（民商法学专业论文）论我国公司法的价值取向.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st l e s i s 摘要 公司法中不同的制度由不同的现实需要决定其产生，体现其特定的立法意图。 换言之，一部公司法所包含的不同制度有着不同的主导价值定位( 如强制与自由、 安全与效益、公平与正义等等) 。本文主要是从强制与自由这个角度，来回顾、检 视我国公司法的价值取向，对其到底应该倾向强制，还是自由? 抑或是另辟蹊径一 一辨证地去寻求更适合现实国情的理想平衡点? 作一个较为清晰的回答，这不仅是 公司法必须解决的一个基本理论问题，也是本文旨在探讨的核心。 本文第一部分是对我国1 9 9 3 年公司法以及2 0 0 5 年公司法的价值倾向 作一个清晰的判断。价值取向是一个抽象的概念，根据哲学原理，抽象由具体来体 现。因此，第一步就是通过具体的制度进行论证分析。对于1 9 9 3 年公司法，公 司资本制度保守缺乏活力，主要体现在：严格的法定资本制、过高的最低注册资本 额、增资条件及程序繁琐复杂、股东出资种类及比例限制过严、对公司转投资设置 了苛刻的限制。公司治理结构专制色彩浓厚，主要体现在：股权过于集中、大股东 控制股东大会、董事会独立性不强且人员构成不合理、经理职权法定化导致经理权 膨胀、公司合并分立程序极其繁琐复杂。对于2 0 0 5 年公司法，公司资本制度层 面的限制大大放宽，主要体现在：公司设立门槛的降低、分期缴纳出资制度的导入、 取消转投资比例的限制、拓宽出资方式及比例限制。公司组织结构层面的大胆突破， 主要体现在：“一人公司”得以明确承认、简化了公司组织结构、国有独资公司增 设新规定、取消设立股份有限公司的批准限制。股东权利的大幅扩张，主要体现在： 股东有权决定公司“去留”、扩大了股东知情权行使的范围及手段、股东可自由约 定分红及优先认缴出资、异议股东享有股份回购请求权、增设了股东大会召集权、 股东享有对公司决议的请求撤销权、股东享有提案权。 从以上论证分析中不难看出，1 9 9 3 年公司法过分注重强制，而2 0 0 5 年公 司法则过于倾向自由化。然而不论是一味偏向强制保守，还是一味强调自由开放， 都有走极端之嫌，两种定位都是欠妥的。其操作结果只会与公司法制定的初衷 背道而驰，因此，引发问题是在所难免的。 本文第二部分，结合具体制度谈到了1 9 9 3 年公司法片面注重强制的弊端。 一方面，筹资受阻与资源闲置并存，主要表现为法定资本制过于严格、最低注册资 本门槛、增资条件及程序苛刻、出资方式保守、对公司转投资苛刻限制引发的一系 列问题；另一方面，结构僵硬与公司治理失准并存，主要表现为股东大会召集程序 硕士学位论文 m a s ，i i ! r st i f s l s 呆板、董事长独裁、监事会功能弱化引发的问题。同时，谈到了2 0 0 5 年公司法 片面强调自由的弊端。一是分期缴纳出资制度的隐患：公司股东约定的出资期限安 排、股东的权利行使和利益分配、股东的责任承担等可能面临的问题；再者转投资 不设限引发的问题：小股东成为首当其冲的受害者、转投资不设限带来了新的立法 课题：以及其他的潜在危险等等。 最后总结完善。从表面看，1 9 9 3 年公司法与2 0 0 5 年公司法各自的价 值偏向是针锋相对的，但细究之下，两者关注的是同一个事物的不同落脚点，从严 格意义上来讲，两者之间并不是完全相互对立的，因此不应该割裂开来。由此笔者 认为，一部科学实用的公司法，其价值取向应该是既宏扬私法自治精神，合理扩大 自由；又能坚持自由与强制互动，尊重我国现实国情。撇开宏观理论基调的确定， 从具体完善举措而言，就是主要通过公司资本制度层面、公司治理结构层面以及配 套措施的完善，矫正乃至重新建构我国公司法的价值理念，最终使公司法的积极作 用得以充分发挥。 关键词：公司法价值取向强制自由 n 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作槲：专狙 日期：刎年乡月2 召日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名掷红作者签名：唧俨 日期：2 d 遐犁兮月2 8 日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l 工s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回重途塞逞变卮遗卮；旦堂生；旦二生；旦三生筮查! 