（经济法学专业论文）论中国城市地产交易的制度演进.pdf

内容摘要 y 5 7 1 3 4 鉴于城市土地的稀缺性，对其进行合理配置具有重要意义。城市地产交 易制度的确立即是为了达到这一目标。作为交易双方共同遵守的一套规则， 城市地产交易制度的选择应着力于减少双方的交易成本。这也是土地资源合 理配置对城市地产交易制度的内在要求。本文以“演进”作为研究视角，将 城市地产交易制度置于一个动态的概念中。全文的思路是，城市地产交易制 度演进的原因、方向是什么，应如何演进，结果会是怎样。 中国城市地产交易制度经由渐进性的历史变迁得以确立，并取得了一定 的制度绩效，但是对其现状的分析却说明这种绩效不能被高估；其仍不能克 服管理型交易造成的交易成本。从而，城市地产交易制度需向买卖型交易方 向演进，以达到交易成本最小化的制度目标。 法律制度是一项制度中最核心的组成部分。对其进行构成分析可以透视 出城市地产交易中种种问题的制度成因，这是研究城市地产交易制度如何演 进的基础。城市土地产权制度在城市地产交易制度中处于基础性地位，因为 对于任何一项交易而言，产权明晰是交易的前提。城市土地所有权制度、城 市土地使用权制度、城市土地他项权利制度均存在着产权界定的模糊。重点 需解决的是进一步界定中央和地方的土地所有权、纵向各级政府和横向各部 门的土地产权行使权、划拨土地使用权向出让土地使用权的转化以及土地他 项权利的设计。城市地产交易管理制度具有导向性作用。在现有制度下，管 理主体与产权行使主体的重合是导致交易成本过高的根源，城市规划和地价 也是城市地产交易管理制度的薄弱环节。城市地产交易契约制度中契约规则 的规定是另一个病源所在，协议出让方式往往突破法律的界限，演化为权钱 交易的合法外衣。城市地产交易法律责任制度的主要问题是，由于土地出让 行为法律性质存在争议，导致政府作为交易主体时所承担的法律责任性质不 明确。政府在地产交易中以民事主体出现时，应承担民事责任。 根据分析出的现有法律制度中的缺陷，得以作出城市地产交易制度如何 演进的制度选择。制度完善建议具有针对性，而具体法律制度设计则侧重于 是一种综合实施机制。土地所有权制度中，应在坚持土地公有制的基础上理 顺中央和地方的关系，肯定城市的土地所有权；设立专门的土地经营机构行 使土地产权；限制县级及县级以下的土地行使权利。土地使用权制度重点予 以解决的问题是划拨土地使用权的入市流转，这需要一套具体的操作机制。 土地他项权利制度需满足土地利用形式多样化对于土地权利设计的要求。城 市地产交易管理制度应广泛借鉴其他国家或地区先进管理经验，成立土地管 理委员会、建立公众参与制度及完善社会中介服务组织体系都是可行的选 择。现有划拨土地入市、土地收购储备制度、土地公开交易制度的具体制度 设计将利于创造一个公开、公平、公正的城市地产交易市场环境。 制度演进中制度成本的存在不可避免。中国城市地产交易制度的演进中 存在的成本有：双轨制的并行、现有划拨土地入市、交易方式的选择、中央 和地方的冲突、政府寻租行为规制的难点、地产商的投机天性。诸多成本的 分析在预示制度演进必将作为一种常态出现的同时，也说明了制度演进过程 中需解决障碍的时序层次：第一，划拨土地入市是前提。第二，协议方式的 严格限制是关键。第三，相关制度环境的完善也至关重要。 总之，全文借助制度经济学的相关理念，以制度演进的视角对中国城市 地产交易作出深入探究，以期对实践有所裨益。 i i a b s t r a c t s e e i n gt h a tt h eu r b a nl a n di sl i m i t e d ，i t se f f e c t i v ed i s p o s i t i o ni s s i g n i f i c a n t e s t a b l i s h m e n to fu r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o ns y s t e mi s t ot h i se n d a sf o ras e to fr u l e sf o l l o w e db yt h et w os i d e so ft r a n s a c t i o n ， u r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o ns y s t e ms h o u l db ec h o s e nf o rl o w e r i n g t r a n s a c t i o nc o s t s ，a n di t i sn a t u r a lr e q u e s to fd i s p o s i n gl a n dr e s o u r c e e f f e c t i v e l y m a k i n g e v o l u t i o n ”a st h ea n g l eo fs t u d y ，t h et h e s i sp l a c e st h e s y s t e mi nak i n do fd y n a m i cc o n c e p t t h et r a i no ft h o u g h ti s ，w h y ，w h e r e , h o w t h es y s t e ms h o u l de v o l v e , a n dw h a tt h er e s u l tw i l lb e u r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o ns y s t e me x p e r i e