞成我国立法中已经承认物权行为理论的学者，则多 数从债权形式主义的角度对于争议条文进行了解读，他们认为物权行为论者研究 的那些所谓承认了“物权行为理论 的条文，都可以从“债权合同+ 公示方式= 物权变动 的角度进行更为合理的解释。双方之间的观点争锋相对，并且都各自 形成了专门的一套理论体系，用以解释每日交易中发生的物权变动模式。立法之 中对于物权变动采何种变动模式，将对于每日经济生活中所发生的大量交易产生 决定性的作用，进而对于人民的生活产生深远的影响。因此，本文试图以对物权 行为理论的流变进行梳理为基础，对物权行为论者认为我国立法中存在物权行为 的法律条文从立法者本意、逻辑体系、归谬论证等方面进行分析，以此证明我国 民法通则、合同法、物权法等主要民事立法中并没有采纳物权行为理论， 而系采债权形式主义的物权变动模式。此外，本文也对于物权行为理论理论本身， 包括其独立性原则、抽象性原则和形式主义原则进行了论述，并指出物权行为理 论中所确立的物权变动与债权变动相区分的原则，以及抽象性原则中所蕴含的高 度思维抽象性，将对于未来我国民法典的制定打下基础。 一、物权行为理论流变及定义 ( 一) 罗马法时期的物权变动模式考察 当代学者对于物权行为理论追根溯源的分析，多数是从罗马法时期开始的。 在罗马法早期，市民法上关于物的转移出现了“曼兮帕蓄 ( m a n c i p a t i o ) 与“法 庭让与 ( i nj u r ec e s s i o ) 两种方式。前者系指买卖双方在五个证人面前依“铜 块与秤式进行问答而取得标的物之所有权。而后，伴随着生产力发展与交易 活动的频繁，要式买卖因程序繁琐，不利于交易而逐渐停止采用。随之而来的是 “法庭让与 的交易方式，即买卖双方至裁判官处拟为诉讼，买方主张对标的物 权利，卖方默示承认。裁判官则将物判给买方以完成交易，如此便使得买卖手续 相对简化。至优士丁尼帝后，物的流转方式更为简易。在双方形成债权债务的合 意之后，进行“占有的转移”( t r a d i t i o ) 即可完成物权变动。 “在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方 式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对于所有权的转让 。 现今的一些学者 通过对于史料的解读提出罗马法上已然存在物权行为的观点。对此，笔者认为这 一观点至少在以下二个方面值得商榷： 1 理论体系构成角度。物权行为理论并非独立的存在，它是以法律行为理论 体系的建构与划分做为基础的。按照法律行为是否直接对于权利状态产生影响， 其可分出负担行为与处分行为两个下位概念。其中处分行为能够直接对于权利产 生影响，而负担行为则是使得主体负有必须为或不为一定行为的义务。再依据处 分客体的不同，处分行为又可分出物权行为与准物权行为两个下位概念，前者是 直接使得物权发生变动的法律行为，后者是使得物权以外权利发生变动的法律行 为。固由此，我们可以看出物权行为理论是建立在对于法律行为按照不同区分标 准进行分类细化的基础之上的。也就是说，只有在法律行为的概念已然建立，并 且相应理论体系已蔚然成型的基础上，才有演绎物权行为理论的可能性。但是， 在罗马法中，从十二表法直到优士丁尼法学阶梯，仅仅存在具象的法律 行为如买卖、赠与、婚姻、继承等，而并没有出现过对这些行为进行总体性归纳 。陈华彬：论基于法律行为的物权变动物权行为及无因性理论研究 ，载民商法论丛第六卷，法 律出版社1 9 9 7 年版，第7 5 页。 o 黄风：罗马私法导论 ，中国政法大学2 0 0 4 年版，第2 3 7 页。 【意1 彼得罗彭梵德著，黄风译，罗马法教科书，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 1 1 页。 。赵骥韬：负担行为与处分行为的区分一以德国法为考察对象，法律f f ：版社2 0 0 6 年版，第4 7 页 2 的上位概念。这就表明，罗马法学家仅仅从个体的、平面的角度，分别对各个具 体的法律行为进行研究，而并没有从更高的层次观察这些行为的共性并且加以总 结、概括。