导师签名： 日期：年月日 硕士学位论文 m a s t 三r st h e s l s 引言 众所周知，公司是现代社会经济生活中最为活跃的细胞之一，对其进行科学合 理的规制是繁荣社会主义市场经济的题中之义。尤其是自1 9 9 3 年公司法颁行 以来，我国经济持续保持高速度增长，公司法在其中扮演了至关重要的角色，尽管 人们通常认为法律制度对经济建设的发展所起的作用是保驾护航，而不是直接推 动。但事实上，没有公司法，社会投资就不能被大规模地引入秩序正常的轨道，投 资者对于利益回报的期望和安全的关切就不能获得保障，各种围绕投资而发生的纠 纷因缺少法律的根据不能得到公平、及时的处理，这是社会经济发展自身已经证明 了的定理。人们越来越清楚地认识到在一个全球竞争日益激烈的社会，公司法已经 逐渐成为促进竞争与发展的重要工具，因此，一部较为完美的公司法的重要性 是显而易见的。任何一部公司法诞生的前提就是要对其价值理念作一个较为明 确的定位。从某种意义上来说，立法者对一部公司法的价值定位将直接影响着 它的起草、修改、制定乃至最终的操作运行。 我国本身的公司法实践起步较晚，“很可能是世界上最年轻的公司法制定国 ，理 论研究不足，起草时间仓促，存在着许多先天的不足和缺陷。o 因此，及时对1 9 9 3 年公司法价值取向进行回顾与总结，同时检视现行公司法价值定位的不足， 通过各自的反思，重新界定、建构我国公司法的价值取向，这不仅是对公司法所涉 及的学术理论领域的完善，也将对公司法所波及的现实经济领域产生极为重大的积 极作用。 当然，正如笔者在内容摘要中提到的，公司法中不同的制度有着不同的主导价 值定位，如安全与效益、公平与正义、强制与自由等等等等。然而自2 0 世纪以来， 公司法最显著的特征之一就是既有传统民法意思自治的一面，又有新兴经济法中国 家强制的一面，中国公司法学者的根本性任务之一正是研究公司法的这个两面性， 研究这个融汇点，具体而言就是强制与自由在公司法相关制度中的度。过分强化这 个度，就会使公司法完全等同于经济法，从而削弱市场自身的功能和作用；过分弱 化这个度，就会使公司法完全等同于民法，从而加大市场自发的无序和混乱。o 所 以，公司法的价值理念到底是倾向于强制，还是自由? 抑或是另辟蹊径辨证地 去寻求更适合现实国情的理想平衡点? 这是公司法必须解决的一个基本理论问题。 o 赵旭东：中国公司法的修订与改革， ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 3 - 1 0 4 页。 3 硕士学位论文 m a s l i l ：r st 1 1 e s l s 公司登记机关登记的实收股本总额。第8 2 条规定：“以发起方式设立股份有限 公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实 物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的 转移手续。”这些表明我国公司的注册资本必须是在公司登记机关登记的实收资本， 在设立时必须全部发行，发行资本必须一次缴清，即公司的注册资本既等于发行资 本也等于实收资本。另外，为了体现法定资本制的核心资本确定原则，该法还 明确规定，公司的注册资本在公司成立时必须由发起人认足、募足和缴清；出资人 履行出资义务后必须经法定验资机构进行验资；股东对非货币形式的出资必须承担 出资差额的填补责任；对“虚报注册资本 、“虚假出资”、“抽逃出资 等违法 行为予以严惩。其严格保守程度堪称当时之最。 第二，过高的最低注册资本额。我国1 9 9 3 年公司法第2 3 条、第7 8 条对 公司的最低注册资本额作了具体规定。第2 3 条第2 款规定，有限责任公司的注册 资本不得少于下列最低限额：以生产经营为主的公司人民币5 0 万元；以商品批发 为主的公司人民币5 0 万元；以商业零售为主的公司人民币3 0 万元；科技开发、咨 询、服务性公司人民币1 0 万元。同时第7 8 条规定，股份公司的最低注册资本为l 0 0 0 万元人民币。这个“最低资本额 的门槛委实过高已为学者们所共识，也许它适合 于十多年前的中国，但放到现在，如此高的最低资本额已经严重制约了我国公司制 企业的发展。