n c e dg r a d u a l h i s t o r i c a l c h a n g ea n de s t a b l i s h e df i n a l l y c e r t a i n a c h i e v e m e n th a sb e e n g a i n e d ，w h i l et h i sd o e s n tm e a ni tc a nb eo v e r v a l u e df o ri t sw o r r y i n gp r e s e n t s i t u a t i o n t h es y s t e mc a n tc o n q u e rt r a n s a c t i o nc o s t sc a u s e db ym a n a g e r i a l t r a n s a c t i o n f r o mt h i s ，t h es y s t e ms h o u l de v o l v et ob a r g a i n i n gt r a n s a c t i o ns o a st or e a l i z et h et a r g e to fr e d u c i n gt r a n s a c t i o nc o s t st oam i n i m u m l a wi st h ec o r eo fas y s t e m b ya l i a l y z i n gi t sc o n s t i t u t i o n ，l e g a ld e f e c t s c a nh ec a n g h t t h i sl i e st h ef o u n d a t i o no fs t u d y i n gh o wt h es y s t e ms h o u l d e v o l v e u r b a n l a n dp r o p e r t yr i g h ts y s t e mi st h eb a s i cs e c t i o n ，a sc l a r i f y i n gt h e p r o p e r t yr i g h ti sp r e r e q u i s i t ef o ra n yt r a n s a c t i o n t h ep r o p e r t yr i g h ti sn o t d e f i n e dd i s t i n c t l ye n o u g hb yu r b a nl a n do w n e r s h i p r i g h t ss y s t e m ，u r b a nl a n d u s er i g h t ss y s t e ma n du r b a nl a n do t h e rr i g h t ss y s t e m u r b a nl a n dp r o p e r t y r i g h tt r a n s a c t i o nm a n a g e m e n ts y s t e mi st h eg u i d e ds e c t i o n i nt h i ss e c t i o n ， o v e r l a p p i n go fm a n a g e m e n tb o d ya n dt r a n s a c t i o nb o d yi st h em a i ns o u r c eo f e x c e s s i v et r a n s a c t i o nc o s t s p r e s e n tr e g u l a t i o n sa b o u tt r a n s a c t i o nr u l e sa r e a n o t h e rs o u r c ei nu r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o nc o n t r a c ts y s t e m c o n v e y a n c et h r o u g hn e g o t i a t i o ni sc h a n g e di n t o t h el e g a la p p e a r a n c ef o r 1 s e c r e td e a l s a st ou r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o nl e g a ll i a b i l i d , s y s t e m ， f i r s to fa u ，t h en a t u r eo fg o v e r n m e n t st i a b i l i t ys h o u l db ed e f m e d a c c o r d i n gt ot h ea b o v e , t h ec h o i c eo fs y s t e mf o rh o w t oe v o l v ec a nb e c o n c l u d e d c o m p a r i n gw i t hs u g g e s t i o n s ，d e s i g n sl a yp a r t i c u l a re m p h a s i s0 u o p e r a t i o n a lm e c h a n i s m s u r b a nl a n do w n e r s h i pr i g h t ss y