（诉讼法学专业论文）刑事疑难案件研究——以正当程序为视角.pdf

刑事疑难案件研究 以正当程序为视角 摘要 刑事疑难案件是刑事司法过程中无法避免的，本文以程序法中的 正当程序原则为视角，基于刑事疑难案件的概念、分类及其成因，从 正当程序的基本理念展开，对刑事疑难案件进行分析，力求从程序法 角度解决刑事疑难案件。本文分为引言、正文和结语三部分，其中引 言以基本理论为铺垫，引出本文的中心，以正当程序为视角对刑事疑 难案件的研究，提出建议措施，解决刑事疑难案件，实现司法公正。 正文分为四部分，包括刑事疑难案件的概念与分类，刑事疑难案 件的成因分析，正当程序原则的渊源、内容与正当程序化解刑事疑难 案件的作用，正当程序视角之下刑事疑案频发揭示的问题及对策。 正文的第一部分阐述了刑事疑难案件的概念与分类。从概念上直 观地对刑事疑难案件进行描述，作为理论铺垫，渐进式地展开自己的 主题。在清楚阐释了刑事疑难案件的概念后，对刑事疑难案件进行分 类，分为法律疑案与事实疑案、真正疑案与虚假疑案，在进行归纳分 类的过程中，也可以看出造成各种不同类型的刑事疑难案件的原因， 为后文刑事疑难案件成因作现实的比对。 正文的第二部分分析了刑事疑难案件产生的诸多原因。法律发展 滞后于社会发展，法律与社会的脱节引发了刑事疑难案件；个案事实 不清、证据不足，当然导致案件无从解决形成疑案；我国现有司法体 制的地方化、部门化和行政化等缺陷，使得各种刑事案件争议不断， 形成疑案；道德因素影响着人们对于刑事案件的处理；知识是无法穷 尽的，无论是法律知识抑或是法律之外的知识，都有可能影响对于刑 事案件的正确处理；最后司法主体无法回避刑事司法过程中的司法经 验主义和法律教条主义，从而影响对刑事案件的正确处理。对于法律 疑案的成因，笔者分析了法律因素、事实因素、体制因素、道德因素、 知识因素、思维方式因素，可以说全面的、多角度的对造成刑事疑难 案件的成因进行了深入的分析，每一种原因都对刑事疑难案件产生了 难以忽视的作用，但也有其不同的特点，只有对其分析后，才能有更 透彻的认识。 正文的第三部分介绍了正当程序原则的渊源与内容，并着重论述 了正当程序原则对刑事疑难案件排除的功能。正当程序基于西方“自 然正义”的理念上逐步发展而来，虽然学界对正当程序的特征与内容 有着不同的认识，但五个基本特征将正当程序与其他一般程序乃至非 正当程序区分开来：角色分化、思维阻隔、直观公正、平等交涉和形 式理性。正是基于这种认识，笔者从正当程序的基本理念、基本内容 出发，论述正当程序在刑事疑难案件排除方面的直接功能、间接效果 和意义，全面地论述正当程序对刑事疑难案件的影响。 正文的第四部分基于上述的分析论证后，结合我国的刑事司法实 践，富有针对性地提出问题：角色分化不足导致程序中的决定权变相 集中、程序参加者平等交涉受阻、司法机关行政化管理的干预、缺乏 对正当程序的正确认识等，在初步分析过这些问题后，尝试性地提出 了如下几点措施：角色分化理念指导下的检察改革、确保程序参与者 之间享有充分的平等交涉、对司法机关行政管理干预的排除、法学教 育必须担当起构建卓越法律职业共同体的重任等等。 结语部分意在总结整篇论文，提出作者的看法，同时说明本文创 作中存在的一些不足和有待进一步探讨的问题，希冀对该论文后期的 完善和深入研究带来一些帮助。 综上所述，本文的整体思路即是从刑事疑难案件的概念和分类入 手，在对刑事疑难案件进行详细的分类后，多角度、深层次的对造成 刑事疑难案件的成因进行梳理、归类、总结，清晰的看到造成刑事疑 难案件的成因。在分析后，笔者试图从正当程序角度去考虑如何解决 刑事疑难案件，正当程序也是舶来品，其是否适用我国的司法环境本 就具有争议。追溯正当程序的渊源，探寻到正当程序的内容后，笔者 认为其为我国刑事疑难案件的解决提供了一条路径。正当程序对于刑 事疑难案件的解决起到了不可或缺的作用。最后结合正当程序原则， 提出了自己的建议和完善措施：角色分化理念指导下的检察改革、确 保程序参与者之间享有充分的平等交涉、对司法机关行政管理干预的 排除、法学教育必须担当起构建卓越法律职业共同体的重任等等。 