（经济法学专业论文）我国住房反向抵押制度法律问题研究.pdf

摘要 我国己经进入老龄化社会，人口老龄化给中国的经济、政治、文化等方面的 发展带来了深刻影响，而我国现有的养老保障制度发展相对滞后，人口老龄化与 社会保障制度不足之间的矛盾日益显现，探索新的养老途径已成为当前的燃眉之 急。在此背景下，住房反向抵押贷款( 下文、标题及正文中简称“反向抵押”) 制度被介绍到我国，并引起广泛关注。反向抵押制度是在不影响老年人对房屋居 住的前提下，以房屋担保的方式将住房资产转换为现金，以改善老年人晚年生活 的一种“以房养老”制度。国外实践已经证明，反向抵押制度是缓解老龄化问题 的有效途径。 本文从法律的角度对我国反向抵押制度构建中的问题进行了研究，首先分析 了反向抵押的一般理论，对反向抵押的定义、法律特征进行了说明，并对反向抵 押与房地产抵押制度、社会保障制度的关系进行了阐述；其次通过对比研究美国、 加拿大、英国、新加坡、俄罗斯等国家的反向抵押制度，总结了国外反向抵押制 度对我国的启示；再次对我国建立反向抵押制度面临的法律问题及制度冲突进行 了分析；最后从立法模式、立法原则、制度基本框架方面提出了建立我国反向抵 押制度的立法建议。 关键词：住房反向抵押担保制度以房养老社会保障 a b s t r a c t c h i n ah a sa l r e a d yb e c o m ea na g i n gs o c i e t y t h ea g e i n go fp o p u l a t i o nb r i n g p r o f o u n di n f l u e n c eo nt h ee c o n o m i c s ，p o l i t i c sa n dc u l t u r e b u tt h eo l d a g es e c u r i t y s y s t e mo fo u rc o u n t r yr e m a i n sr e l a t i v e l yl a g g i n gb e h i n d t h ec o n t r a d i c t o r yb e t w e e n t h ea g e i n go fp o p u l a t i o na n dt h ei n s u f f i c i e n c yo fs o c i a ls e c u r i t ys y s t e mi sm o r ea n d m o r ep r o m i n e n t s e e k i n gf o rn e wo l d - a g es e c u r i t ys y s t e mh a sb e c o m ec u r r e n tu r g e n t m a t t e r u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，t h er e v e r s em o r t g a g e ( r m ) i si n t r o d u c e dt o o u r c o u n t r y , a n da r o u s e sw i d e s p r e a di n 、t e r e s t a san e w m o d e lo fp e n s i o nw i t hh o u s e s ， r mr e l e a s e se q u i t yi nh o u s i n gt oi m p r o v et h ea g e dp e o p l e sl i v i n gs t a n d a r db yt h e w a yo fh o u s i n gg u a r a n t e ew i t h o u tc h a n g i n gt h er i g h to fi n h a b i t a t i o n r mh a sb e e n p r o v e da ne f f e c t i v ew a y t os o l v et h ep r o b l e mo fa g i n g t h i sp a p e ra t t e m p t sf r o mt h el e g a la n g l et os t u d yr ms y s t e m ，f i r s t l ya n a l y z e st h e g e n e r a lp r i n c i p l e s ，r e v e a l i n gt h ed e f i n i t i o n ，t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c ，t h ec o m p a r i s o no f w h i c hi sc o n t r a s tw i t hr e a le s t a t em o r t g a g ea n ds o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ；s e c o n d l y c o m p a r e st h eo p e r a t i o nm o d e li nu s ，c a n a d a ，u k , s i n g a p o r ea n dr u s s i a ，a n d s u m m a r i z e st h ee n l i g h t m e n tt oo u rc o u n t r y , t h i r d l ya n a l y z e st h el e g a li s s u ea n d i n s t i t u t i o n a lc o n f l i c t ；f i n a l l yf r o mt h ea n g l eo fl e g i s l a t i v ep a t t e r n ，p r i n c i p a la n db a s i c s y s t e mf r a m e w o r k ，p u t sf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l so nr ms y s t e mo f o u rc o u n t r y k e y w o r d s ：r e v e r s em o r t g a g e ，g u a r a n t e es y s t e m ，t h ep e n s i o nw i t hh o u s e ， s o c i a ls e c u r i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得云洼王些太堂或其他教育机构的学 位或汪书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贞献均已 在论文中作了明确的 兑明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 乏双电锄 签字同期沙眸堋矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丢洼王些太堂有关保留、使用学位论文 的规定。特授权丞洼至些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇缄以供查阅和借 阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： 多彭嘭 导师签名：石硅纱 签字同期：1 叼弋年) ，月 叮同签字同期：扣口8 年弓月弓日签字同期：1 叼弋年) ，月i 同签字同期：扣口8 年弓月弓日 学位论文的主要创新点 一、通过比较分析住房反向抵押制度与房地产抵押制度的关系， 提出了我国应以房地产抵押制度为基础构建住房反向抵押制度的观 点；通过与社会保障制度的比较，认为住房反向抵押是老年人的一种 自我保障制度，是对社会保障制度的有益补充。 二、分析解决了我国在进行住房反向抵押制度移植过程中所面临 的反向抵押权的生效、抵押房屋的处分、抵押房屋价值的增减等法律 问题。 三、提出了我国反向抵押制度的立法建议，认为我国反向抵押立 法应采取单独立法模式，并以老年人权益优先原则与国家干预原则为 指导进行立法，并从主体界定、客体范围、程序设计、法律监管、法 律责任五个方面构建了我国反向抵押制度的基本框架。 第一擎绪论 1 1 问题的提出 第一章绪论 进入二十一世纪，人口老龄化己成为全球性问题。联合国国际人口学会对人 口老龄化的定义是：当一个国家或地区6 0 岁以上人口所占比例达到或超过总人 口数的1 0 ，或者6 5 岁以上人口达到或超过总人口数的7 时，其人口即称为 “老年型”人口，这样的社会即称之为“老龄社会”。根据全国老龄工作委员会 发布的中国人口老龄化发展趋势预测研究报告显示，中国在1 9 9 9 年就步入 老龄化社会，截止到2 0 0 4 年，我国6 0 岁以上的老年人口己经达到1 4 3 亿，占 总人口比重的1 0 9 7 ，二十一世纪的中国将是个不可逆转的老龄化社会。与 发达国家老龄化不同的是，我国是在经济没有达到充分发展、人均收入较低的情 况下进入老龄化社会的，我国人口老龄化呈现出人口基数大、老化速度快、未富 先老、区域发展不平衡等特点。人口老龄化给中国的经济、社会、政治、文化等 方面的发展带来了深刻影响，庞大老年群体的养老、医疗、社会服务等方面需求 的压力也越来越大。 针对日益严峻的养老问题，如果全部寄希望于国家养老，期望国家通过财政 全额拨款解决是不现实的。从实践来看，自二十世纪九十年代以来，我国建立了 以基本养老保险为基础的社会养老保障制度，经过十几年的发展，初步形成了与 社会主义市场经济相适应的社会养老体系的框架，但从总体上看，现有的养老体 系框架还比较粗糙，养老保障制度建立的时间较短，新旧养老体制也处于转轨时 期，体制改革远没有到位，仍存在养老金缺口较大及养老保障制度覆盖面较低等 问题。因此要有效应对老龄化的冲击，必须进行养老方式的创新，在充分利用现 有的社会保障和发挥传统的家庭养老优势的基础上，探索新的养老途径。 国外一些国家在解决老龄化的问题上，发展了一项名为“住房反向抵押贷款” 的制度：老年人以其拥有的有合法处分权的房屋为担保，向贷款机构申请贷款， 以取得的贷款用于改善自己的晚年生活。这一制度自被介绍到我国以来，引起了 一些学者们的研究兴趣，特别是在2 0 0 6 年全国政协十届四次会议上，有代表提 交了在我国试点反向抵押制度模式的议案后，更是引起了有关部门和社会的广泛 关注。