“在注册资本问题上，我国的注册资本在规定上是偏高了一点，有限 公司的注册资本搞了那么多种类，应予以简化 。根据1 9 9 3 年公司法，人们 普遍感觉公司难办，因为办一个公司最低注册资本也要1 0 万元。“我国是一个西 部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家，却有全世界最高的法定资本，最 高的投资成本”，圆这在当时大大限制了公司的创办，不利于实现启动民间投资， 促进经济增长，实现产业结构调整，也不利于实现下岗职工的再就业。 以上所述证明了这样一个事实，“我国1 9 9 3 年的公司资本制度为目前世界上 最为严格的一种公司资本制度，不仅要求设立公司时须在章程中明确规定公司资本 数额”，o 而且要求该资本数额全部发行完毕并一次全部缴足股款，既不允许授权 董事会发行部分股份，也不准许认股人分期缴纳股款。 第三，增资条件及程序繁琐复杂。我国1 9 9 3 年公司法规定的增资程序因 。王保树：侈改公司法的几点意见。载郭锋、王坚：公司法修改纵横谈，法律出版社2 0 0 1 年版。第4 3 _ 4 4 页。 。方流芳：温故知新淡公司法修改，载郭锋、王坚：公司法修改纵横谈，法律出版社2 0 0 1 年版， 第4 1 页。 冯果、尚彩云：我国公司资本制度的反思与重构，中南财经政法大学学报2 0 0 3 年第6 期，第9 6 页。 4 硕士学位论文 m a s t l ! r s r h e s l s 公司形态不同而有所区别：有限责任公司须经由股东大会代表2 3 以上表决权股东 同意：股份有限公司不仅需要出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过，还 应取得国务院授权部门或省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，以募集方式增 资的，还应提交国务院证券管理部门的批准。增资方式有发行新股和增加股份金额 两种方式，在1 9 9 3 年公司法中主要体现在第1 3 7 条有关公司发行新股的条件 当中：一是前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；二是公司在最近三年内连 续盈利，并可向股东支付股利；三是公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载； 四是公司预期利润率可达同期银行存款率。同时具备以上条件，尤其是其中的第二 项，“连续三年 、“盈利”、“支付股利”，显然对增资的要求是过高的。 第四，股东出资种类及比例限制过严。1 9 9 3 年公司法第2 4 条规定，股东 可用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。采用的是列举的立法 方式，将人力资本、股权等无形财产排除在外。与其他国家相比，1 9 9 3 年公司法 对股东出资类型的规定显然过于狭窄。此外，该条第2 款还规定，无形财产的出资 额不得超过有限责任公司注册资本的2 0 。由此可见，1 9 9 3 年公司法是严格 限制无形财产出资比例的。 第五，对公司转投资设置了苛刻的限制。1 9 9 3 年公司法第1 2 条虽在第l 款允许公司向其他公司投资，但在第2 款规定了公司转投资的限制：“公司向其他 有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所 累计投资额不得超过本公司净资产的5 0 ，在投资后，接受被投资公司以利润转赠 的资本，其增加额不包括在内。 这就是1 9 9 3 年公司法著名而又饱受非议的 “转投资”限制条款。这个条款实际上“阉割”了公司的对外投资权，因此在实践 中倍受企业界的批评。 2 公司治理结构专制色彩浓厚 第一，股权过于集中。根据1 9 9 3 年公司法，我国股份公司股权高度集中， 为各级政府所控制的国有股比例高达4 4 9 。这表明政府在公司治理结构中有足够 的控制力。这种控制虽可保证国有股的控制地位，但其负面作用表现在不仅会造成 新的“政企不分”，而且会造成治理效率低下。有研究表明，国有股份占有比例越 高的公司，其治理效率越差。o 虽然我国企业进行股份制改造的前提是公有制占主 。