由于罗马法学家们未能提炼出一切法律行为中共有的“意思表示要 素，也没有“法律行为 上位概念的建立，所以作为法律行为的下位概念的“物 权行为 自然无法存在。 相关理论体系可用下图来表示： r 一负担行为：债权行为，单方物权行为 il 法律行为 厂物权行为 l 处分行为jl 双方物权行为 l 准物权行为 2 法言解读角度。罗马法时期，伴随法学昌盛的是庞大的从事立法与研究 的法学家阶层。灿若星河的法学家中尤以保罗、乌而比安等五大法学家最为著名， 其学说往往具有法律渊源的效力。因而，对罗马法学家论作中关于物权变动的相 关法言进行解读，可以对当时立法中物权行为存在与否有所启示。 保罗在论告示第3 l 卷中的法言云：“单纯的交付永远不会使所有权转移。 若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权转移。 此一法言， 德国学者格鲁克与萨维尼分别作出了否认物权行为与承认物权行为的解读，值得 分析。 格鲁克认为“要取得标的物的所有权，除需要有事实行为的转移占有的交付 外，还需要有先期存在的正当的原因，而正当的原因，便是买卖契约等债 权债务关系。 格鲁克对保罗法言的解读，认为第一句阐释了交付本身作为事实 行为的性质，将交付与交付原因紧密相连，、。而第二句则表达出格氏对于“取得 权源和取得方式 的区分理论，即要取得标的物的所有权，必须存在正当的权源 ( 先期债权债务关系) ，而“交付 则作为债权债务关系的履行行为，履行的结果 是所有权的转移。很显然，格鲁克认为保罗的法言中，先产生债权债务关系，再 进行交付，随即权利发生变动，是不承认物权行为的存在的。 而萨维尼则认为“保罗的法言，是只字未提到债权债务关系的，他同时举 出向乞丐施舍金钱的例子。在这一例子中，施舍人与乞丐之间并不存在先期正当 陈华彬： 外国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 5 页。 3 原因，而直接由施舍人依交付向乞丐移转价金所有权。于是，萨氏对于“正当原 因 进行别样的解读，并指出“正当原因 乃指交付中所蕴含的双方转移所有权 意思的合致，而非先前存在的债权合同，只有这样才能对向乞丐施舍金钱的例子 进行解读。其所描述的物权意思表示合致与债权意思表示合致相互区分。在此基 础上，萨氏又在论及意思表示的错误时，指出“错误，原则上不对行为的效力产 生任何影响这一点，是从广阔无垠的不安定与恣意中拯救交易的惟一途径。从 中，我们不难看出，萨氏对于保罗的法言进行了承认物权行为的解读。 以上两种截然不同的解读，各自提出了相应的思路与解析。我们在评价他们 对于法言的解读之时，不仅要关注其证成的方式，而且应该综合历史背景，全面 分析，这样才能得出最接近前人观点的结论。格氏的解读属于对罗马法时期的具 体制度，依当时交易的特征进行了分析，其解读应较符合原意。而萨氏的解读则 属于“古为今用 ，将罗马法学家的法言自主解释后适用于其所处时代面对的法 律问题与现象。因此，相比较之下，格氏的解读应更贴近其历史的真意。 ( 二) 日耳曼法对后世物权行为理论形成的影响 从历史的继起性角度而言，日耳曼法上的法律制度与特征对于后世德意志帝 国统一前后的法律产生了深刻的影响。要对于德国近代私法上的物权行为理论流 变进行整理，应该以日耳曼法作为开端。在日耳曼法的部族法时代，并不存在占 有( g e w e r e ) 与本权的划分。占有被视为权利的外衣，无占有则权利权能将会减 弱。因而要对于动产权利进行变动，需要在主体之间进行占有的转移，即“交 付”的过程。而不动产权利的移转则以象征物如土块、草茎的交付代表权利的变 动。那时的占有具有权利推定的功能，而要取得占有又必须经过严格的形式要件 圆。但值得注意的是，日耳曼法早期的“交付”仅仅是一个移转象征物的事实行 为，并没有像后世那样对于交付抽象出物权意思合致。 封建法时期，除上级领主分封下级领主采邑时有特殊形式，一般土地权利转 移的形式主要是s a l a ，即主要以三个证人在村民会议、法庭证明权利的归属； 当村集体会议或法官进行提问时，若无人提出异议则权利发生变动。 