反向抵押作为老年人的一种自我保障制度，对于缓解社会保障的压力，减 轻政府的负担无疑具有积极意义。但其毕竟是一项外来制度，在进行制度移植时 会面对本土化问题，特别是反向抵押在法律制度上与我国现行规定有一定的冲突 第一章绪论 之处，冈此必须分析、解决反向抵押所可能面临的法律问题及制度冲突，才能以 此为基础构建我国反向抵押制度。 1 2 国内外研究现状 自二十世纪六十年代开始，随着美国推出反向抵押制度，对其理论研究及实 证分析陆续展开，取得了一系列的研究成果，这些研究成果，为改善反向抵押的 外部环境、规避市场风险、推进立法、加强监管等提供了理论上的支持。英国对 反向抵押的研究侧重于如何改进制度设计，以消除最初由于反向抵押设计不当所 造成的不良影响。在二十世纪八十年代以后，随着世界老龄化问题的日趋突出， 加拿大、新加坡等国家也展开了对反向抵押的研究，其研究的重点是探讨把这种 制度引入本国的可行性，以及如何结合本国国情，进行反向抵押的本土化设计。 我国学者从2 0 世纪9 0 年代开始，对国外反向抵押制度的概念、运作模式、 作用等进行了介绍，以期把这一制度引入我国，解决我国的老龄化问题。进入 2 1 世纪之后，我国对反向抵押的研究开始深入，研究内容侧重于反向抵押的运 作机构、市场细分、风险控制等问题。 综上所述，国外的研究虽然深入，但其与我国的法律制度、文化传统、经济 发展水平、社会形态有较大差异，对于国外的研究成果，必须结合我国国情，在 比较分析的基础上，进行本土化设计，研究建立适合我国国情的反向抵押制度。 国内研究成果存在的一个突出问题是对反向抵押法律问题的研究较少。就发表的 论文看，多为经济学及金融学方面的研究成果，对于反向抵押制度在我国现行法 律体系中的定位及与相关法律制度的协调等问题鲜有文章提及。 1 3 研究的意义 对反向抵押制度进行研究，探索建立适合我国国情的反向抵押制度，从理论 上和现实上均具有重要意义。 1 3 1 有利于社会稳定与和谐社会的构建 随着我国人口老龄化程度的加剧，老年入的生活状况己不仅仅是一个群体问 题，而演变为一个社会问题，成为构建和谐社会的潜在障碍。为充分保障老年人 的晚年生活，尽管国家为此付出了不懈努力，但因老年人人口基数大、老化速度 快、国家财力有限等原因，社会保障的覆盖面依然不高，保障标准偏低。反向抵 押作为一种改善老年人晚年生活的制度，能够减轻社会保障体系的压力、促进社 第一章绪论 会福利制度的完善和发展，同时也保证社会弱势群体的生活安定，有力地保障社 会的稳定。反向抵押可以使得老年人在不卖掉房子的同时， | j 有一笔固定收入用 于维持和改善生活。同时，由于房子仍然属于老年人所有，他可以继续享有房子 增值带来的收益，可以在适当的时候选择出售和其他处置方式，获得更高的收益。 1 3 2 有利于弥补社会保障制度的不足 鉴于我国目前的经济实力，我国还不足以把老年人按照较高的标准全部养下 来，即使是将来国力增强了，养老问题也不应该由国家全包下来，因为这会给国 家财政带来沉重的负担，导致经济发展缓慢甚至停步不前。西方多数国家建立了 “从摇篮到坟墓”的养老体系，如德国，每年的社会养老费用约占全国g d p 的 1 3 。这样做的结果，不仅国家财政难以承受，而且导致经济发展缺乏效率，很 多人宁愿在家里闲着也不愿出去就业。其实社会保障是一把双刃剑，一方面它保 护了老年人口、贫困人口的利益，有利于减少社会冲突，维护社会稳定；另一方 面如果保障水平超过适度上限，就会给国家财政和企业带来额外负担，对经济健 康发展形成制约。目前，我国的经济还不发达，即使将来经济水平提高了，也不 应重蹈西方国家养老体制的覆辙。因此，多方筹集养老资金，实现养老方式的创 新，就显得十分迫切和需要。 发展反向抵押，为老年人自我养老提供了一条崭新的出路，口以作为对家庭 养老和社会养老的有益补充。住房反向抵押通过释放老年人固定化在住房上的资 产，将其转化为可流动的现金收入，可以提高老年人的生活质量，增强抵御各种 风险的能力。它不仅可以降低老年人对养老保险和医疗保险的依赖度，从而减轻 国家社会保障的压力，而且为政府采取必要的措施，完善社会保障体制提供了新 思路。反向抵押的推出，将成为现阶段应对家庭养老危机的“发动机”和缓解国 家社会保障压力的“减震器”。 1 3 3 有利于房地产市场的健康发展 我国房地产价格涨幅持续高位运行，房价的过快上涨，隐含了潜在的金融风 险。为此，央行调整了个人住房贷款政策，对住房需求进行调控。但是，在紧缩 开发信贷和土地整顿的双重作用下，市场普遍预期供应将缩减，供需矛盾更加突 出，削弱了央行房贷新政的政策效果。在这一背景下，反向抵押的推出，可以活 跃房地产二级市场，增加二手住房的上市量，可以有效地缓解当前我国房地产市 场的供需矛盾，抑制房价上涨，促进房地产市场健康稳定发展。 第一章绪论 1 4 理论基础 1 4 1 法学理论基础：担保制度 担保制度是指债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人的特定物或 权利上设定的，可以支配他人财产权利的制度。担保制度是伴随着债法而产生、 发展的一种重要法律制度，自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历 了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，已成为各 国法律不开或缺的组成部分【l 】。 