（经济法学专业论文）网上银行电子支付的法律风险与责任承担.pdf

北京2 1 ：商人。硕十学位论文 中文摘要 2 0 世纪9 0 年代以来，电子商务高速发展，有力地推动了网上银行业务的发 展，网上银行的电子支付也从而成为近年来颇受法学界和商务实践领域所关注的 热点问题。网上银行是科技创新和金融创新相结合的产物，它通过互联网这一公 共资源及其相关技术，实现了银行与客户之间快捷、方便、友好的连接，为客户 提供了多种的金融服务，而信息系统的网络化也提供了资源的共享性、用户使用 的方便性、系统的效率性和可扩充性。它不仅能向客户提供信息咨询和账务划转 等传统银行柜台金融服务，而且还能向商户、客户提供网上购物实时结算等新型 金融服务。与银行传统的服务方式相比，网上银行具有方便客户操作、减少银行 投入、改善服务质量、快速响应用户需求等一系列优势，它正在引发着一场银行 业的革命，传统的银行概念、经营理念和经营模式、管理方式和内部控制机制都 将因此而发生根本性的变革。与此同时，网上银行亦给金融业增添了新的风险内 涵，给银行监管带来了新的挑战。由于网上银行业务是一种全新的银行业务，相 关立法和监管规定的缺位和不足，导致其业务在开展过程中出现一系列的法律问 题。为了保障该项业务健康有序发展，如何运用法律来解决在电子支付中产生的 矛盾与纠纷，特别是如何确定银行及客户应当承担何种法律责任，就显得非常迫 切而现实。本文即是通过对网上银行业务的分析，以网上支付的安全性为切入点， 应用民商法、经济法特别是票据法、电子商务法等学科的理论，结合其他国家的 立法经验和新的立法趋势，运用比较的方法，通过分析网上支付过程中可能出现 的风险和民事责任，对如何实现网上支付的有效监管，特别是对消费者权益保护 方面，提出了自己的见解，力求为完善我国网上支付立法提供一个框架和思路。 本文共分四章，第一章为概述，主要介绍了网上银行与电子支付的内涵与特 征；第二章主要探讨了网上银行电子支付中存在的法律风险以及宏观上的规制方 法；第三章为全文的重点，从网上支付各当事方的关系着手，从微观方面深入研 究了风险出现后各方应承担的民事责任；第四章从立法方面将国外与我国的立法 现状进行了比较，提出了一些建议。 【关键词】网上银行电子支付法律风险民事责任 网上银行电f 支付的法律风险与责任承担 a b s t r a c t t h ee l e c t r o n i cp a y m e n to fi n t e r n e tb a n ki st h e h o tp r o b l e m t h a tb ec o n c e r n e db yl a wc i r c l e sa n dc o m m e r c i a la f f a i r si n r e c e n ty e a r s t h e r e f o r eh o wt ou s et h el a wt os o l v et h e c o n t r a d i c t i o na n dd i s p u t ep r o d u c e di nt h ee l e c t r o n i cp a y m e n t ， e s p e c i a l l yh o wt oc o n f i r mt h a tw h i c hk i n do fl e g a ll i a b i l i t yt h e b a n k a n dc u s t o m e rs h o u l db e a r , s e e mv e r yu r g e n ta n dr e a l i t y o nt h eb a s i so ft h et h e o r e t i c a lg u i d a n c ei nt e r m so fc i v i l c o m m e r c i a ll a w ，e c o n o m i cl a w ，n e g o t i a b l ei n s t r u m e n tl a w ，a n d e - c o m m e r c el a w ，w i t ht h ee x p e r i e n c e sa n dt r e n d so ft h e l e g i s l a t i o no fr e l e v a n tl a w so fo t h e rc o u n t r i e s ，b ya d o p t i n g c o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o dt os t u d yt h ew a y so f o t h e r c o u n t r i e st os o l v et h es i m i l a rp r o b l e m s ，t h i st h e s i se n d e a v o r st o p r o v i d es u g g e s t i o n sc o n s t r u c t i v ef o rt h el e g i s l a t i o no fl a w s c o n c e r