田志龙等：我国股份公司治理结构的基本特征研究，管理世界1 9 9 8 年第2 期，转引自苗旭： ，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 页。 6 ： 硕士学位论文 m a s 丁e r s 丁l e s i s 独立行事的功能，使董事会变成承转上级行政领导命令的傀儡，失去了董事会应有 的作用。董事会作用地有效发挥，最重要地取决于董事会的人员构成。董事应当具 有本公司经营的专门知识和经验，理想的董事人选是企业和金融机构的高层管理经 理人员，以及法律、财会和教育方面的专家。而我国公司董事会中的董事大多是党 政干部或上级主管部门的人员，董事会和经营管理层往往合一，常常是一班人员两 个机构。董事长对内是股东大会和董事会开会的主席，对外代表公司。由于我国董 事长成为事实上的委派，董事长兼任国有企业国有资产代表的身份，很容易把企业 引向老路，使所有权与经营权合一，更无法代表企业。 第四，经理职权法定化导致经理权膨胀。虽然1 9 9 3 年公司法第1 1 9 条明 确规定：“经理由董事会聘任和解聘，经理对董事会负责 。但该法又对经理的职权 明确加以列举。这种经理职权法定化的做法“反映了股份有限公司经理制度对传统 企业领导体制的继受 。这种做法，使得董事会职权被形式化，公司业务执行权实 际上被经理取代了。o 第五，公司合并分立程序极其繁琐复杂。公司的并购重组在欧美等发达国家极 为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。多年前，当我们 的民族品牌海尔还“朴素”的以在海外投资设厂作为自己扩张战略的时候，美国并 购市场的价值已经达到了每年4 0 0 0 多亿美元。正如诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒 所指出的：“综观世界5 0 0 强企业，没有哪一个不是通过资本运作而是完全靠经营 发展起来的。”零由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的 江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，1 9 9 3 年公司法对公司合并、分立等 制度规定了不能再繁琐的程序，不能再长的公告期，不能再多的公告次数i 对效率 的漠视到了无以复加的程度。 ( 二) 2 0 0 5 年 ，法律教育网。 1 0 硕士学位论文 m 人s t e r st h e s l s 第五，增设了股东大会召集权。为了彻底剔除旧法中的独断专制，2 0 0 5 年公 司法健全董事制度避免“一言堂”。该法第4 0 条、4 l 条、1 0 2 条规定，有限责 任公司中代表1 1 0 以上表决权的股东、股份有限公司中单独或者合计连续持股1 0 以上达9 0 日的股东可以请求召开股东会临时会议，在董事会、监事会不召集和主 持股东会时，可以自行召集和主持。 第六，股东享有对公司决议的请求撤销权。在股东会或者股东大会、董事会的 决议违反法律、行政法规的情况下，其是否有效，股东通过什么途径撤销违法的决 议，1 9 9 3 年公司法语焉不详。2 0 0 5 年公司法第2 2 条明确规定：“公司股 东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股 东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或 者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起6 0 日内，请求人民法院 撤销。 第七，股东享有提案权。股东提案权是股东通过股东大会表达自己意愿的重要 渠道。根据2 0 0 5 年公司法，有限责任公司股东可以在股东会会议上提出提案， 对公司的经营提出建议或者质询。股份有限公司单独或者合计持有3 以上股份的 股东，可以在股东大会召开1 0 日前提出临时提案。股东有权委托代理人出席股东 会或股东大会。 没有救济的权利是悬空的权利，是不真实的权利，因此2 0 0 5 年公司法还 明确规定了股东的直接诉权和派生诉权。该法不仅规定股东可以为了公司利益代位 诉讼，而且规定在自己的利益受到侵害的情况下可以直接起诉的权利。