s t e ms h o u l ds e tt h e o w n e r s h i pb e t w e e nt h ec e n t r a lg o v e r n m e n ta n dt h el o c a lg o v e r n m e n ta g a i n ， a n dt h es a m es u g g e s t i o n st oa l lg o v e r n m e n tl e v e l sa n dt h eh o r i z o n t a la g e n c i e s t h ep r e s s i n gp r o b l e m ，w h i c hs h o u l db er e s o l v e db yu r b a nl a n du s er i g h t s s y s t e m ，i sh o wt ot r a n s a c tm u c hp r e s e n ta l l o c a b l el a n dp r o p e r q u r b a nl a n d o t h e rr i g h t ss y s t e mn e e dt os a t i s f yt h ed e m a n df o rd i v e r s i f i c a t i o no fl a n du s e f o r m s a st ou r b a nl a n dp r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o nm a n a g e m e n ts y s t e m ，o n t h eb a s i so fr e f e r e n c et oo t h e rc o u n t r i e so ra r e a s ，i tw i l lb ef e a s i b l et ob u i l da l a n dm a n a g e m e n tc o m m i t t e e ，d e v e l o pal a n dp u b l i cp a r t i c i p a t i o ns y s t e ma n d s o c i a ls e r v i c eo r g a n i z a t i o ns y s t e m t r a n s a c t i o no fa l l o c a b l eu r b a nl a n d ，u r b a n l a n dd e p o s rs y s t e ma n du r b a nl a n do p e nt r a n s a c t i o ns y s t e mw i l lh e l pt ob r i n g a b o u ta uo p e n ，f a i ra n dj u s tm a r k e te n v i r o n m e n t i ti si n e v i t a b l ef o rs y s t e mc o s t sd u r i n ge v o l u t i o n a n a l y s i so ft h e s ec o s t s i n d i c a t e st h a te v o l u t i o no ft h es y s t e mw i l la l w a y se x i s t a tt h es a m et i m e ， s e q u e n c eo fc o n q u e r i n gt h ec o s t sc a nb eo b t a i n e d ：t h ef i r s ti sa l l o c a b l el a n d ； t h es e c o n di sc o n v e y a n c et h r o u g hn e g o t i a t i o n ；t h et h i r di sr e l a t i v es y s t e m i ns h o r t , t h ep a p e rm a k e sat h o r o u g hi n q u i r yi n t oc h i n e s eu r b a nl a n d p r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o n ，w i t h t h e h e l p o fi n s t i t u t i o n a le c o n o m i c s ， e x p e c t i n gt ob eb e n e f i c i a lt op r a c t i c e 引言 英国古典经济学家威廉配弟早在1 7 世纪就提出“土地是财富之母，劳动是 财富之父”的著名论断。马克思也认为“土地是切生产和一切生存的源泉”。综 观世界各国，有关土地的归属和利用的制度安排和运行历来都具有重要的经济和 政治意义。土地是天然赋存的自然物，不能被创造；随着社会经济的发展，必然 导致土地的稀缺。工业革命以来，城市化浪潮又给土地资源配置带来新的课题： 城市土地问题。尤其是在中国这样个以占世界总量不足7 的土地供养占世界总 量2 0 以上人口的国家，一方面人口将继续增长，确保耕地面积就是保证生命线； 另一方面，经济的发展使得工业化及城市化进程明显加速。这两个不可逆转的趋 势都将引致大规模的土地需求，城市土地的稀缺将以前所未有的尖锐形式摆在中 国人面前。 中国城市地产交易制度的确立是土地资源配置方式由计划机制向市场机制转 变的内在要求。