s a l a 是不 动产权利转让的一种公开方式，它没有像后世的登记制度一样，“决定 权利的 。李宜琛：日耳曼法概说，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 3 页。 。赵骥韬：负担行为与处分行为的区分一以德国法为考察对象，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 8 页 。赵骥韬：负担行为与处分行为的区分一以德国法为考察对象，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 7 页 4 变动，但是这种权利变动形式所具有的权利变动不可逆性则已经接近了登记的功 能。 都市法时期，s a l a 渐渐被a u f l a s s u n g 所取代，当时凡是不动产权利转移， 均需依a u f l a s s u n g 来进行。a u f l a s s u n g 是指采取书面形式将出让人和受让人转 让不动产的意思记载于官方所设立的登记簿上，这一方式具有了决定权利设定或 转移的效力。l l 世纪时，商业公会首先将a u f l a s s u n g 引入商业登记，而后城市 发现登记对于不动产权利和税收的巨大控制能力，从而将h u f l a s s u n g 引入城市 不动产权利变动形式之中。1 2 - 1 3 世纪时，官方建立采取a u f l a s s u n g 形式的登 记机构，设于法院或市议会，使之成为移转权利的生效要件。至1 4 世纪， a u f l a s s u n g 被明确作为登记程序，其与权利变动原因和作为登记基础的法律行 为的效力无关，仅是不动产权利变动所必须履行的生效要件。此处应注意的是 a u f l a s s u n g 的登记成为了决定权利变动的惟一形式要件，权利变动原因或债权 基础行为的效力如何则不加考虑。但是这里将权利变动原因与权利变动相区分所 谓的“无因，乃是权利变动要件侧重点的不同，并没有对于“登记 这一公示 形式进行物权意思表示合致的抽象。因而，它与后世的物权行为理论截然不同。 ( 三) 德国近代私法时期物权行为理论的抽象与形成 1 7 8 3 年，普鲁士颁布了一般抵押令，1 7 9 4 年又颁布了普鲁士一般邦法， 这两项立法将当事人之间的债权合同视为所有权转移的原因。与此同时，登记机 构采取了实质审查主义原则，即登记官吏对当事人对标的物在形式上是否有处分 权能，以及当事人的所有名义是否被订正等事项须加以审查，如作成不正登记则 其自身须承担损害赔偿责任。 实质审查主义在当时存在一些明显的弊端，由于进行实质审查，手续复杂， 持续时间也较长，不利于交易的迅捷。除此之外，登记官吏为保证自身不出差错， 而对当事人之间的合同乃至一些其他相关事项也一并进行审查，极大的干涉了大 众的私生活。而要解决这些弊端，主要方法为将所有权移转的效力与债权合同的 效力相分离，即在债权合同不成立、无效或存在瑕疵时，所有权依然可以发生变 动，这一解决实质审查主义问题的方法也为日后无因性理论的建立埋下了发芽的 种子。 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 6 页 5 1 8 11 年，萨维尼( s a v i g n y ) 在潘德克吞法讲座中初步区分了法律行为与意思 表示，而且认为意思表示必须有外在表现形式。萨氏的这一提法使得法律行为向 更为精细化的方向迈进。萨氏考虑将意思表示以一定形式表现于外的过程，和他 在日后提出物权契约的概念时，从外部表现形式的交付中抽象出所有人移转所有 权的意思表示相比，可谓思维方式的逆向进行。 在1 8 1 5 年一1 8 1 6 年的冬期讲学活动中，萨氏对于“要为交付，在时间上必 须先后存在两件事：债权关系与作为履行该债权关系的交付本身。一这一观点进 行了质疑。而质疑的原因则在于萨氏对于某人向乞丐赠与金币这一事例的思考。 在其看来，“向乞丐赠与金币的场合，不存在丝毫的债权债务关系，而只有旨在 让与所有权的单纯的事实行为的交付。可见，物权变动的取得权源与取得方式的 规则，是不普遍适用的。 