关键词：刑事疑难案件，程序正义，正当程序，司法公正 o nc r i m i n a ld i f f i c u i rc a s e s i nt h ep e r s p e c t i v eo fd u ep r o c e s s a b s t r a c t c r i m i n a ld im c u l tc 鹤e si nt h ec r i m i n a liu s t i c ep r o c e s sc a nn o tb ea v o i d e d ，“s p 印e ri i lt l l ep e r s p e c t i v eo ft h ep r o c e d u r a l i a wp r i n c i p l e so f d u ep r o c e s s ，b 嬲e do nt i l e c o n c e p to fc l 嬲s i f i c a t i o n 锄di t sc a u s e s ，丘0 mt i l eb 嬲i cc o n c e p to fd u ep r o c e s s 觚dt l l e b a s i ce l e m e n t st 0s t a r tt o 锄a l y z ec r i m i n 甜d i 币c u l tc 嬲e s ，t 0e x p l o r et l l es o l u t i o n 丘d m t h ep e r s p e c t i v eo ft i l ec r i m i i l a lp r o c e d u r a ll a w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t 0i n 仃o d u c t i o i l b o d y 锄dc 彻c l i l s i o n ，a l t o g e t h e rt h r e ep a n s i 仙的d u c t i o ni sp a v i n gt i l e 、) i ，a y 舶mt l l e b a s i ct i l e o 叮，矗o mt h et ) r p i c a le m p i r i c a la n a l y s i so f c r i m i n md i 伍c u l tc 弱e s ，t m sl e a d s t ot 1 1 ec e n t e ro ft l l i sp a p e ri st oi nt 1 1 ep e r s p e c t i v co f d u ep r o c e s st o 锄a l y z ec r i m i n 甜 d i 硒c u l tc 硒e s ，r e c o 删m e n dm e 硒u r e st 0s o l v ed i 币c u l tc r i m i n a lc 弱e s ，a c m e v ci 邯t i c e b o d yp a ni s 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度和法律语言角度；对刑事疑难案件的现状分析，并从现行的法律、政策、制度 角度进行探讨并提出建议；从实体法角度对刑事疑难案件的成因、疑案化解对策 做出的研究和分析；以刑事司法过程中不同职能主体的角度对刑事疑难案件的产 生与处理进行研究和分析，主要包括侦查主体、检察主体和审判主体的作用分析。 对于刑事疑难案件的研究有很多，但是鲜有从正当程序的角度探讨刑事疑难案件 的排除和化解，这也反映我国传统法律思维中“重实体，轻程序 的缺陷。笔者 正是以正当程序为视角对刑事疑难案件的研究做一次尝试。 正当法律程序是一种符合现代法治价值取向的程序，其特征包括角色分化、 有意识的思维阻隔、直观公正、平等交涉、鲜明的形式理性等，但要达到正当价 值标准，其还应具备一些基本构成要素，包括对立面、决定者、信息、对话和结 果。1 正当程序本是一个主观感情色彩很浓的词语，“正当性 涉及到价值判断， 每个人的主观意识又具有差异性，基于此无法对“j 下当性”进行清晰的界定，这 就造成了每个人基于自己的主观意识对正当性进行判断，导致j 下当程序在司法实 践中难以判断，存在争议，更不具有现实操作性，从而无法发挥正当程序的应有 功能，更不用说正当程序对刑事疑难案件的排除发挥作用。