反向抵押是以担保制度为法律基础建立的：首先，反向抵押符合担保制度最 初没立的目的，担保制度的设立在于强化债的信用，以担保债权的实现和确保债 务的履行为目的，反向抵押的设立正是以房屋担保的方式保证贷款债权的实现； 其次，反向抵押的建立符合担保制度的发展趋势，担保制度经过各国立法上的不 断完善，体现出价值多元化的趋势，从最初纯粹的债权担保功能向融通资金的功 能发展，由重视担保功能向同时注重发挥物的效用发展，反向抵押的设立不仅具 有债权的担保功能，而且更注重老年人以其房屋进行融资以保障自己的晚年生 活，体现出房屋利用价值的多重性。 1 4 2 经济学理论基础：产权分割与资产流动性理论 产权不仅包括所有权，而且包括占有权、使用权、处置权、收益权、转让权， 它是一组权利的统一体【2 】。产权学派和新制度学派的代表人物德姆塞茨( d m e s e t z ) 和科斯( c o a s e ) 将产权定义为“使自己或他人受益或受损的权利”，并进一步解释 为“完备的产权是复数，至少代表一组权利，或者说是一个产权束，其中主要包 括所有权、使用权、处置权、收益权、转让权。产权束中内含的各项权利可以分 解或转让( 全部或部分让渡) ，也可以和别的产权束中的权利予以重组”。这说明， 虽然资产在一定的范围内不可分割，但资产的产权却具有可分割性，而且在某些 情况下，把产权适当分割，并由多元化的主体分别行使，会导致整体效益的提高。 对于住房来说，它和别的资产一样，也具有产权，是所有权、使用权等权能的集 成。这些权能不仅具有可分割性，而且可以流通转让，在不同主体和不同价值形 态之间流动。 反向抵押符合产权的分割与流动性理论。在反向抵押模式下，一方面老年人 【1 1i i i 十城、宁会城书编：担保制度比较研究，i 南人学 i ：版社2 0 0 1 年版，第2 4 页。 【2 】威搬姆b 。布鲁 各受、杰天瑞d 裁旨：房地产会融j 投资，东北财经人学j i l 敝 1 ：2 0 0 4 年版， 第7 6 负。 4 第一学绪论 可以继续居住在自己的房屋内，继续发挥房屋居住的基本功能，允分利用房屋的 使用价值；另一方面，可以将房屋这种超长期的耐用消费品转化为一种具有相对 流动性的资产，发挥房屋融资的派生功能，利用房屋的价值。由此可见，反向抵 押本质上是房屋产权束中所有权与使用权、收益权的合理分离。产权分割及资产 流动性理论曾对推动我国国有企业产权制度的深化改革起到了巨大作用。把产权 分割及资产流动性理论应用于我国住房反向抵押问题上，是对该理论应用范围的 积极拓展，具有重要的实践意义。 1 5 本文结构安排 本文分为绪论、正文和结语共五章。 第一章绪论部分综述了本文研究问题的提出及研究意义，总结了反向抵押国 内外研究现状，提出了反向抵押的理论基础。 第二章反向抵押的一般理论部分，分析了反向抵押的定义、法律特征并与相 关制度进行了比较。首先该章结合各学者对反向抵押的不同含义提出了本文关于 反向抵押定义的理解；其次提出了反向抵押的法律特征即制度的保障性及法律关 系的复合性；然后比较分析了反向抵押与房地产抵押制度、社会保障制度的关系。 第三章反向抵押的囡际经验与总结。该部分对比了国外实行反向抵押的一些 国家的做法，总结了这些主要国家反向抵押制度对我国的启示。 第四章我国建立反向抵押制度所面临的法律问题及制度冲突。本章首先就反 向抵押制度的移植与本土化进行了阐述，其次就抵押房屋的处分、反向抵押抵押 合同的生效等法律问题进行了分析，再次就反向抵押制度与最低生活保障制度等 问题进行了探讨。 第五章提出了我国建立反向抵押制度的立法建议。首先分析了反向抵押制度 的立法模式、立法原则，然后从反向抵押的主体、客体、程序、监管、法律责任 等方面提出了构建我国反向抵押制度基本框架的建议。 第一j 市反f 日抵押的股理论 第二章反向抵押的一般理论 2 1 反向抵押的定义 反向抵押是从英文“r e v e r s em o r t g a g e 翻译过来的，也有人将其译为“倒 按揭”。习惯上人们将以预购商品房进行贷款抵押的方式称为“按揭”，其实“按 揭”是英美法上的一个概念，与抵押存在着较大区别，而且我国现行法律制度中 并无“按揭 一词，为避免法律概念上的混淆，笔者认为根据我囤的具体情况将 “r e v e r s em o r t g a g e ”称为“反向抵押 比较妥当。 在不同国家和地区，受经济发展水平、文化传统、法律制度、社会习惯等因 素影响，对反向抵押形成不同的定义。国内学者在介绍这种制度时，根据自己研 究领域及侧重点的不同，对反向抵押也有不同定义，主要包括以下几种： ( 1 ) 反向抵押是指有不动产抵押保全的贷剃3 】 按照美国银行法的有关规定，作为反向抵押的不动产必须是有l 一4 人 固定居住的家庭独立拥有的房产或多个抵押人共同拥自的房产。因此反向抵押的 抵押物只能是房屋等不动产，而不能是有价证券或其他财产，更不能是租赁财产。 申请反向抵押贷款的老人，拥有法律保护的居住权直至去世，在居住期间一般不 需还贷，只需在到期或死亡后以抵押不动产的变现价值来偿还，且贷款人还须受 法律强行规定的“无追索权 条款的限制。 ( 2 ) 反向抵押是一种住房“期货化”的形式【4 】 符合法律规定条件的老人将其拥有合法处分权的住房作为“期货”，预售给 开办反向抵押业务的金融机构，该机构按约定的方式支付现金给老人，老人在有 生之年对该“期货化 的住房拥有合法的居住权，去世后该房产自然的归属于贷 款机构。