n i n go n l i n ep a y m e n ts e r v i c e ss ot h a ti tm a yb o o s tt h e d e v e l o p m e n to fe l e c t r o n i cp a y m e n ts e r v i c e sa n de - c o m m e r c e i nc h i n a t h i sp a p e rc a nb es e p a r a t e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r t m a i n l ye x p l a i n st h ec o n c e p t ，f e a t u r eo fi n t e r n e t b a n ka n d e l e c t r o n i cp a y m e n t t h es e c o n dp a r tt a l k sa b o u tt h el e g a lr i s k o ft h ee l e c t r o n i cp a y m e n ta n dh o wt op r e v e n tt h er i s k - t h et h i r d n 北京i ：商人学硕 ：学f 移论文 p a r ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sp a p e r , i ta n a l y z e s t h ec i v i l l i a b i l i t yo fe v e r yp a r ta c c o r d i n gt os t u d y i n gt h er e l a t i o n s h i po f t h e m t h ef o u r t hp a r ta d v a n c e st h eb l u e p r i n to fl a ws u p e r v i s i o n o fi n t e r n e t b a n k ， a n dt h ea u t h o r p r o p o s e s s o m eo w n s u g g e s t i o n s 【k e y w o r d s i n t e r n e tb a n k ；e l e c t r o n i cp a y m e n t ；l e g a l r i s k ；c i v i ll i a b i l i t y i l l 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名：过监址日期： 为。各年5 月f s 日 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于口当年口一年r t - - 年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位论文作者签名：牲导师签名： ：加踺年g 月e s 日 北京：i ：商人学硕 ：学f t 论文 厶j 月i j舌 在当今社会，随着信息技术的不断发展，信息的采集、加工、储存和传递 逐渐依靠计算机、现代化通信手段，产生了多媒体以及网络等多种现代化的信息 技术，整个社会商品交换也极度扩大，与之相应的支付方式也发生了革命性的进 步，电子支付方式应运而生。同时，网络技术的发展，在社会各个行业导致了一 场前所未有的管理模式与思想观念的变革，促进了金融服务组织机构与服务提供 形式的创新，网络银行( i n t e r n e tb a n k ) 就是这种创新的具体成果之一。网络 银行不仅是虚拟金融服务的一次革命，而且是银行组织结构的一种创新。对于发 达国家而言，网络银行成为打破发展中国家和其他发达国家国内金融服务市场壁 垒和发展中国家市场准入的高门槛的利器；对于发展中国家而言，网络银行既是 民族金融服务企业取得国际竞争机遇的手段，也是重构其国际竞争力的挑战。可 以预言，在未来的金融服务中，网络银行及其虚拟金融服务将成为传统银行及金 融服务业务的最为主要的挑战力量。 网上银行风险是指网上银行在经营中由于各种不确定性因素而招致经济损 失的可能性，或者说银行和客户的资金遭受损失的可能性。美国花旗银行前主席 兼总裁沃尔特瑞斯敦( w a l t e r r i s t o n ) 有一句名言“事实上银行家从事的是管理 风险的行业。简单说，这就是银行业”。这在一定程度上道出了银行风险管理在 银行经营与管理中的重要性。网上银行的风险有很多，主要包括：金融风险、技 术风险、法律风险等。同时，在发展网上银行业务中，由于它不同于传统经营方 式，会出现许多新的法律问题，如客户隐私权的保护与网络侵权问题，网上支付 的安全问题，网络银行的法律管辖和监管问题，网上电子支付的法律责任分担问 题等等，对这些问题进行全面深入的研究和探讨，不仅具有重大的理论价值，而 且具有深远的现实意义。 