而这些基本要素则为 正当程序提供了客观化的载体和判断标准，增加了正当程序的操作性和客观性， 易于在司法实践过程中把握，并为其提供理论基础。 李水红：法理学 ，厦门人学l i l 版札2 0 0 7 年版，第3 2 2 页 1 正当法律程序有两个基本功能：一是防止公权力滥用，保障人权。法治社会 中的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中不可或缺的约束机 制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡，达到权力与权利的平衡、 效率和自由的协调，从而防止公权力滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权 益不受公权力主体滥权、恣意行为的侵犯，保障人权。二是促进纠纷得到及时、 有效、公正、合理的解决。合理的法律程序，当事人就有充分、平等的发言机会， 从而疏导了不满和矛盾，避免当事人采取激烈的手段来压抑对抗倾向，有利于刑 事案件的公正裁决。 刑事诉讼本是一个分阶段、按步骤进行的有序的行为过程，这其中包含了各 个诉讼参加者交互的行为，因此，各诉讼主体特有的诉讼方式的推进也必须体现 这种有序性的要求，做到有条不紊，循序渐进。正当程序通过其自身的基本要素 的设置，达到了角色分化、思维阻隔、直观的公正、平等交涉、形式理性等要求， 对刑事疑难案件起到预防和化解作用。故刑事诉讼程序在借鉴正当程序内容的基 础上来完善自身的发展，结合正当程序，实现角色分化理念指导下的检察改革、 确保程序参与者之间享有充分的平等交涉、对司法机关行政管理干预的排除、法 学教育必须担当起构建卓越法律职业共同体的重任等措施，为正当程序理论解决 刑事疑难案件提供详细的、操作性的措施，二者相互配合更好的促进了刑事疑难 案件的排除与化解。 一、刑事疑难案件的概念与分类 ( 一) 刑事疑难案件的概念 疑案是司法实践过程中经常遇到的。我国的法律渊源可谓源远流长，关于“疑 案 一词的确切记载散见于许多著作当中，如清代著名的小说家、文学家蒲松龄 的聊斋志异素秋篇的记载：“甲母又请益以二姬，但求姑存疑案，以待寻 访。 1 当代文豪鲁迅先生的铸剑也有如下的记述：“当夜便开了一个王公大 。蒲松龄。聊斋厶异：i p q 川人民i i l 版社2 2 年版，第3 7 6 页 2 臣会议，想决定那一个是王的头于是也只好重行归并，作为疑案了。”1 但是 此处的“疑案 一词用于日常生活中是指真伪情况不明、难以言明的事情。牛 津法律大辞典对“案件 进行的解释就是：“指一项独立的法律纠纷，尤其是 引起诉讼的纠纷”。z 因此，通俗的来讲，“疑案 就是指那些情况不明，令人疑惑不解、不能确 定的事件或是有疑问而难决的案件。刑事法律中，疑案被认为是在案件的侦查审 理过程中，事实不清、证据不足、短时间内难以在现有法律体系中认定的案件。 刑事疑案是指在刑事司法过程中，对于一些因证据不足，事实不清或者因现 有法律过于抽象、存在歧义或漏洞而导致的在规定时间内难以决断的刑事案件。 司法实践中，由于办案人员的素质有一定的差别，例如法律规范是否有漏洞、办 案人员的办案经验是否充足、是否具备认真负责工作的态度、是否与所承办案件 有利害关系等因素的影响，都有可能导致刑事疑难案件的出现。而关于刑事疑难 案件的成因及采取正当程序解决相关疑案正是本文试图要探究的一个问题。 ( 二) 刑事疑难案件的分类 刑事疑难案件根据不同的分类标准可以有不同的分类，有从语言习惯出发对 疑难案件的分类，有从法律规则的角度对疑案的分类。我们将从以下两个角度对 刑事疑难案件的分类作简要的分析。 i 法律疑案与事实疑案 ( 1 ) 法律疑案 法律疑案就是在司法实践过程中，由于法律规范的缺失引起的难以做出判决 的案件。我们知道，法其实指的是某个特定的社会在历史发展中逐渐形成的一种 特定的秩序。因此，对于法律疑难案件的认识和处理必须在这一既定的秩序当中 进行。 在司法实践适用法律之过程中，一旦当案件事实确定之后，法官须根据案件 事实查找可以适用的大前提，即法律规范。j 下如我们所知的那样，目光在事实与 鲁迅：鲁迅小说伞编，人民文学版礼2 0 0 6 年版第3 嬲页。 2 英j 娥维m 沃克。