从住宅金融角度看，老年住房的“期货化”属于目前流行的按揭抵押贷 款的反向过程，是用自己拥有产权的住房向金融机构融资。 ( 3 ) 反向抵押是一种“抵押房产、领取年金”的寿险产品【5 】5 反向抵押是以产权独立的房产为保险标的，以低收入老年人为投保人，将其 房产转化为保险年金或其他保险收入的形式。操作程序是：拥有房产的投保人通 【3 】柴效武、余中国：美国反抵押贷款制度实施的介绍，载浙江会融2 0 0 5 年第6 期，第2 6 页。 【4 】丰l 鹃、陈茗：老年住宅“期货化”的市场前景分析，载中固房地产会融2 0 0 4 年第3 期，第 4 4 贝。 【5 1 盂晓苏：论矬口“反向抵州贷款”的杼险| j 眨务，载像睑坝究2 0 0 2 年筇1 2 期，第3 i 贝。 6 第二：章反向抵押的一一睃里论 过与保险公司签定合同，将房屋抵押给保险公司，自己可以终生继续使用该房屋， 保险公司则按月向投保人支付养老会，直至投保人去世，保险公司才将该房屋收 回，通过销售、出租、拍卖等方式变现偿还本息。给付金的计算是按其房屋的评 估价值减去预期折损和预支利息，并按平均寿命计算，分摊到投保人的预期寿命 年限中去。反向抵押寿险将投保人的房屋价值“化整为零”，使投保人生前就可 以提前得到自己房屋的销售款，就如同保险公司用分期付款的方式从投保人手中 买房。 ( 4 ) 反向抵押是一种针对老人的财务安排1 6 j 老年业主通过反向抵押这种财务安排，从其拥有的物业上转化出_ 些现金， 用于养老。这种财务安排的实质是通过增加房屋资产的流动性，减少甚至消除家 庭生命周期与住房生命周期的差异，使老年人可以在自己的生命周期内充分享受 到整个住房生命周期的收益权。 ( 5 ) 反向抵押是一种新型的金融工到1 7 】 传统按揭产品是借款人以自己购买的房产做抵押，一般是按月向贷款人付 款，反向抵押则是借款人以自己拥有完全产权的住房做为抵押，一般是定期从金 融机构取得贷款，到期后以处置抵押住房的收入一次性还贷。两者的现金流向刚 好相反，因此称为“反向抵押”。 以上定义从不同的角度，对反向抵押的概念、内涵进行了界定，基本上可以 分为两大类：一类认为，反向抵押的核心是贷款担保，即上述的第一种定义，以 美国为代表。这种制度的主要特点是产品的管理、定价及风险控制、权利义务的 分配等严格按照金融机构贷款规则进行，便于调控和管理。另一类认为，反向抵 押的核心是寿险，即上述定义的第三类，以英国、新加坡为代表，开展反向抵押 业务的金融机构限定为人寿保险公司，对于反向抵押严格按照寿险产品的性质适 用寿险的相关规定。其它定义都可归结到这两类中去。 相比较而言，美国的反向抵押贷款是以贷款担保为基础发展起来的，具有支 付方式灵活、产品丰富、竞争充分、信用强等优点。而英国、新加坡的反向抵押 产品因定位为寿险，发展方式较单一，未来创新的空间较小。我国发展反向抵押 贷款应以借鉴美国制度为主，对英国、新加坡的反向抵押模式可局部实验，相应 地，可以将反向抵押定义为：反向抵押是指达到一定年龄条件的老年人将其拥有 的有处分权的房产抵押给特定机构，由该机构按照房产的价值依据一定的方式支 付现金给老年人，以保障老年人晚年生活的一种制度。具体内涵为已经拥有完全 房屋产权符合申请条件的老人将房屋抵押给银行、保险等经办金融机构，金融机 【6 】参见范了文酱：以房养老，中困余触版社2 0 0 6 年版第2 2 页。 【7 】i 川i ：书，第2 2 - - 2 3 负。 7 第一二擎反f j 抵押的一般胖论 构则对借款人的年龄、预期寿命、房屋现值、未来的增值折损情况及借款人去世 时房产的价值进行综合评估后，按其房屋的评估价值减去预期折损和预算利息并 按人的平均寿命计算将房屋的价值分摊到预期寿命年限中去，并按约定支付方式 支付现金给借款人，直至借款人去世，如果借款人或其继承人没有归还贷款，金 融机构可以对房屋进行折价、变卖、拍卖，并以所得款项来偿还贷款本息。 这一定义表明，反向抵押至少要符合以下五个条件：只有符合年龄条件的 老年人才有资格申请反向抵押贷款。这是反向抵押设计的出发点和本质特点所决 定的，因为反向抵押贷款是专门定位为老人提供住房融资，补充解决养老问题服 务的，而不是一种人人都能参与的大众化的金融理财工具；老年人除要求具备 年龄条件外，一般还须具有本国国籍或永久居留权，并且拥有房屋的合法处分权 等条件；只有经过特别授权，符合法定条件的机构才能成为合格贷款人；反 向抵押要符合有关担保制度的法律要件和规则；反向抵押作为一种金融工具， 不具有投资功能，借款人取得现金一般用于养老生活消费。 2 2 反向抵押的法律特征 从本文上述关于反向抵押的定义可以看出反向抵押具有自身显著的法律特 征。 2 2 1 制度的保障性 反向抵押制度的保障性主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 反向抵押是专为保障老年人的晚年生活特设的一种制度，是专门针对 老年人的一种安排，而且从反向抵押的价值取向来看，充分保障老年人的权益是 其核心价值。 ( 2 ) 反向抵押制度保障性的另一个重要表现是“无追索权 。“无追索权” 意味着即使借款人所借贷款本金加上利息己经超过了资产变现的价值，需要偿还 给贷款人的金额也以房屋价值为限。