网上银行电子支付的法律风险与贞任承担 第一章网上银行电子支付概述 第一节网上银行的概念及发展现状 一、网上银行的概念 网上银行又可称为网络银行( i n t e r n e tb a n k ) ，是基于因特网或其他电子 通讯网络手段提供各种金融服务的银行机构或虚拟网站，它是指依托信息技术和 因特网的发展而兴起的一种高科技、高智能的“a a a ”式银行，即能在任何时间 ( a n y t i m e ) 、任何地方( a n y w h e r e ) 、以任何方式( a n y w a y ) 为客户提供服务的银行。 综观世界各国和地区对网络银行的定义以及网络银行的发展模式，我们可以 从以下三种含义来理解网上银行。第一种含义即仅拥有网址的网上银行，是指在 网络中拥有独立网站，并为客户提供一定服务的银行，它几乎涵盖了所有在互联 网拥有网页的银行，这种网页有可能仅是一种信息介绍，而不涉及具体的银行业 务。英美、亚太一些国家的金融当局普遍接受这种定义，如美联邦、英国金融服 务局对网上银行的定义。2 但笔者认为，这类银行尚不能称为网络银行。第二种 含义即虚拟与实体相结合的网上银行，是指业已存在的传统银行将既有的封闭型 银行专用网络系统与i n t e r n e t 联网，提供真正的互联网服务，即允许客户直接 通过i n t e r n e t 查询帐户余额、转移资金、付款等，同时也开展传统的银行业务。 国际金融机构、欧洲央行倾向于采用这种定义，如巴塞尔银行监管委员会对网上 银行的定义。目前我国开办的网上银行业务都属于这一种，如招商银行、中国工 商银行等，它是在互联网上开展一类或几类有银行实质性业务的银行，一般都执 行了传统银行部分基本职能。第三种含义即纯粹的虚拟网上银行，是指完全依托 网络作为升展银行业务的基础，所有业务都通过互联网进行，没有分支银行或自 己的自动枉员机( a t m ) ，能提供一定金融服务的金融机构，如美幽安全第一网上 银行。 2 北京r ：商人学硕+ 学位论文 二、网上银行的优点 l 、省钱：这是网上银行最大的优势。从客户方面来说，由于费用全免，可以 省下许多手续费。例如1 9 9 5 年在美国创立的全球片家网络银行“安全第一 银行”( s e c u r i t yf i r s tn e t w o r kb a n k ，简称s f n b ) ，其基本支票账户不收手续 费，没有最低余额限制，客户每个月可免费使用2 0 次电子付款服务、免费使用 自动柜员机或借记卡。3 另外，由于不需要到银行营业点办理业务，省下的交通 费及时间也都是一笔不少的钱；从银行方面说就更为明显，由于网络银行是虚拟 银行，没有建筑物，不需要购租房地产、装修，除省下这些购置费和租金外，照 明、水电等维持分支机构所需的大量杂费亦不必支出。网络银行作为智能化银行， 主要借助知识和智能，通过电脑和软件提供服务，只需很少的技术人员进行维护 管理即可，从而可节省大量的工薪福利支出。因此，网上银行的经营成本一般只 占经营收入的1 5 - 2 0 ，而传统银行的经营成本占经营收入的6 0 左右。4 2 、方便：如前所述，由于网络银行是全球化银行，银行发展网上银行业务后 可以保证客户无论在哪里，只要有一台能上网的电脑，甚至于只要有一部上网手 机，即可上网从事交易和支付。 3 、高效率：网络银行由电脑操作，可同时进行大量交易，不会出现塞车现象， 用户不必担心银行人手不足，何况电脑处理业务的速度比人工要快得多，会给客 户节省很多时间。 网上银行的发展状况 美国和欧洲是网上银行发展最为迅速的国家和地区，其网上银行数量约占世 界市场的9 0 以上。1 9 9 5 年1 0 月，美国三家地区性银行联合支持在因特网上创 办世界第一家网上银行安全第一银行( s f n b ) ，其股价在上市前两个交易日 就暴涨一倍；在短短的两年时间罩，该网上银行就发展了l 万个客户户头，遍布 全美5 0 个州，存款余额超过4 亿美元，但两年后由于亏损被出售。5 1 9 9 8 年初美 国花旗银行在因特网一 ：没立站点，并在网站发确f 仃场推广信息：美洲银行在因特 网上提供了家庭银行与建立：客户自己的银行两项、务；大通曼哈坝银行在网 二推 出汽车贷，j ；欠项同，并准备在网上引入t c 卡购物。在欧洲，英国和瑞士率先丌展 3 网上银行i uf 支付的法律风险与责任承壬旦 网上银行业务。日本的网上金融服务和网上银行较欧美起步要晚。从1 9 9 9 年开 始到2 0 0 0 年，日本各大银行纷纷在因特网上开设自己的网上服务站点，各类网 上服务应运而生。目前，在韩【日利用网络进行的金融服务迅猛增长，网上银行己 经超过传统的柜面服务，成为了最重要的金融服务渠道。“ 在我国，由于电脑普及程度较低，bt oc ( b u s i n e s st oc o n s u m e r ) 即企业对 顾客方式电子商务包括网络银 二发展较慢，而银行间的商、| 芝网络发展较快。但目 前我国商业银行由于存在大量不良资产，再加上经济增长放慢，利息税分流资金 等原因效益普遍低下，甚至亏损。特别是入世后外资银行参与竞争，外资银行的 ， 网络银行业务将使国内银行大量铺摊设点的营业网络不攻自破，所以国内银行应 加快网络银行的建设。招商银行于1 9 9 9 年3 月推出了“一网通”，向客户提供公 司银行和个人银行等各种网上金融服务，办理信息查询，银企对账、代发工资、 定向转账，网上购物等业务，并逐步实现了储蓄通存通兑、消费终端全国联网、 支付业务全国联网。