，卜滩法律人辞典 ，李双义等译，法律f f l 版丰 2 0 0 3 年版，第1 7 4 页 3 规范之间来回流转往返，才能找到合适的适用于该案的法律规范。法官可能选择 若干适用于该案的法律规范，然后剔除那些本案不适用的法律，最终将纠纷涵摄 于特定的法律规范之中。换言之，法律适用是由根据规范标准对生活事实进行的 比较性观察和抽象出的评价组合而成。1 法律规范的缺失是指在适用法律的过程中，由于法律规定的不清楚或是缺乏 相关的规定所导致的不能正当适用法律规范的情形。进一步讲，法律规范的不清 楚或是缺乏相关的规定包括了法律规范中法律术语指称的概念模糊导致的规贝0 不明确、法律规范之间的冲突、法律规范的漏洞等。 第一，关于法律规范中法律术语指称的概念模糊导致规则不明确，德国的拉 伦茨教授即认为，“同一词汇，视其系出现于规范性陈述的脉络中，抑或出现在 事实性陈述之内，可能会有不同的涵义 。2 因此，同一词语在不同场合的使用就 会产生不一样的效果和表述不同的涵义，而有些法律规范就受制于该因素的制 约。在不同的场合，未加区别就使用相同的语词，无疑给司法实践带来烦扰，直 接导致的结果是个别法官没能发现其问的细微差别之处，做出不同的判决。另外 还有一些法律术语本身就是不确定性的表述，这种模糊的、盖然的抑或是不确定 的用法将引起法律规范使用的混乱局面。 第二，法律规范之间的冲突，即是不同的法律规范对于同一法律事实有不同 的甚至是截然相反的规定。这样的结果直接导致不同的法官囿于各自知识的局限 性，很可能就各自根据自己固有掌握和熟知的法律规范进行司法三段论的推理， 最后做出裁判，这也是不正当的。 第三，法律规范的漏洞。在法律适用中，相关的法律规范都未对这一事实做 出规定，形成了法律规范体系中的“真空区 。3 漏洞即是法律规范不圆满性的表 现。 由于法律规定的不清楚或是缺乏相关的法律规范，司法裁判人员面对那些案 情复杂、案件或法律难以认定的案件，往往久拖不决，这就导致了司法实践中疑 难案件的产生。 ( 2 ) 事实疑案 1 参见i 德l 卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 3 页 2 【德l 忙尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印- f 5 馆2 0 0 3 年版，第8 l 页。 此处的“真窄区”井1 f 绝对意义i 二的。嘶足在一个特定的域内所占的，如若自“规整漏洞一等行为的l i i 现。真窄区也就消失- r 4 司法实践中，事实疑案也是十分常见的。事实疑案是指在司法实践中，基于 各种原因，各司法主体对案件在待证事实是否确定以及证据是否充分上产生疑问 且使案件难以决断的情形。 在案件事实的证明标准上，我国经历了由客观真实向法律真实的转变过程。 在现今的法律真实的框架内，举证责任的制度设计使得承担举证责任的一方当事 人在不能提出证据证明自己的主张时，将承担对己不利的后果。当然在刑事诉讼 中，主要是控方承担证明责任。1 具体来讲，在案件侦查阶段，不同的侦办人员，个体因素具有一定差别，加 之是否具备充足的办案经验，这就带来了不同侦办人员的取证效果是不一样的， 好的自不必多言，侦办取证工作做得可谓是滴水不漏；但是有些办案人员偏偏就 疏忽了或是遗漏了重要的证据，导致案件事实最终难以认定。还有就是在侦办阶 段，由于时问的延误，致使取证的最佳时间丧失，事后再取得的相关证据也就不 符合程序正当的基本原则，自然没有相应的法律效力或是不能如实反映案件的真 实情况，直接影响了事实的法律判定。另外在一些案件中，控辩双方对各自的观 点都难以给出有说服力的证据，都无法说服合议庭，在这样的情况下，有时候明 明是犯罪嫌疑人具有犯罪行为，但是就是不能在现有的程序中对其进行定罪，从 而导致疑案的产生。 在案件事实的认定上，疑难案件中事实的定性，往往牵涉到事实和法律规范 二者的紧密结合，单纯的表明案件事实或是法律规范的情况并不多见，在这种情 况下，从法律解释学的角度，运用法律解释方法对法律规范和法律事实进行梳理， 实际上是以法律规范辅助性的研究定性法律事实，但是某些情况下，由于时过境 迁，依然会使大量的事实难以在法律层面上进行有效认定，这就导致了相应的刑 事疑难案件的产生。 真正疑案与虚假疑案 根据疑难案件是否可以在既有法律框架内得到有效解决，可以将疑难案件分 为真j 下疑案与虚假疑案。