由于反向抵押贷款符合老年人希望将他们的 房屋价值释放出来用于当前消费的需要，目前正在很多国家老年人中被推广，因 而无追索权这一特性是十分重要的，它使得老年人更乐于参与这一产品，而不必 担心贷款额超过房屋售价时他们会被迫从房屋中搬离，或者他们的其他资产被用 于偿还贷款超过房屋价值部分以至不能留给继承人。 2 2 2 法律关系复合性 从反向抵押操作过程看，会涉及众多主体，如银行、保险机构、房产评估机 第_ 二氍反阳抵押的一般理论 构、社会保障机构等，相应的在反向抵押贷款中存在以下法律关系：借款人因借 款和贷款人产生的借贷法律关系，这是种债权性质的法律关系；借款人( 抵押 人) 将自己所有的住房作为借款的担保和贷款人( 抵押权人) 之间产生的担保法 律关系，是一种物权性质的法律关系；政府主管部门对反向抵押贷款的监管而与 各参与主体之间产生的管理法律关系；借款人或贷款人与评估、律师等社会中介 服务组织之间的委托代理法律关系。这些法律关系中即包括横向的法律关系又包 括纵向的法律关系。 其中贷款机构( 抵押权人) 与借款人( 抵押人) 之间的法律关系属于平等主 体之间的法律关系，是基于抵押权而设立的物权关系及基于抵押合同而设立的债 权关系的复合；同时在反向抵押中政府的管理关系非常突出与重要，政府主管部 门对反向抵押贷款的管理关系是一种纵向的关系，体现了政府对反向抵押贷款的 特殊监管和干预，因此反向抵押法律关系又不可避免的会包括隶属主体之间的纵 向法律关系。 2 3 反向抵押与房地产抵押的关系 2 3 1 反向抵押从属于房地产抵押制度 反向抵押是老年人以房屋担保的方式，从贷款机构融资以保障自己晚年生活 的一种制度。对于反向抵押的担保方式，笔者认为其应属于房地产抵押。 首先，反向抵押在抵押标的物及特征上与房地产抵押相一致。房地产抵押是 指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保 的行为，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款 优先受偿【8 】。从反向抵押的运行实践看，反向抵押以房屋为抵押标的，而且在主 体( 抵押人与抵押权人) 构成上也与房地产抵押相一致；同时反向抵押符合具备 房地产抵押的一般特征：即从属性( 反向抵押是为担保贷款而设立的，从属于被 担保的债权) 、价值支配性( 反向抵押以抵押房屋的交换价值来担保债权的实现) 、 优先受偿性( 在借款人不履行还款义务时，贷款机构可以将抵押房屋进行拍卖或 变卖，并以所得价款优先受偿) 。因此，本文认为反向抵押属于房地产抵押制度， 其运行要遵从房地产抵押的规则。我国应在房地产抵押制度的基础上构建反向抵 押制度。 其次，反向抵押与除抵押权之外的其他担保制度存在冲突。反向抵押虽称之 为“倒”按揭，但反向抵押的担保方式不同于按揭。“按揭”一词是香港学者对 f 8 】南富、| ，、茭双武酱：房地产法学，- 岛等教育j i ：版礼2 0 0 3 年版，第2 4 3 灭。 9 第二：帝反向 l l t l i 的一般理论 英文“m o r t g a g e ”的音泽【9 】。英美法中的m o r t g a g e 与大陆法上的抵押是有所区别 的。“按揭”作为英美法中的一项制度，有其独特的历史衍变过程和法律背景。 英美法中的物的担保可以分为三类：第一类是m o r t g a g e ( 按揭) ，由担保权人获 得标的物财产的一定权利( 主要指所有权) ，在债务人清偿债务后将该权利交还 担保权设定人的权利转移型担保；第二类足p l e d g e ( 质押) 和l i e n ( 留置) ，即 债权人通过对担保财产的占有而担保特定债务的履行；第三类c h a r g e ( 财产上负 担) 则为既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保。从法律构成上说，按揭 包含三个要素：特定财产的权利转移；债权人在债务人不履行债务时可以确定地 取得担保财产的所有权；债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债 权人负有交还财产的义务。由此可见，m o r t g a g e 实际上是以权利转移为其基本特 征的。而各国反向抵押贷款的实践表明，反向抵押并不发生所有权的转移，这与 按揭有本质的区别。同时反向抵押不转移所有权的特征也使得反向抵押与让与担 保区别开来。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物 之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务人 不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保【l o 】。让与担保的一个显著特 征在于让与担保之成立与存续须转移标的物之权利( 如所有权) 。由于反向抵押 本身并不转移所有权于抵押人( 贷款机构) ，因此反向抵押的担保方式也不是让 与担保。 2 3 2 反向抵押与传统房地产抵押的区别 如上文所述反向抵押虽从属于房地产抵押，符合房地产抵押的一般特征，在 一定程度上适用房地产抵押的规则，但反向抵押与传统房地产抵押不是完全的等 同，二者在以下方面存在区别： ( 1 ) 抵押人的资格条件不同 传统住房抵押的抵押人多为中青年，老年人则由于缺乏收入保障，往往很难 获得批准。