中国银行于1 9 9 8 年3 月推出“支付网上行”，结合其1 0 0 0 多力张长城卡，向客户提供网e 银行服务；1 9 9 9 年6 月2 8 日在北京推出网上银 行服务，主要产品有企业在线理财、网上支付和银证快车。中国工商银行于2 0 0 0 年2 月就在北京、上海、天津、广州四城市正式开通网上银行，其业务包括：企 业网上银行、个人网上银行、网上商城、网上证券、网上保险等五大类，同时还 提供手机银行和电话银行服务。中国建设银行推出网上金融服务相对较晚，但是 建立了统管网上银行业务的网上银行部的建制，是首先在体制上改动的银行， 2 0 0 0 年1 月2 8 日，中国建设银行北京分行j 下式丌通了网上个人理财业务，目前 其主要业务包括个人银行、公司银行和网上购物三种。此外，国内其它开通网上 银行的还有中信银行、光大银行、华夏银行和民生银行等。目前，我国国内各大 商业银行基本上都己开设了网e 银行服务，其服务项目广泛涵盖了查询类、交易 类、扩展业务类，以及信息服务类等多个类别。7 第二节网上银行电子支付的内涵与特征 一、网上银行电子支付的内涵 ( 一)网上银行电子支付的含义 4 北京 商人学硕二i j 学f 一论文 网上银行电子支付含义较广泛，所谓电子支付，是指以电了计算机及其网络 为手段，将负载有特定信息的电子数据取代传统的支付工具用于资金流程，并具 有实时支付效力的一种支付方式。它有两个层面的含义：一是以计算机及其网络 为手段，将传统的支付方式电子化，即以电子通讯取代传统的信函、电报等用来 进行资金流动的信息传递，如通过a t m 转账或通过p o s 机用信用卡进行结算；二 是以某种形式的电子信息完全取代现金、票据等传统支付工具进行资金的传递， 如荷兰的数字现金公司研制的网络型电子货币的代表“数字现金”( e c a s h ) ，以 及英国银行和电信公司联合研究开发的蒙德可斯卡( m o n d e x ) 等。8 美国统一 商法典所下定义是：电子支付是支付命令发送方将存放于商业银行的资金，通 过传输线路划入受益方开户银行，以支付受益方的一系列过程。这一狭义的电子 支付概念，主要指电子资金划拨业务。9 广义的电子支付，除了资金划拨之外， 还应包括网上银行所开展的许多新型金融服务，如电子现金、电子钱包、信用卡 等。它实质上是以数字化信息替代货币的储蓄与流通，从而完成交易支付的。 ( 二)网上银行电子支付的几种方式 l 、电子支票 电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字化网络传递将钱 款从一个帐户转移到另一个帐户的电子付款形式。使用时，程序用公钥加密 ( p u b l i c k e ye n c r y p t i o n ) 系统使出票人进行电子出票和签发数字化支付命令， 然后将电子支票通过i n t e r n e t 传给收款人，在收款人处有特别程序对其真实性 加以确认。1 0 电子支票的优点是适合做小额付款的清算，事务处理费用较低，而 且银行也能为参与电子商务的商户提供标准化的资金信息，因而可能是最有效率 的网上支付手段。 2 、信用卡 信用卡是一种为群众广为使用的支付工具。作为一种特殊的会融支付工具， 它几乎集中了全部的金融服务功能，包括存款、贷款、消费、转帐、结算等。在 结算手段、结算容量、结算速度、结算质量等方面具何传统货币无法比拟的优点， 是一种理想的电子支付工具。到目自订为止，信用卡已成为因特网上最受欢迎的 付款方式。当顾客在网上购物时，信用卡信息通过网一e , f 冬- 送手段进行传输到支付 银行，验证后从银行拨付货款，完成支付过程。 5 刚，i ：银行l 也子支付的法律风险j 责任承担 3 、电子现金 电子现会是一种以数损- j 形式流通的货币，它把现会数值转换成为一系列的加 密序列数，通过这些序列数来表示现实中各种金额的币值。用户在开展电子现金 业务的银行丌设帐户并在帐户内存钱后，就可以在接受电子现金的商店购物了。 电子现金所具备的特性是具有金钱价值、互通性、可取得性和安全性。在网上付 款方式上，电子现金可能是最主要取代纸钞的付款方式，但也存在许多问题，从 技术上讲，各个商家都可以发行电子现金，如果不加以控制，对于无国家界限的 电子商务来说，存在税收和法律、外汇汇率的不稳定性、货币供应的干扰和金融 危机可能性等潜在问题。因此有必要制定严格的经济金融管理制度，保证电子现 金的正常运作。目前，电子现金在我国还没有使用，但随着互联网的发展和较为 安全可行的电子现金解决方案的出台，电子现金定会成为我国未来网上贸易的 重要支付手段。 二、网上银行电子支付的特征及优点 电子支付是高科技的产物，它需以网络为基础，以电子设施和各种交易卡为 媒介，以计算机通讯技术为支撑，以电子数据存储于银行的计算机系统中，并通 过网络系统以电子信息传输形式完成流通与支付。它与传统的支付方式相比，有 较大的不同：， 第一，电子支付的工作环境是基于计算机通信网络，而传统的交易支付方式 是在较为封闭的系统中运作。 第二，电子支付是以先进的数字流转技术来完成信息传输，采用数字化的方 式进行款项支付的，而传统的交易支付方式则以传统的通信媒介，采用现金流转、 票据转让和银行汇兑等物理实体来完成款项的支付。 