2 参见洪浩：钿f 据法学北京人学f f l 版 i ：2 0 0 5 年版，第1 8 5 页。 2 参见陈必良：刑事疑难案件评析) ，中田检察版 ! i ：2 0 0 4 年版，第2 3 页 5 ( 1 ) 真正疑案 无论是按照刑事实体法规定的基本原则( 如罪刑法定原则) ，还是按照刑事 诉讼法规定的证明标准，从终极意义上分析，似乎并不存在刑事疑案存在的空间 或可能性。因为，凡是不符合法定要件或者法定证明标准的案件，均不能做出有 罪认定的司法结论。然而，在司法实践中，司法主体可能遭遇各种为立法者所无 法预料的特殊情况，只强调理论上的逻辑圆满或者仅仅站在立法中心主义立场上 忽视法律适用过程中的艰难，这无疑是一种忽视司法作用的“鸵鸟政策 或者说 是一种轻视司法作用的教条主义立场。 在司法实践中，疑难案件本身可能是一个难以清晰界定的现象。有争议的案 件层出不穷，虽然大多最终获得了完满解决，但是也有极少数刑事案件，经过长 时问的侦查、审查与审判，仍旧难以做出抉择，不能有效地实现法律正义并维护 社会公j 下，刑法惩罚犯罪和保障人权的目的始终难以实现。这些疑难案件的发生 并非完全基于司法主体的能力不足或者认识分歧，而是基于法律( 包括刑事实体 法和刑事程序法) 与生俱来的弊端或缺陷。这些疑案可以被称作真正的疑案，即 那些确实在现有的实体法律规范和诉讼程序中难以解决的疑难案件。前已述及， 法其实指的是某个特定的社会在历史发展中逐渐形成的一种特定的秩序，构成这 种秩序的法律规范及其适用技术臻于成熟并渐趋稳定因而日益封闭，而社会的发 展却几乎一刻也不停步，法秩序的稳定性、封闭性与社会的变动性、开放性之间 产生了难以调和的矛盾。为了解决纠纷或是打击犯罪，在现有的法律体制之内， 在现有的司法资源和司法技术之下，一些行为本是应该受到法律规制的，但是穷 尽各种资源却难以依照现有法律做出决断；或者一些原本受法律规制的行为，在 当下的社会生活中再以类似的方法加以处置，会导致个案实质的不正义。这些案 件无论如何解决，都会产生难分高低的正负效应，这些案件便属于令司法主体进 退两难的真正疑案。 j 下当程序对于建设法治社会的里程碑式的意义，孙笑侠教授认为“在西方近 代5 0 0 余年的法治进程中，法律程序与法律职业并列被称为具有重要意义的法治 的两个推动力 。1 我国要建设社会主义法治国家，特别是在中国特色社会主义法 律体系已经初步建成的情况下，我们不但应当继续关注法律体系的进一步完善并 1 孙笑侠、夏讧安：法理学导论 ，高等教育f i l 版札2 0 0 4 年版，第2 “页 6 与时俱进，而且，法学研究关注的重心适宜放在司法实践中的法律适用上。为此， 就必须关注法律适用的过程( 即法律程序) 和适用法律的主体( 即法律职业) 。 如果法律不能转化为个案中的判决，则它将永远停留于文本上的形式逻辑效力， 而无法获得社会生活中的实效，法秩序亦将无以形成和维系。 真正疑案概念的确立，不仅仅是为了实现个案中的法律正义，更是为了促进 法律的完善。每一个真正的疑案，其实都是对既有法律体系逻辑性和实效性的一 次检验，法律遭遇个案时的苍白无力正是法律进步的契机。因此，研究真正的疑 案，不仅是为了个案的司法，更是为了整个法的再创制。真j 下的疑案发生于司法 机关办理具体案件的司法过程中，而不是法学家或法律人的想蒙内。以正当程序 为视角，寻求真正疑案的解决机制，对个案正义和一般法律正义甚至社会实质正 义的实现均有重大意义。 ( 2 ) 虚假疑案 相比较真正疑案，虚假疑案是指那些通过相关的法律方法可以在现有实体规 范和法律程序框架内予以解决的所谓疑难案件。 受制于我国人治社会的传统，司法裁判的受制因素庞杂而繁复，一个简单的 案件，本可以成功的定罪量刑或者明确地得出无罪结论，但是，一旦司法过程中 受到法外因素的干扰，正常的司法审判便会受到阻碍，如因有人故意作伪证导致 事实不清，或因司法人员知识能力的局限使既有法律不能得到正常适用，或者因 为政治体制缺陷及职业道德因素干扰司法程序使案件久拖不决，这些干扰因素使 得一些刑事案件莫名其妙地“下不了判决 ，有罪之人不能及时受到法律追究， 无罪之人不能及时摆脱诉讼之累。这一类案件按照本文的归类方法，可以将其归 入虚假疑案之列。诚然这类案件的解决，是不能靠法律方法的运用加