但是，萨氏仍试图在此场合寻求物权变动的原因，并 使这种原因对于社会生活中一般发生的物权变动也能够进行解释。为此，萨氏 对自身“意思表示须具备外在形式 的观点，进行了思维的逆向进行。他运用了 高度抽象的思维方式，从作为事实行为的交付之中抽象出“打算通过交付而让与 所有权的让与人的意思，使之与受让人“接受物权变动的意思 共同构成“物 权意思合致，并将“物权意思合致替换了原来的债权协议而使之成为了交付 的“正当原因 。 1 8 4 0 年，萨氏出版巨著现代罗马法体系，1 8 5 1 年，其另一部巨著债权 法问世。在前一部著作中，萨氏正式公布了自己的物权契约思想。在现代罗 马法体系第三卷的契约部分，萨维尼对物权行为理论做了进一步的阐述： “私法契约是最复杂，最常见的在所有的法律制度中都可以产生契约，而且 它们是重要的法的形式。交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的 全部特征。龇为履行买卖契约或其他以转换所有权为目的的契约而践行之交付， 其本身就构成一个物权契约，它符合法律行为的一切基本特征。一 由此可见，萨氏认为交付行为之中既包括占有的现实交付，也包括转移所有 权的物权意思表示合致，具有双重特征。而在另一部著作债权法中，萨氏在 论述正当的权利变动原因时，通过将买卖、互易、赠与等使得所有权发生变动的 。陈华彬：外国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 7 页。 o 温世扬，廖焕国：物权法通论，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 1 4 页。 。王泽鉴：物权行为无冈性理论之检讨，载民法学说与判例研究( 1 ) ，中国政法人学f i j 版社1 9 9 8 年 版，第2 8 2 页。 6 行为与出租、寄存、设质等所有权不发生变动的行为相比较，发现引起所有权变 动的关键点在于双方对物权变动一致的意思表示，而引起物权变动的意思表示的 合致的，正是“正当的原因 。 1 8 7 4 年德国联邦议会设立由1 1 人组成民法典编纂委员会，该委员会决定委 托约霍夫起草民法典的物权法部分。1 8 7 5 年l o 月，民法典第一次委员会召开会 议，决定物权编中的不动产法，应以三年前( 1 8 7 2 年) 施行的普鲁士土地所 有权取得法为蓝本而制定，并同时引入“土地登记簿方式 ，以实质上合意( 物 权契约) 主义作为登记的基础，及采用无因性和公信力等。且委员会同时决定， 动产所有权的转移，也需要有无因的物权契约。 第一草案于1 8 8 8 年1 月3 1 日公布，此后受到了来自于各方面的批判。有相 当多的观点认为不宜把物权的合意( 物权契约) 规定在法条中。第二委员会经过 讨论，最后决定了不宜在法条上规定物权契约概念，而使用“物权的合意 一语， 这样，在第二草案上，“物权契约 一语便被“物权的合意所取代。第二草案 第1 9 4 条规定：( 1 ) 转移土地的所有权，就土地设定权利；或为了转移该项权利， 或设定担保，在法律无特别规定时，需要权利发生变动的权利人，与对方之间存 在物权的合意，及在土地登记簿册之上进行登记。此一关于物权变动的条文确定 之后，草案于1 8 9 6 年夏季由帝国国会通过，1 9 0 0 年1 月1 日正式生效，物权行 为理论便正式的在德国民法条文中得到确立。 尽管物权行为在法条中得以确立，但关于物权行为的定义，在德国法学界， 学者 l i e u 见仁见智，各自提出了不同的看法。最近以来，他们的见解趋于一致： “物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为。所谓物权法上的法律效果，即 直接变动物权的权利状态：设定、转移、变更、废止物权。一在物权行为总括性 的定义之下，分为三个原则：区分原则、抽象性原则与形式主义原则。区分原则 指将物权行为的效力与债权行为的效力相互分离；抽象性原则，又称无因性原则， 是指物权行为不因债权行为无效、不成立、被撤销而失其效力；形式主义原则是 指物权变动必须通过公示来实现其目的，动产必须交付，不动产必须登记，以实 现当事人内部权利变动与外部权利公示的统一( 其实这也是形式主义的共同特 征) 。