另外，第1 5 3 条还规定，在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害 股东利益的，股东可以直接向人民法院起诉的。 由此可见，2 0 0 5 年公司法特别强调公司与股东的自治、自由、民主和权利， 大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。很显然，2 0 0 5 年公司法 秉承的是公司自治，自由开放的价值理念。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 二、公司法价值取向极端化的后果 ( 一) 片面注重强制的弊端 随着经济全球化、市场化、自由化、开放化进程的日益加快，作为市场竞争主 体，公司必然要求享有合理的自我经营、自我发展的空间与自由。此种情形下，我 国1 9 9 3 年公司法那套“重管制、轻自治”的价值理念不可避免地要遭受巨大 冲击。 1 筹资受阻与资源闲置并存 第一，严格法定资本制的反思。1 9 9 3 年公司法采行的严格法定资本制虽然 有利于保护公司债权人，但易阻碍公司高效、及时、低成本的筹资活动。更重要的 是压抑了资金筹集活动的灵活性与机动性：一是倘若公司设立时筹资过巨，而公司 设立伊始，经营业务尚未完全展开，不需要大量资金，而要求公司的资本全部于公 司成立之前一次性缴足，造成公司近期的实际运营能力和资本不相适应，明显有违 资金适用的客观规律，降低了资金使用效率，造成资金的闲置与浪费；二是倘若 公司设立时筹资过小，而公司业务拓展后资金需求量增大，则必须召集股东大会修 改公司章程以增加资本，然后再发行新股。但公司资本变更程序相当繁琐，操作成 本亦会大大提高。 再看1 9 9 3 年公司法严格法定资本制下资本三原则的影响。资本不变原则， 原为配合资本维持原则而设，立意至善，惟因程序繁变，致公司资本筹集，在时间 上缓急不能相济。o 根据资本确定的要求，注册资本的缴纳是公司设立过程中的行 为，股东必须将其认购的出资一次性缴足，并且经过法定的验资程序，公司才能够 取得开展营业的合法资格即企业法人营业执照。在公司制度发达的国家，营业执照 只解决一个公司对外开展经济活动的合法性问题，并不表明其拥有的经济实力，不 反映注册资本的数额。注册资本既不是一个公司对外投融资的信用标志，也不是其 承担经济亏损责任的界限。一个公司建立在有资格的审计部门的审计基础上的净资 产，才是一个公司的信用和实力的标志。o 如此规则，必然促使交易相对人去考察 d 韩志国：公司法应当反映现代市场经济的内在要求，载郭锋、王坚：公司法修改纵横谈，法律出版 社2 0 0 1 年版，第1 9 9 页。 圆柯芳枝：公司法论，三民书局股份有限公司1 9 8 4 年版，第1 6 1 页。 刘纪鹏：对公司法修改的十点建议，中国电力企业管理 2 0 0 0 年第8 期，第8 页。 1 2 、 ： 石曩士学位论文 m a s t e r s7 r 1 1 e s i s 公司的实际资产状况，而不会被形式上的注册资本所迷惑。但在我国经济往来中， 长期形成了公司持有企业法人营业执照的事实即表明了其实际拥有符合营业执照 上标明的注册资本的资本金的思维习惯。基于这样一种理解，公司债权人通常只关 注营业执照上的注册资本，根据注册资本的大小来确定公司的偿债能力以及信用程 度，而忽略了考察隐藏在注册资本背后的公司的实际资产状况。这种危及债权的情 形，源于债权人与公司据以交易的信用基础是对验资机构出具的验资报告以及登记 主管机关颁发的企业法人营业执照的信赖，不能不说是严格法定资本制无意中设下 的一个“陷阱”。由此看来，公司资本制度规定得过于严格的另一个负面影响是导 致不法投资者虚假出资，或公司设立后抽逃出资，助长资本缴纳和验资过程中的弄 虚作假行为。 第二，最低注册资本门槛引发的问题。设置较高的公司准入门槛在主观上是为 了确保公司的优生优育，强化交易安全，造福债权人；但客观上1 9 9 3 年公司法 规定的这种受传统计划经济体制影响的最低注册资本门槛委实存在不少问题： ( 1 ) 缺乏合理性、客观性、可行性。由远离商业生活的立法者或者行政机关硬性 规定统一标准，很难与公司的具体行业性质、经营规模、经营风险和实际资本需求 状况等吻合，有刻舟求剑之嫌。因此，“法定最低注册资本额理念虽好，但其合 理性、客观性、可行性难以确保。 ( 2 ) 容易误导债权人。