而反向抵押是基于改善老年人晚年生活所设立的，因此各国无例外 的规定反向抵押的借款者为达到一定年龄的老年人。 ( 2 ) 提供贷款的机构不同 传统房地产抵押贷款机构一般为商业银行，而反向抵押的贷款机构则较为广 泛，除了商业银行以外，保险公司，有政府背景的公益性机构在其中也扮演极为 重要的角色。如美国联邦住房管理局授权的合法贷方包括银行、信托公司、储蓄 【9 】饯品主编：院地产注学，商等教育i l ：j 扳礼2 0 0 5 版，第7 6 灭。 【1 0 1 谢n i 伞蒋：民法物十义论( 下) ，臼北版 f ：1 9 9 1 年版，笫4 4 1 火。 1 0 第一二章反向抵押的一般理论 和贷款协会、联邦储备银行、联邦储蓄和贷款协会、信用联盟、联邦信用联盟和 任何授权的抵押银行以及其它山联邦住房管理局特别授权的经济实体。 ( 3 ) 房屋使用状况不同 传统房地产抵押贷款通常处于住房使用居住的前期或中期，申请住房抵押贷 款者一股是为购买住房而申请贷款。而反向抵押贷款的开办则大多处于住房使用 居住的中期和后期，多是借款人已经居住多年的旧住房。 ( 4 ) 贷款目的不同 传统房地产抵押贷款中借款人是通过从商业银行获得贷款购买住房，以购买 的新房作为抵押。反向抵押中借款人的目的是获得现金用于满足生活需求，改善 晚年生活质量，其居住的房屋则作为担保的手段。 ( 5 ) 还贷期限不同 传统房屋抵押贷款的还贷期限是借贷双方事先约定并在贷款合同中予以明 确的，期限是事先规定好，并按约实施的。而反向抵押贷款的期限可以是定期的， 但大多数反向抵押产品却是以申请借款的老年户主的死亡或永久搬离为贷款到 期日，而这一期限显然是事先无法预期的。 ( 1 5 ) 财税政策不同 传统房地产抵押贷款的实施完全是贷款银行同申贷人之间的一种商业行为， 国家相关经济政策对此予以大力倡导和鼓励，但没有必要在财税政策上给予特别 的优惠。反向抵押则不同，申请贷款者都是老年人，且经济收入较低，申请贷款 是为了筹措资金用于养老，对此国家给予政策支持，l t , 7 1 n 给予税收减免或财政贴 息等多种优惠。 ( 7 ) 业务的营利性不同 传统房地产抵押贷款业务，贷款经办机构通过发放贷款是希冀在此中获得利 息收入，以实现营利。而反抵押贷款业务的开办则因诸多不确定因素而蕴含着较 大风险，贷款机构很难通过开办这一业务实现营利，而且最重要的是考虑到借款 人都是年事已高的贫弱老人，所以反向抵押的开办一般只是收支平衡或略有结 余，不以营利性为根本目的。 2 4 反向抵押与社会保障制度的关系 2 4 - 1 反向抵押是一种老年人自我保障的制度 社会保障制度是指困家为了保障社会安全和经济发展而依法设立的，在公民 由于年老、疾病、伤残、失业、灾害、战争等原因而发生生活困难的情况下，由 国家和社会通过国民收入的分配，提供物质帮助，以维持公民一定生活水平或质 第二章反向抵押的一般理论 量的制度【j 。从反向抵押设立的目的及适用的对象看，反向抵押具有一定的保障 意义：反向抵押设立的根本目的在于改善老年人的晚年生活，从主体上看能适用 反向抵押的人群只能足达到一定年龄条件的老年人，国家对反向抵押实行一定的 政策及税收优惠，但反向抵押在以下两个方面又不符合传统社会保障的特征： ( 1 ) 从社会保障的定义可以看出，社会保障是国家为了保障社会安全和经 济发展而依法设立的，由国家提供物质帮助，以维持公民一定生活水平或质量的 制度。社会保障的一个重要方面是国家要对弱势群体提供物质上的帮助，但从反 向抵押的运作实践来看，国家对反向抵押实施的一般只是政策上的支持和法律上 的监管，而没有直接的提供物质帮助。 ( 2 ) 社会保障法遵循的是普遍保护的原则，而反向抵押适用的人群只是城 市中一小部分拥有房产的老年人，这与社会保障法所要求的普遍保障原则有冲 突。 基于以上分析，笔者认为反向抵押不属于传统社会保障的内容，而是老年人 利用手中的经济资源为自己的晚年生活所进行的一种自我保障制度。这种自我保 障的方式实际上也是世界银行一直所倡导的三支柱保障模式中的第三支柱( 世界 银行提倡的三个支柱养老保障模式中的第一支柱，为国家依法强制建立、通过税 收或缴费筹资的、现收现付、给付确定、广覆盖率、低水平的基本养老金制度； 第二支柱为强制建立、依靠雇主和劳动者个人缴费统筹、通过个人账户管理、养 老金待遇与缴费挂钩的私人养老金制度：第三支柱是在第一、第二支柱的基础上 老年人利用手中的经济资源所进行的自我保障，国家给予政策及税收方面的优 惠) 1 2 】。 2 4 2 反向抵押是对社会保障制度的重要补充 我国现行社会保障制度对老年人的保障主要是养老保险制度及社会救助法 中的最低生活保障制度。反向抵押作为一项老年人自我保障的制度虽不属于传统 社会保障制度的范畴，但基于以下几个方面，笔者认为反向抵押是对社会保障制 度的有益补充： ( 1 ) 反向抵押能弥补最低生活制度保障力度偏低的不足 最低生活保障是指政府对贫困人口按其最低生活需要保障标准给予现金资 助的社会救助制度【1 3 】。最低生活保障顾名思义起到的作用是保障最低生活需要， 【i l 】杨紫址主编：经济法，高等教育版朴1 9 9 9 年版t 第4 9 5 贝。 f 1 2 】参见张新民箸：养老会法律制度研究，人民m 版社2 0 0 7 年版，第6 5 畎。 