此三原则紧密结合构成一体，维系着物权行为的存立。 o 田士永：物权行为理论研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 页 7 关于物权行为的构成，究竟是仅仅包含物权合意，还是包含物权合意+ 公示 方式，学界存有争议。“一种观点认为物权行为既包括物权合意又包括交付和登 记等公示方式。也有观点认为物权行为仅指当事人欲发生物权变动的意思表示， 当事人双方物权意思表示合致即物权行为。 关于物权行为的内容构成，以前者为妥，原因在于：从理论构成角度而言， 物权合意不能独立存在，必须由公示方式作为载体体现出来，二者实际上为一个 不可分割的整体；从前述物权行为三大原则的角度来分析，形式主义原则是物权 行为的一部分，公示方式在物权行为理论的构成中不可或缺；再从物权行为理论 所欲达到目的来分析，单单物权合意是不具有拘束力的，也无法使得当事人实现 物权变动的效果。假如认为物权合意即物权行为，并能够导致权利变动，则会产 生物权形式主义与债权意思主义难以区分的问题。因而，物权行为应该包括物权 合意+ 公示方式，二者缺一不可。 o 壬利明：“物权行为若干问题探讨”，载中国法学，1 9 9 7 年第3 期。 8 二、物权法制定前我国立法中物权行为存立辨析 ( 一) 民法通则第7 2 条中物权变动模式分析 众所周知，中国在1 9 8 6 年制定民法通则前，立法中关于物权变动( 如 “财产所有权移转) 问题未有明文规定。因而，欲研究我国立法中在物权变 动领域究竟是否采纳了物权行为理论，应以对中华人民共和国民法通则的分 析作为起步的根基。 1 9 8 5 年，我国立法者以“第四次民法典草案的总则编为基础，起草中 华人民共和国民法通则，并于1 9 8 7 年1 月1 日起施行。民法通则的制定， 仍然以苏联和东欧社会主义国家为继受对象，主要参考1 9 6 4 年苏俄民法典 和1 9 7 8 年修订的匈牙利民法典。圆其理论继受的源头即为不承认物权行为的 国家，这一点值得加以注意。 民法通则在第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权相 关的财产权 下第7 2 条2 款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财 产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 认为我国民法通则中已然承认了物权行为理论的学者，根据条文中“合 同一语的位置处于“财产所有权”一节之下，认为此“合同 系指双方当事人 物权意思的合致，从而得出民法通则之中已经承认物权行为理论的结论。他 们认为民法通则第7 2 条2 款所持的物权变动模式为：当事人之间先形成有 关于物权变动的合意，再由一方将动产移转占有给另一方，从而完成动产物权的 变动。一 而不赞成民法通则中采用了物权行为理论的学者，则对条文按照债权形 式主义的思路进行了解读：他们认为7 2 条中“合同一语，系指一般意义上， 双方订立的使所有权发生变动的债权合同。当双方订立完毕移转动产所有权的债 权合同后，即受到合同本身的约束。移转权利的一方有义务按照合同要求进行所 有权的移转。“双方基于买卖合同、赠与合同、互易合同而发生的所有权转移以 交付为准。所有权转移不要求另有移转所有权的合意( 物权合意) ，而系将所有 。陈华彬：“论基于法律行为的物权变动物权行为与无因性理论研究”。载 物权法研究 ( 修订版) ， 法律出版社，2 0 0 9 年版，第5 6 6 页。 。王卫国：中国民法典论坛2 0 0 2 - 2 0 0 5 1 ，中国政法大学i h 版社，2 0 0 6 年版，第4 6 页 鸯田士永：物权行为理论研究) ，中周政法大学h 版社，2 0 0 2 年版，第3 2 7 页 9 权移转直接作为债权契约履行的当然结果。们在交易过程中的“交付”是一个“单 纯的事实行为，属于对于合同义务的履行，其中并没有物权合意的存在。交易 的双方系通过债权合同，以及事实行为性质的交付来使物权发生变动。