公司法过于强调对注册资本的约束，导致债权人忽略了一 个重要问题：保障其债权实现的不是形式上的注册资本，而是公司的资产。这一意 识上的疏忽，在以下两种可能发生的情况下都将导致债权人利益得不到保障：一是 公司自始出资不实，采取欺骗手段或者规避法律的手段获得注册登记，则注册资本 丧失了担保债权实现的功能；二是公司由于经营决策的失误，导致公司的实际资产 严重低于公司的注册资本，公司失去偿债能力，此时停留在书面意义上的注册资本 对债权人而言，无异于“画饼充饥 。 ( 3 ) 刺激投机者的泛滥。法定最低注册资本非但不足以为债权人提供足够的财力 担保，还容易沦为不诚信投资者逃避债务的护身符。注册资本一次缴足到位的要求， 促使欲设立公司的投资者采用借钱办公司的做法，领到营业执照后再归还借款。其 结果不仅导致公司设立中机会主义之风泛滥，正如前面提到的，更为严重的是人们 往往把对方营业执照中注册资本数额的大小看作是其承担责任的依据，似乎一个公 司只要注册资本雄厚，就可以顺利地进行融资和经营活动。这是一个认知上的误区， 一个公司设立时资本的多少，对保障债权人的安全固然重要，但其作用往往有限， 。刘俊海： 新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 页 1 3 硕士学位论文 m 人s t e r st l | l sj s 实际操作中，公司债权人更看重公司债务人所提供的特定担保。 ( 4 ) 不利于社会资源的合理利用。过高的最低注册资本门槛将许多社会公众排斥 在公司王国之外，不利于量大面广的民间资本进入市场，不利于充分发挥公司制度 在优化资源配置和流动方面的积极作用。而且，苛求股东将注册资本一次性全部缴 足，容易造成公司设立之初由于公司业务尚未充分展开而面临的资金闲置和浪费现 象。o 第三，增资条件及程序苛刻的弊端。依照1 9 9 3 年公司法第1 3 7 条规定， 公司至少在成立三年后才能通过发行新股的方式来增加资本。时间限制如此之长且 毫无变通的余地，不但会严重制约公司对资本增加的需求，还制约了公司竞争能力 的提高。除时间条件外，第2 款规定了公司业绩条件，这样要求主要是出于保护股 东利益的需要，无疑是正确的，但是一律要求公司最近三年的连续盈利，并可向股 东支付股利后，才可以发行新股的方式增资，就未免过于苛刻。值得一提的是，若 虽然连续三年盈利，却不能连续三年向股东支付股利是否可发行新股，规定不明确， 也有待明确。我国台湾地区公司法第2 7 0 条的规定，只要不出现连续两年的亏 损或资不抵债的情况，公司就可以增资发新股。此外，还需满足利润预测的条件， 即预期利润率可达同期银行存款利率，这里同期银行存款利率也就是指增资发新股 以后的银行利率。而银行存款利率在一定时期内会如何变化并非一般公司所能预测 得到的，硬要公司作这样的预测，实属强人所难，也是超乎常理的。同时，该条第 3 款规定公司在最近三年内，若财务会计有虚假记载，也不得增资发新股，其合理 性也是令人怀疑的。o 另外，不仅公司资本的减少受到极其严格的法律限制，即便是因业务拓展、扩 大经营规模需要增加资本，也必须按照严格的法律程序进行。“倘每次增减资本都 需修改章程、召集股东会、注册登记，不仅提高了集资成本，董事、经理亦难以利 用商业机会而及时做出有利于公司的决策。 对公司而言，在履行这些程序之后， 不仅费时费力，更可能导致公司错过高效、及时、低成本筹资的最佳时机，妨碍公 司的灵活经营，阻碍公司顺应市场变化、及时调整经营策略目标的实现，影响公司 的经营效率乃至生存发展，最终与法律制度增进市场效率、加速经济发展的主旨相 悖。 第四，出资方式保守的困惑。1 9 9 3 年公司法第2 4 条以及第8 0 条两条规定 。浅论我国( 公司法) 资本制度的缺陷和完善，h t 屯：w w w x s l x c o m ，2 0 0 5 年1 2 月1 0 口发布。 圆刘俊海： 新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律j f 版社2 0 0 6 年版，第3 页。 王兆华、杨立忠、周宁：试论我国公司资本制度的重构，法律教育网。 。江平、方流芳： 新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第7 3 7 4 页。 