【1 3 1 米崇实生编：孔会保障法，厦门人学 i ：版 i ：2 0 0 4 年版，第6 4 负e 1 2 第j ：审反向抵押的。骰删论 但对于老年人来说，由于年龄及体质方面的原因，其医疗等需求增加，实际上医 疗开支是老年人除去日常家庭丌销之外最重要的一部分开支，槭于必备的丌支， 现行的最低生活保障标准显然很难满足老年人在医疗等方面的需求。反向抵押作 为老年人一种自我保障的制度，使得老年人有稳定的收入保障，在不需要政府提 供直接物质帮助的前提下，对于老年人改善自己的晚年生活，满足自己的基本日 常生活需要及医疗需要等方面无疑会产生积极的意义。 ( 2 ) 反向抵押能弥补养老保险制度覆盖面偏低的不足 养老保险，又称老年社会保险或年金保险，是指在劳动者达到法定年龄并从 事某种劳动达法定年限后，由国家和社会依法给予一定物质帮助，以维持其老年 生活的一种社会保险法律制度【l4 1 。养老保险制度是我国现行的最主要的保障老年 人的制度。由于我国养老保险建立的时间不长，而且是在计划经济体制下建立的， 很多老年人没有参加养老保险，基本养老保险的覆盖面不到劳动力人口的1 5 ， 而世界各类公共养老金计划覆盖的平均水平约为3 0 。反向抵押的推行可以解 决城市中没有参加养老保险，但自己拥有住房的老年人的晚年生活问题，能部分 弥补养老保险覆盖面偏低的问题。 尽管反向抵押不能解决我国现行养老保障所面临的一切问题，但至少提供了 一种机制，使得老年人可以利用自己的力量为晚年生活进行自我保障，可以缓解 社会保障的压力，形成对社会保障制度的有益补充。 【1 4 】：i ：益英主编：i ：会保障法。人民人学版补2 0 0 0 年版，第5 0 负。 1 3 第一帝反阳抵州的同际实践j 终骖总结 第三章反向抵押的国际实践与经验总结 反向抵押制度存在日久，但直到二十世纪九十年代才广泛发展起来，其原因 在于反向抵押贷款涉及面广，风险不易控制，在英国、新加坡等国就曾引发多方 面问题。因此，我国建立反向抵押制度首先应对各国反向抵押制度的基本运作程 序和出现的问题进行研究，并从中总结出各国实行反向抵押的特色及普通规律 性，作为我国建立反向抵押制度的借鉴。 3 1 各国反向抵押制度概述 目前许多国家建立了反向抵押制度，从反向抵押运行的效果看，很多国家由 于制度设计不合理出现了一些问题，相对而言，美国的反向抵押制度是其中发展 最为成熟和完善的，因此本文将主要考察美国反向抵押制度的运行情况，对于其 他国家的反向抵押制度，着重于考察其在运行中出现的问题。 3 1 1 美国的反向抵押制度 ( 1 ) 美国反向抵押种类 美国反向抵押贷款市场主要分成三类：家庭公平兑换抵押贷款( h e c m ) 、 住房持有者贷款( h o m ek e e p e r ) 、财政自由现金账户( f i n a n c i a lf r e e d o mc a s h a c c o u n t ) 。从适用对象上看，家庭公平兑换抵押贷款适合住房资产较低的借款人； 住房持有者贷款适合住房价值一般的借款人；财政自由现金账户则为住房价值昂 贵的借款人设置。 家庭公平兑换抵押贷款h e c m 为促进反向抵押贷款市场的发展，1 9 8 7 年美国国会授权房屋与城市发展部 ( h u d ) 发起了一项反向抵押贷款保险沦证项目( h e c m ) 。该项目由美国房屋 与城市发展部及属下的联邦住宅管理局运作，美国房屋与城市发展部负责设计、 修改h e c m 计划，联邦住宅管理局负责运营( 如审批、收取保费、管理保险基 金等) 。但美国房屋与城市发展部及联邦住宅管理局部不是h e c m 的贷款人， h e c m 合约是由银行、抵押贷款公司或其他私人机构发出的，最后，几乎所有 反向抵押贷款合约都将转售给联邦抵押贷款协会，同时联邦抵押贷款协会也积极 参与改良h e c m 的运作。 家庭公平兑换抵 1 | 贷款是美国最先使用的而且是使用最多的一个反向抵押 1 4 第三嚣反向抵州的罔际吱践1 j 纶验总结 贷款。大约占据反向抵押市场份额的百分之九h 贷款数额取决于贷款有的年龄、 房屋价值以及当前的利率。一般而言，贷款者的年龄越大，房子越有价值，贷款 额就越人。h e c m 有限额的规定，在乡村和城市有所不同，根据最新的限额规 定乡村地区的最高贷款额为2 0 0 1 6 0 美元，城市( 高消费地区) 的贷款额最高为 3 6 2 7 9 0 美元。而且3 6 2 7 9 0 美元是最高限额，即使抵押房屋的价值超过这个数额， 如果选择的是h e c m 方式的反向抵押，所能贷到的数额也不能超过3 6 0 7 9 0 美元。 在贷款的支付方式上比较灵活，有一次支付、随用随取、每月支付、年金支付， 或是以上的组合等。大多数都选择终生期限的信贷支付方式，这种组合为借款人 提供了如下四种保证：居住保证( 不论借贷是否平衡，保证借款人能居住在原住 房中直至离世) ：支付保证( 只要借款人仍居住在原住房中，借款人就能按合约 得到支付) ；还款保证( 只有在借款人死亡或出售住房时，才被要求偿还贷款) ； 无追索权( 除住房之外，借款人的其它资产不用于还款) 。 住房持有者贷款( h o m ek e e p e r ) 因为h e c m 有贷款限额的规定，对于价值比较大的房屋，h e c m 的最高限 额对于贷款者是不利的，所以美国在此基础