第三，电子支付的实现需要一定的电子支付 具，一般要求有联网的电脑、 相关的软件和其他一些配套设施，而传统的交易支付方式对设施没什么特殊的要 求。 第四，电子支付具有方便、快捷、高效、经济的优势，交易方只要拥有一 台上网的个人电脑，便可足不出户，在很短的时m 内完成整个支付过程。作为电 子支付信息或货币价值载体的电子数撕在计算机通讯网络的传输速度足相当快 6 北京i ：商人学硕七学位论文 的，甚至可以忽略不计，支付人只需敲击一下键盘或刷一下卡，就可以实现资金 的流动。 第二章网上银行电子支付的法律风险及控制 第一节网上支付的法律风险 网上支付中存在着众多的风险，除了常见的金融风险( 主要是指交易一方 不能在到期同或此后的任何时间结算其负债的全部金额) 和技术风险( 主要指系 统和网络软件中存在的安全漏洞) 心外，当人们利用网络等电子载体传送有关信 息资料引起当事人债权、债务发生、转移和消灭的时候，还会很容易使当事人面 临一系列的法律问题和风险。从银行角度分析这些j x l 险，主要可归结为以下三大 类： 第一类，不同于传统资金转移的银行电子资金转移业务操作，网上银行产 生和掌握的电子资金转移记录和身份认证作为证据的可接受性存在不确定的因 素，而使银行的法律风险大大增加。 在电子支付中，对客户存取款等业务的处理与帐务记载是通过电脑对来自 交易行的网络信息传输自动完成的，有关材料也往往以电子计算机可认读形式记 录资金转移。婚同时，由于电子资金转移的非柜台式操作，业务的实际处理与帐 务记载是相互分离的，原始凭证留在了交易行而非帐户行，若同行交易或清算尚 好，若是跨行交易或支付，则一旦交易行之间或银行与客户之i 、日j 发生纠纷，而发 送方或接收方否认其己发送或收到的信息，有关银行就会因缺少原始凭证或实际 业务操作记录，提供不了有力的抗辩依据。 第二类，当网络资金转移跨越国界时，银行就会面临法律适用冲突风险。 。，一旦转让人( 付款人) 在网络卜指示其银行向某一外国银行的受让人( 收款 人) 转移划拨资金，一项跨越国界的国际资金划拨就己开始。由f 各国对网络资 金转移管理控制的法律存在差异，就会产生法律冲突。有的国家没有专门的此类 法律，在发生纠纷时就会参照本国的相关法律适用，因此双方发7 匕冲突更大，而 银行斟法律冲突或者说法律适用的不明确，将面临更大的经营风险。也许，有人 认为，银行之川之所以发生网络资金划拨，是根据它们卡h 互制j t ! 戈签定的有关协 7 网上银行电子支付的法律风险与责任承担 议来安排的，如银行间的跨国代理协议。它对于有关支付命令的签发与接受、接 受银行对发送行支付命令的执行及支付，都是有所规定的。但必须明确，网上电 子支付是一个作资金划拨的系列转移过程，原发送方与受益方客户同一系列的中 转银行之间并非都存在资金转移合同关系，或虽有相互间的合同关系，但因合同 管辖的法律不同，同样会产生法律冲突，从而引发当事人之i 日j 的权益纠纷。 第三类，受网络技术运用和发展的制约，网上银行电子资金转移较多发生 资会迟延传送或误传，而使银行面临比传统的资金转移更大的法律责任和风险。 相比传统的支付模式，通过网络等电子载体办理，费用将少得多，而且十 分迅速。但至目前为止，电子资金转移发生较多的迟延传送或误传。我们知道， 网络也是一个处于不断发展并有待完善的新兴事物，通过网络转移资金本身就面 临系统中断而造成数据丢失的可能，如在支付结算的通存通兑过程中，就持续较 多的出现“单边帐”问题，给银行造成不小的损失。1 5 此外，使用网络实现资金 转移、货币支付与使用传统的商业汇票、支票等单据票证不同，其支付在一瞬间 完成。在“纸票据 传递下，出现迟延或误传，通常还有允许的期限采取措施补 救，而采用网络转移则难有纠正错误的回旋余地，随之造成的损失也更大。不管 以纸票据转移资金，还是以网络等电子方式转移资金，它们都是基于当事人之间 的委托代理合约( 如汇款合约) 而发生，银行作为受托人，在无出现有关违约免责 事由的情况下，就要面临因违约而承担有关的赔偿责任，责任的大小视损失的大 小而定。因此在电子资金转移中，银行将可能会比传统的资金转移承担更大的违 约责任风险。1 6 第二节网上支付的法律风险控制 针对上文提出的三类法律风险，笔者认为，可以从宏观和微观两方面来规制 这些风险，首先，从宏观方面，可以考虑采取如下措旌。 一、技术措施一数字签名 对于第一类法律风险，即网上交易征掘的不可确定性，能够解决这类问题， 辨别谁是信息的发送者以及保证信息的完整性和彳i 可否认性的数宁签名技术心 运而，上。数宁签名是指附加一j i 数据电文中或与之有逻辑联系的电了形式的数据， 北j 泛ji ：商大。学硕卜学f 移论文 一般应满足以下几个条件：( 1 ) 签名者事后不能否认自已签署的事实；( 2 ) 任何 其他人均不能伪造该签名；( 3 ) 如果当事人对签名的真伪发生争议，能够由公正 的第三方通过验证签名来确认真伪。1 7 数字签名的基础也是加密技术，但与一般加密方法不同的是，它不是使用密 钥而是使用一种函数进行加密，这个函数被称为哈西函数( h a s h i n gf u n c t i o n ) ， 该函数对于发送数据的双方都是公丌的。