“民法通 则该条并未要求当事人在债权合同之外另订物权合同，并基于该合同交付动产， 移转动产所有权。 如果单单观察双方对民法通则7 9 条2 款的分析，此两种物权变动模式 似乎不分高下，均能从自身角度对条文进行解释。然而，笔者认为“民法通则 第7 2 条采纳了物权行为理论 的解释不符合条文的本意，理由如下： 从思想源流继受角度而言，民法通则的前身即第四次起草民法典的草案。 以第四次民法典草案所采的物权变动模式来看，其在物权变动模式上对于苏联民 事立法进行承继，而苏联民法中是断然不接受物权行为理论的。此外，民法通 则作为我国当时最主要的民事立法，如果其中采纳了与以往不同的，高度抽象 的物权变动模式，那么势必应该在民法通则第一章“基本原则中对于此种 变化有所反映，或者是在第五章“民事权利下第一节“财产所有权和与财产所 有权有关的财产权 中对于物权行为理论进行总体性的规定。因为按照法律的逻 辑体系，应该先对于总体性的一般原则进行规定，随后才是对于具体条文的演绎。 而在民法通则有关于物权变动基本原则的条文中，并没有对于“物权变动采 物权行为理论 这一原则进行规定，物权行为论者仅仅根据法条体系位置从民 法通则第7 2 条2 款中的“合同 一语，推导出该“合同 指物权上的意思表 示合致，进而认定民法通则中承认了物权行为理论，实在属于牵强附会。 另外，物权行为理论自身不能独立的存在，而要与其他法律制度相配套才能 运行。比如按照物权行为理论，权利变动后会产生不当得利的返还问题，这种物 权行为理论所造成的不当得利返还应该与一般情形下不当得利的返还相区分，但 是 民法通则中对此根本没有规定。除此之外，如果说民法通则承认了物 权行为理论，那么也势必同时承认了物权行为的无因性，即当债权行为因某些原 因而无效之时，物权行为的效力不受债权行为效力的影响而依然有效。所以，对 不当得利返还问题，以及关于债权合同无效时物权行为依旧有效的问题，在关于 民法通则关于不当得利返还和法律行为效力的部分自应做出清晰明确的规 国温世扬，廖焕国：物权法通论，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页 。王利明：物权法研究：i ，中国人民大学f f 版社2 0 0 5 年版，第1 5 5 页 1 0 定。 然而，在民法通则第四章第一节“民事法律行为第5 8 条关于法律行 为无效情形的规定中，并没有什么例外规定在债权行为无效时，物权行为依旧保 持其效力的规定。如果认为民法通则中已经承认了物权行为理论，而不做如 此规定则是不可思议的。假如民法通则中真的已经承认了物权行为理论，“那 么，在相当多的民法领域必然有相应的体现，相关的民法制度必须予以衔接和配 合，否则，就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。 再从立法者的法意解释角度而言，如果认为民法通则之中已经承认了物 权行为理论，那么立法者理应以公开方式对于这一新采纳的物权变动模式进行解 释说明，以便于理论界与实务界尽早接受此种理论。然而，根据那时全国人民代 表大会常务委员会王汉斌委员长在第六届全国人民代表大会第四次会议上对民 法通则( 草案) 所做的说明，固以及最高人民法院在民法通则施行1 年后， 所发布的“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见，其中 均没有提到民法通则中采纳了与以往不同的物权行为理论。这在一定程度上， 也可成为一个民法通则中不采物权行为理论的证明。 另外，当时直接参与了民法通则草案的草拟和研讨的学界泰斗江平、王 家福、佟柔等，在民法通则出台前曾在法学研究上撰文论述其精神特色、 重要制度等，其所发表的论文中均未承认我国立法已采纳了物权行为理论。反而 倒是在民法通则颁布后，梁慧星教授撰写我国民法是否承认物权行为一 文，表明了立法中不承认物权行为的态度。 以上的种种迹象，均体现出 民法 通则中对于物权行为理论是不予承认的。 如果从学术背景体系上来看，我们在建国以来的前三次民法典起草中，基本 上是以苏联民事立法为蓝本。在理论研究与教学中，也是以苏联法学译作为主， “同时对所谓的西方资产阶级民法