1 4 硕士学位论文 m a s t i 三r s ，1 1 h e s l s 的共性在于，都只限定列举了五种出资形式，都不足以囊括创造公司财富的各种资 本源泉。因此，接踵而至的解释学难题是，该法是否允许第6 种乃至第7 种出资方 式，例如，股权、债权、房屋使用权、劳务著作权、投资基金券、票据等作价出资? 由于立法者对此语焉不详，公司登记实践和司法实践中极易产生歧义。此外，1 9 9 3 年公司法还苛刻地限制出资的具体比例。根据该法第2 4 条以及第8 0 条之具体 规定，显而易见该部公司法过分迷信货币资本，不尊重每个公司的实际情况和 公司的自由意志，尤其是不顾高科技公司的实际情况及其自由意志，无视公司对智 慧成果出资“望眼欲穿”的市场需求，越俎代庖地限制工业产权、非专利技术作价 出资的金额在公司注册资本中的最高比例，缺乏合理性和必要性。即使是允许知识 型出资，也严格将其出资比例限制在很小范围之内，这一做法体现了立法者对货币 和实物出资的迷信和对知识型出资的无端猜疑。而事实上货币和实物出资未必安 全，其失窃和灭失的可能性远远大于可以拷贝备份的知识型出资，更不用说通货膨 胀对货币价值、自然损耗对实物价值的消极影响。o 随着现代科技的迅速发展，公司对无形财产的出资需求日益强烈，故此立法规 定的弊端逐渐显现。首先，列举立法方式不能周延其他出资方式。社会经济的不断 发展，对新型资本特别是知识产权和人力资本的出资提出了强烈要求，而法律又具 有相对滞后性，导致新型资本的闲置浪费；其次，无形财产出资比例过低，不利于 科技创新成果迅速和畅通地转化为现实生产力。现代社会以知识经济为主导，如果 无形财产出资比例过低不仅不利于公司自身的发展，同时也将对我国经济的发展产 生重大阻碍。 第五，对公司转投资限制的争议。公司也是投资者，其重要性甚至超越个人投 资者。但许多公司的投资业务拓展因为转投资的限制而受到影响，许多公司面对着 盈利前景甚好的投资项目望而兴叹。不少人对于“百分之五十的限制比例的立法 理由及其妥当性表示疑问。法定比例确定在百分之五十，而非其他数字，也缺乏科 学论证。虽然它在某种程度上有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形 成、维护公司资本的确定，但却严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于社会资源 的优化配置，特别是在我国很多企业亟需通过资产重组、购并、资本经营实现高速 扩张和规模经营的背景下，以保护债权人利益为由而牺牲企业成长和经济效率显然 得不偿失。 。刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 3 页。 。刘俊海： 新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 2 页 1 5 硕士学位论文 m a s t e r s r h e s i s 2 结构僵硬与公司治理失准并存 第一，股东大会召集程序呆板引发的问题。1 9 9 3 年公司法第4 3 条第3 款 将有限责任公司临时股东大会的召集权独家授予董事会：“有限责任公司设立董事 会的，股东大会会议由董事会召集”，至于其他董事、股东抑或监事，依据该条第2 款的规定仅仅享有召集临时股东大会的提议权：“代表四分之一以上表决权的股东， 三分之一以上的董事，或者监事，可以提议召开临时会议。”如此呆板的大会召集 程序引发的问题是： ( 1 ) 能够提议有限责任公司召开临时股东大会会议的股东主体资格门槛是代表 四分之一以上表决权。在资本规模巨大的公司中，该持股要件未免过苛。这无疑将 所代表的表决权低于四分之一的股东排斥在外。 ( 2 ) 倘若董事会对提议股东的提议置若罔闻，则提议股东无计可施。因为适格董 事、股东或监事的提议毕竟不是决策权，更不是召集权。倘若董事长或董事会成员 的大多数并非谦谦君子，而且适格董事、股东或监事提议召集的临时股东大会的议 题为公司当权者所不满，则董事会很难甚至不可能应适格董事、股东抑或监事之所 请及时召集临时股东大会。 ( 3 ) 根据1 9 9 3 年公司法第4 3 条第3 款和第1 0 5 条之规定，股东大会会议由 董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时， 由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。