首先，发送方把需要签名的文件输入哈 西函数，通过函数的作用输出一一组代码作为数字签名，不同文件的数字签名一定 是不同的，因而可以利用数字签名来鉴别文件在传输过程中是否遭到破坏或篡 改。接着，发送方对数字签名利用自己的私钥进行加密，再把原文和加密的数字 签名发送到接收方，接收方利用发送方的公钥对加密的数字签名进行解密，若能 获得数字签名的明文，则说明收到的信息是由该发送方发出的。然后，接收方利 用哈西函数和收到的明文重新获得数字签名，和解密获得的数字签名进行比较， 若一致，则说明文件在传输的过程中没有遭到破坏，同时也可用来证明电子信息 发出者的身份，并表明签署者同意电子信息中所包含的内容。 二、制度措施电子认证 与安全技术方面采取的数字签名措施相比，还可以考虑以外部的电子认证方 式来防范交易方身份认证的风险。电子认证，是以特定机构对数字签名及其签署 者的真实性进行验证的具有法律意义的服务，它虽然与数字签名一样，都是电子 支付的安全保障制度，但二者的具体功能和应用范围却有不少差异。电子认证更 侧重于对交易人品性方面的考虑，主要用来确认交易者的身份，而数字签名着重 保护数据信息的安全，使之不被仿冒、篡改或否认。 认证机构( c e r t i f i c a t i o na u t h o r it y ) ，简称c a ，是承担网上安全电子交 易认证服务，签发数字证书，并能确认川户身份的服务机构。它有以下特点：首 先，是独立的法律实体，能以自己的名义从事数字证书服务，并承担一定的责任。 其次，具有巾一口性和可靠性，不代表任何一方的利益，仅发布公正的交易信息。 再次，营业f 的是提供公正的交易环境l 阿不足营利。最后，必须能被交易的当事 人所接受。”在网e 电子支付中，认i , e $ j l 构仡验证了交易各方的有效身份后，向 各方颁发一个加密的数字证书，如果想。挺验征对方数字证书的可信程度，便可利 网i ：银行i uj i 支付的法律风险与责任承担 用c a 的公丌密钥验证其数字签名，如果通过验证的话，就说明了交易各方的身 份。这就为电子支付的运行提供了安全方面的技术保障：它确认了商家的真实性、 客户电子现金的真实性，通过其 人证的客户指令为银行执行电子支付指令提供了 依据。通过了认证程序和认证规则的网上电子支付指令，当事方便不能否认。 三、法律措施二、活俘惜】弛 针对第二类风险，即交易中存在的管辖权冲突与法律适用问题，其解决途径 主要有两种：一是国内法制的途径，即通过国内冲突法来确定所适用的法律及管 辖法院；二是通过国际协调的途径解决，即由国家之间的双边或多边的协定使法 律冲突和管辖权冲突得以解决。 笔者认为，对于法律的适用，应借鉴美国的做法，由当事人意思自治来选择 准据法，在没有选择的情况下，分如下情形：( 1 ) 支付令发出者与接收银行之间 的权利义务，应适用接收银行所在地法律；( 2 ) 受益人的银行和受益人之间的权 利义务，应适用受益人银行所在地的法律；( 3 ) 支付令最初发出者与受益人之间 有关资金移动争议，应适用受益人银行所在地法律。悖 对于管辖权的国际冲突，可考虑采用以下连结点：网络上接收者的位置、网 页发行者的位置、存取该网页的主机的位置、资产所在地。并从以下几方面来考 虑解决管辖权的冲突问题：第一，应肯定当事人对法院选择的自主权。因为法院 的选择毕竟也是当事人对私权处分的反映。第二，当事人未作选择时，需从当事 人之间的交易特点来决定，并应优先考虑银行所在地法院的管辖权，因为银行在 交易中始终处于主导地位，而且银行的所在地相对稳定而易于确定。如果银行机 构为“虚拟银行”时，则可根据银行申请注册网址所在地来定银行的所在地。第 - 三，为防止有关国家的重大社会利益不受损害，该相关国家的法院也可根据公共 秩序保留的原则来拒绝当事人的自主选择法院。 此外，网上支付出现以后，许多领域都是全新的，法律姚则也不健全，现 有法律是否应该适用、程度如何，当事人都彳i 太清楚。在这利，情况下，当事人一 方硇f 可能4 i 愿从事这样的活动，一方面也可能在出现争执以后准也说服不了谁， 解决不了j u j 题。这就需要从微观l 明确责任承担主体及承担方式，以规制电子支 付交易r | ji , j 。能j 莨生的违约或侵权等法律i x l 险，具体情况将在以下章节中论述。 北京t = 商大学硕十学f 讧论文 第三章网上支付的民事法律关系和责任承担 第一节网上支付的各当事方及相互间的关系 网上电子支付有多个当事方参加，在他们之间形成了一系列的权利义务关 系。本节中，笔者将对网上电子支付当事方之间的权利义务关系进行明确的界定， 目的在于为文章下一节论述各当事方的责任承担问题打下基础。 一、网上支付的各当事方 1 、客户 在电子交易活动中，客户一般包括商家和一般消费者，他们通过网上完成交 易行为，达到各自的目的。在网上电子支付过程中他们承担着各自不同的角色， 这样，在一项具体的网上电子支付中的客户可以分为付款人和收款人两类： 付款人，亦可称作网上电子支付的发端人( o r i g i n a t o r ) ，是指在一项网上 电子支付中第一个发出支付指令的人，发端人一般是债务人，如网上购物中的消 费者。在资金划拨中，发端人是第一项支付命令的发送人。 