该条规定之所以如此设计，源于董事 会成员与董事长均为圣人君子的立法假定。而在实践中，一些董事长为预防“宫廷 政变”，往往拒绝召集和主持董事会，更拒绝主持股东会，也不指定副董事长或者 其他董事主持“两会”，最终导致该规定形同虚设。 第二，董事长独裁的后果。受计划经济体制下传统企业立法思路的影响，19 9 3 年公司法第4 5 条第4 款、第5 1 条第3 款、第6 8 条第4 款、第1 13 条第2 款 遵循了法定代表人唯一化、一元化、法定化的理念，将董事长或执行董事视为公司 当然的、绝对的、唯一的法定代表人。该法第1 2 0 条第1 款更规定了公司对董事长 的授权条款：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使 董事会的部分职权。 因此，董事长享受诸多实质性的决策权限。实践中，有的董 事长不能慎独，不能正确对待董事长的角色，一手遮天、独断专行，甚至凌驾于公 司董事会甚至于股东会之上，其他董事尤其是中小股东代表敢怒而不敢言。有的董 事长常以“公司一把手 自居。有的董事长胆大包天，赤裸裸的霸占本应属于股东 刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 6 8 3 6 9 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 会或董事会的职权。有的董事长凭借法人代表的身份，擅越股东大会和董事会做出 决策，如擅自拍板收购濒临破产的企业、大量向银行借款或提供巨额债权担保等。 董事长个人肆意独裁既降低了公司的决策质量，违反了公司决策的民主化、科学化 原则，也为侵吞公司财产、侵害股东利益尤其是中小股东的利益而大开方便之门。 这些现象之所以产生，在很大程度上归根于1 9 9 3 年公司法治理结构的制度设 计。为了进一步提高董事会的决策质量，强化董事会的集体决策功能，从根本上扭 转董事长的个人独裁现象，从而提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益的 最大化，董事会相关制度的改革势在必行。国 第三，监事会功能的弱化。当时我国公司监事任免机制的设计存在着先天不足， 如绝大多数公司监事会主席是企业内部提拔上来的，监事会成员在身份和行政关系 上不能保持独立，其工薪职位基本上都由管理层决定，并且大部分监事的业务素质 都不太理想，据当时的上海证券交易所的上市公司治理问卷调查，5 0 3 的公司监 事会主席，一半以上的公司监事会副主席以及不到一半的公司监事均为大专学历， 大部分成员并无法律、技术等方面的专业知识，根本无法胜任监督董事会和经理层 的职责。此外，1 9 9 3 年公司法对监事会的监督权限与监督手段规定得又比较 薄弱，监事会的人员构成又多是公司内部人，尤其是资历和级别低于董事会成员的 人员。虽然监事会和董事会在法律上处于平等地位，但由于大多数监事( 尤其是内 部监事) 的个人职务级别低于大多数董事，致使监事会的事实地位低于董事会。监 事会身处董事会之外，对董事会和经理层的运作情况自然存在较深的隔膜。脆弱的 制度设计、虚化的结构加之疲软的人员，很难确保监事会制度发挥积极的监督作用。o ( 二) 片面强调自由的弊端 针对1 9 9 3 年公司法一贯强制保守的做法，2 0 0 5 年公司法在公司资本 制度与公司治理结构方面进行了大刀阔斧的改革，然而，这种力求“脱胎换骨 的 极端化转变势必带来新的危机与问题。 1 分期缴纳出资制度的隐患 2 0 0 5 年公司法第2 6 条、第8 1 条采用了分期缴纳出资制度，对该制度的采 纳只不过是承认了现实生活中比较常见的一个现象，即在2 0 0 5 年公司法修改 国刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 5 8 3 5 9 页。 。林红珍： 我国公司治理结构中存在的问题及其对策研究，商业研究2 0 0 5 年第1 2 期第8 1 页。 。刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 8 7 页。 1 7 硕士学位论丈 m a s t e r st j l e s i s 之前，实际上已经有相当多的省份工商局已经允许分期缴纳出资。这种从现象到