收款人，也称为网上电子支付的受益人( b e n e f i c i a r y ) ，在电子支付中，是 指银行向其支付资金之人，受益人一般是债权人，如网上购物中的商家。 2 、网上银行 银行在电子商务中是必不可少的重要组成部分，银行的支付结算服务是电子 商务得以开展的必要条件。在交易过程中，首先消费者向商家发送购物请求和货 款的支付指令，商家把消费者的支付指令通过支付网关送往商家收单银行，收单 银行通过银行卡网络从发卡银行( 即消费者开户行) 取得授权后，把授权信息通过 支付网关送回商家，商家取得授权后，向消费者发送购物回应信息。如果支付获 取与支付授权不是同时完成，商家还得通过支付网关向收单银行发送支付获取请 求，以把该笔交易的余额转帐到商家帐户中，最后银行之问通过支付系统完成银 行间结算。 在这个支付过程中，银行 b 于与不同的当。再方建立起不同的业务联系，因此 承担了不同的角色：2 0 网上银行电子支付的法律风险与责任承担 付款人银行，是指直接接受付款人支付指令的银行，也叫发端人银行 ( o r i g in a t o r sb a n k ) ，无论发端人与其支付命令的接收银行事先是否存在账 户关系，发端人支付命令的接收银行都是发端人银行。 收款人银行，是指直接向收款人支付资金的银行，也叫受益人银行 ( b e n e f i c i a r y sb a n k ) ，同样，无论受益人与向其支付的银行事先是否存在 账户关系，向受益人支付的银行都是受益人银行。 中间银行( i n t e r m e d i a r yb a n k ) ，是指存在于付款人银行和收款人银行之 间的银行，他们既不是付款人银行，也不是收款人银行，它可能不存在，也可能 不止一个。别 另外，还有始发银行、终点银行也可能参与到电子支付中来，二者分别是指 在一系列付款指令中，第一个向其他银行发出指令和最后收到指令的银行。 3 、认证机构 在上一章中我们提到，认证机构是受一个或多个用户信任，提供用户身份 验证的第三方机构，其主要功能是接收注册请求，处理、批准或拒绝请求，颁发 证书。从世界各国电子商务认证机构设立的模式来看，基本上有两种类型：一种 是政府主导或者授权建立的相对统一的电子商务认证体系，以政府的信用为担 保，由政府严格的审批条件和程序签发认证证书，同时行使监督权，以确保网络 交易的安全。另一种是建立具有独立法人资格的电子商务认证公司，在市场竞争 中建立信用。但无论是在哪一种类型中，认证机构都不参与网上交易、网上电子 支付，它是作为公正的第三方，保证网上交易和支付的安全。 二、网上支付各当事方之间的法律关系 l 、客户之间的关系 客户之l 订j 的法律关系，即付款人和收款人之间的法律关系实质上表现为买卖 双方当事人的权利与义务，且其权利与义务是对等的。卖方的义务就是买方的权 利，反之办然。在电子支付条件下，作为卖方的收款人一般需承担三项义务：按 照合同规定提交标的物及单据，对标的物的权利承担担保义务，对标的物的质量 承担担保义务。州样，作为买方的付款人亦应承担三项义务：按规定的方式支付 价款，按照合i 司规定的时间、地点、和疗式接受标的物，对标的物进行验收。他 北京一l ：商大学硕i ：学位论文 们之i 日j 的这种关系就是传统意义上的债权债务关系，是基于最基本的货物买卖货 物合同而产生的。 此外，应注意的一点是，付款人和收款人之i 日j 的网e 购物合同不同于传统合 同，有一定的特殊性，集中体现在合同的成立时间问题e 。按照合同法的基本原 理，合同应依据要约承诺规则订立，但是，在网上购物中合同的成立有这样两个 问题：其一，要约与要约邀请的判断，这是极其重要的问题。要约的含义是，当 事人发出一项意思表示，如果对方接受，合同就成立了。要约邀请则是当事人希 望对方向自己发出要约，自己作出承诺的行为，如招标广告。2 2 在普通购物中， 商品标价的行为是一种要约，而在网上购物中，因为购买者没有看到商品的实物， 所以应当分具体情况判断。如果在网页上已经登载了商品的价格、图片即价格的 有效时间，应认为属于要约，只要消费者按规定填写了资料，或者发出了电子邮 件，合同即成立，无论何方不履行都应承担违约责任。如果该商品信息不完整， 如商家为了吸引顾客，应认为属于要约邀请。其二，合同是否存在的判断。在网 上购物合同中，商家一般是通过计算机自动回应系统作出交易，在这种情况下， 合同的成立完全是靠计算机完成的。假如商家在网上交易中设定的数量小于实际 库存商品的数量时，当事人也不能以自己没有做出意思表示而否认合同的存在2 3 。 2 、银行之间的关系 在网上电子支付中，付款人银行和收款人银行分别承担不同的电子支付责 任，其权利义务关系一般也是以合同为基础的。例如当发端人银行通过网络发送 支付信息，其具体内容是依照客户的指令按时足量的将资金划拨到接受银行，这 就构成了一个要约。当接受银行确认了这一信息后，则形成了承诺，于是发端银 行和接受银行之问就产生了合同关系。当然也不排除处于两地的银行之间是有着 代理关系的，他们之间的权利义务关系则可能更多的包含了代理的成分。 3 、客户和银行的关系 网上银行电子支付是依照网上银行与客户所订立的协议执行的。除了在大额 电予资金划拨的情况下双方可以就协议的某些内容进行协商外，银行与客户之问 的协议或合同通常是因银行起草并作为丌立账户的条件递交给网络交易客户的。 换句话说，这种合同属于格式合同。町见银行与客户的关系还是以合同为基础的。 虽然各银 j 二与客户协议的内容不尽相同，但是银行承担的基本义务就足依照客户 网上银行电子支付的法律风险与责任承担 的指示，准确、及时地完成电子资金划拨。这种合同关系有其特殊性：( 1 ) 合同 形式的无纸化；( 2 ) 交易前银行通常要求客户履行一定的申请手续或要求客户预 先授权；( 3 ) 要约与承诺生效的瞬时性，即客户向网上银行发出的指令及银行接 受指令并按指令行事都可能在瞬问完成；( 4 ) 交易中银行占主导，即银行掌握了 交易规则的制定权、控制了交易设施和交易有关的信息。 其中，网上银行的权利主要表现为收取一定的服务费，而义务主要是根据客 户的指令要求完成二定的行为，如划拨一定资金、代为收费等。对于客户来说， 其主要权利是银行按照其指令及事先约定的要求提供服务，并可因银行过错遭受 的损失向银行追偿。同时，客户除了有义务向银行缴纳一定的服务费外，还有以 下义务：( 1 ) 电子支付工具遗失或被盗后的及时通知义务：( 2 ) 保护和控制好电子 交易所需的密钥，如果密钥已被披露，应及时地通知有关当事人。如中国工商银 行电子银行服务协议规定：如客户证书或密码遗失被盗，应及时到客户银行办理 书面挂失手续；( 3 ) 谨慎地按照交易规则向银行发出交易指令。 至于付款人和收款人银行，收款人和付款人银行之间，由于不存在支付合同 关系，因此二者不存在直接的权利义务关系。但是，在电子支付过程中，常常会 由于收款人银行的原因导致付款人的支付指令不能履行或者错误或者迟延履行。 在这种情况下，付款人不能直接要求收款人银行承担责任，而只能要求收款人银 行的前手即付款人银行承担责任。在这一点上，与票据法规定的追索权具有类似 的法律性质。2 4 同样道理，由于付款人银行的过错导致收款人不能或者不能及时 收取货款，收款人也只能根据他与付款人的基础债权债务关系主张赔偿请求权 利。 4 、电子认证关系 在上文中，我们提到了第三方认证机构也参与了电子支付过程，当然，它是 不直接参与电子交易的，它的存在只是为电子支付提供各种安全保证用户信 用认证和交易合法认证，这样就在认证机构与其他当事方之间形成了电子认证关 系。在电子支付过程中涉及认证法律关系的当事人可以概括为两类：一是认证机 构，二是参与认证的其他主体，包括付款人、收款人和银行，统称为认证用户。 电子商务认证的是一种在线信用服务，这种服务的产生一般是以合同为基础的。 具体来说，在认证法律关系- ，认证机构的权利主要有：有权要求用户提供 1 4 北京1 ：商人学硕十学位论文 认证所必须的正确的相关信息，并随时检查用户使用认证证书的情况，对认征过 程中出现的异常情况有权加以干预并在必要时终止服务，以便迅速排除异常情 况。此外，还有权要求用户赔偿因其提供错误、虚假信息或非法使用认证机制而 造成的损失。其义务主要包括：制定严格的认证操作规则，规定包括安全控制规 则在内的具体操作要求，如规定个人活动范围、处理的业务、期限和权限、密钥 管理规则、审核规则等；建立定期审查制度，由内部审查人员经常审查认证过程、 证书发放运行状态、用户投诉、服务质量和证书注销等情况，保证发放的证书具 有可靠的权威性和信任度；制订信息控制规则，发布可靠及时的认证信息，保证 操作安全和信息安全。 认证用户的权利主要包括：检查证书本身的合法有效性；要求认证机构进行 证书失效检查；通过其他方法确认证书的可靠性；要求认证机构保证2 4 小时正 常运行；就认证机构的原因造成的损失提出赔偿。其义务包括：合法使用认证机 制、获得证书，开展电子商务活动；提供本身准确的相关信息；及时检查证书内 容和信息；妥善保管好私人密码和密钥；及时汇报出现的问题，例如密钥泄露、 交易异常等现象。 总之，网上支付是由一组合同群来调整当事人之间的权利义务关系，来共同 完成一项消费的支付与结算。 一、归责原则 第二节网上支付民事责任的承担 电子资金划拨中出现了问题，由谁来承担责任，实际上就是归责原则的问题。 归责原则是指法律以何种标准来判断当事人是否应该承担法律责任。恩格斯指出 “原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是i f 确的。 荔归责原则的本质，是 立法者对于自己所规定的责任要件的正当性所做出的说明。网一卜银行责任的归责 原则作为原则的一种，也是如此，一方面要考虑j 传统民事责任归责原则体系的 协调与衔接，另一方面还要注意电子支付的特征。电子支付中网e 银行民事责任 的归责原则，是指在电子支付中，网上银行自身的行为和他人利用网上银行提供 的服务，对包括银行客户在内的电子支付其它主体造成了损害，从而根据何种理 网上银行电子支付的法律风险与责任承担 由来确定网? 银行的民事责任。拍这种理由体现着网上银行责任钳j 度的价值取向 和对电子支付正义、公平、自由、安全等方面理性化的追求。 在各国民法体系中，合同责任的归责原则通常包括过错责任原则和无过错责 任原则，侵权贵任的归责原则中还包括公平责任原则，而在具体立法实例中往往 采取不同归责原则并用的方式。我国合同法在不同的情况下分