地产业作为市场经济新的增长点，近几十年来得到了蓬勃发展， 发挥了市场配置土地资源的巨大作用。但是，现今中国城市地产交易存在的许多 问题令人堪忧，其中尤以9 0 年代出现的房地产热为代表。各地纷纷出现圈地热、 开发区热，炒卖地皮、隐形市场等问题更是困绕着城市地产交易的健康发展。由 此，研究如何更好地发挥城市地产交易制度的功效，解决城市土地稀缺问题，实 现可持续发展目标，具有重要的现实意义。 写作本文的出发点就在于，通过对中国城市地产交易现状及法律制度成因分 析，找出城市地产交易存在种种问题的症结所在，并提出相关法律制度建议。这 种思路是这样展开的，现在有什么问题，为什么会有这样的问题，通过怎样的法 律手段能使其中问题得以解决。但是对于土地这样一个研究对象，其牵涉的错综 复杂的关系远非这种思路能够解决。土地总是被过多地赋予政治涵义，土地制度 是我国的基本经济、政治制度。如同“剪不断，理还乱”的国企改革难题样， 中国的城市地产交易也由于政府作为交易主体的角色参与产生诸多问题。政府不 能不参与，如果只行使管理职能，也许就只是管得好不好的问题；但问题的关键 在于政府是中国城市土地所有权的产权行使者，作为民事主体直接参与交易。事 实上，地产交易诸多问题的重要根源均来自于政府。这也是本文研究的重心所在。 在中国现有的制度环境之下，几个制度的设计恐怕远远不能解决问题。因此，本 文采取了一种动态的概念：“演进”。于是，原来的只是以“具体的法律制度完善 建议”的结论就变为“法律制度的演进将是一个常态”。 制度经济学的方法是用于写作的主要方法。按照诺思的观点，“制度经济学的 目标是研究制度研究背景下人们如何在现实世界中作出决定和这些决定又如何改 变世界”。因此，对于全文整体的基调确定来说，与其说是一种方法，不如说是一 种角度或视角。而对于具体内容的写作则是一种得力的分析工具。本文分别运用 了制度经济学的产权、制度变迁、制度构成、制度成本的理论。另外，文章还运 用了比较、实证分析的方法和物权、契约的相关理论。 第一部分中国城市地产交易的制度原因 中国城市地产交易的制度原因分两个层次进行说明：即确立城市地产交易制 度的原因和城市地产交易制度需演进的原因。这种层次的划分与中国的国情息息 相关。从实证分析的角度看，城市地产交易的历史变迁过程本身即是对城市地产 交易制度原因的最好阐释，地产交易的制度安排克服了传统体制下造成的土地资 源浪费等弊端。城市地产交易的现状分析则说明城市地产交易的现有制度供给不 足，出现了几类影响地产交易健康发展的突出问题，从而需要制度上的创新，进 行制度的演进。从理论分析的角度看，交易是一种通过“交互活动”来获取资源 的方式。交易活动能够提供正效用并为交易双方所分享，这就是人们进行交易的 原因。交易制度则是为了给人们提供共同遵守的规则，以便交易顺利进行。由于 交易成本的存在，不同的规则安排会产生不同的效率。因此，制度向交易成本最 小化目标演进是必要的。按照制度经济学对交易管理型和买卖型的分类，计划经 济体制以前者为主，市场经济体制以后者为主。管理型交易造成交易成本过高， 以至于使其成为现今地产交易出现问题的重要根源，实现真正的买卖型的交易就 成为城市地产交易的制度演进方向。 一、中国城市地产交易的历史变迁 土地，这一历来被赋予特殊政治涵义的重要自然资源，成为中国法律制度安排 的焦点。从建国至今，土地经历了无偿使用、不可交易到有偿使用、使用权可交 易的历史变迁。而伴随这种变迁的则是土地资源的低效利用、极大浪费以及经济 理论、法学理论的艰难突破。 1 9 5 4 年2 月，政务院发布文件，规定国营企业经市人民政府批准占用的土地 均视为企业资产，不再向政府缴纳租金或使用费，机关、部队、学校经政府批准 占有的土地亦不缴纳租金和使用费。同年3 月，内务部文件进一步规定：“国营企 业、国家机关、学校、团体及公私合营企业使用国有土地时，一律由当地政府无 偿拨给使用，均不缴纳租金。”从此开始实行国有单位无偿取得、无偿使用国有土 地制度。集体单位或个人使用国有土地虽负缴纳租金义务，但租金标准极低。可 以说是名义有偿，实质无偿。【1 】土地公有制带来了对土地是限制流通物的定性。即 使在取消和限制商品生产与交换的论点得以纠正后，土地作为基础性生产资料依 然被排除在商品交换之外。土地的不可交易成为社会主义经济与政治的铁律，一 切交易土地的行为都被视为对社会主义公有制的瓦解与破坏。 习土地的不可交易导 致土地的资产特性被抹煞，土地的价值得不到应有体现。对于政府来说，没有能 力管理全部资源；膨胀的土地行政权力也使得公权力逐步异化，成为各级政府及 部门牟取集团与部门利益的路径。对于厂商来说，交易概念的缺失使得土地资产 的利用成为空谈；由于其取得土地是免费的，资源的浪费和破坏成为普遍存在的 现象。 中共十一届三中全会以后，我国即开始了土地使用制度的改革。首次打破国有 土地无偿使用制度的立法文件是1 9 7 9 年颁布的中外合资经营企业法。该法规 定，中国合营者提供的场地使用权可以作为中方投资的一部分，也可以不作为中 方投资，而由合营企业向中国政府缴纳土地使用费。但是，当时的土地使用费标 准还很低，没有真实地反映土地使用权应有的市场价值。深圳市于1 9 8 7 年率先试 行国有土地使用制度综合改革，进行了以协议、招标、拍卖方式出让国有土地使 用权的试点，迈出了我国城镇国有土地使用权出让和转让制度立法的第一步，并 建立了全国第一个合法的地产市场。1 9 8 8 年，宪法第l o 条第4 款修改为“任何组 【】l 参见：中国城市土地使用与管理j ，中国社会科学院财贸经济研究所、美国纽约公共管理研究所，经济科 学出版社1 9 9 2 年版，第1 9 一二o 页。 ：1 参见肖国兴：t 论中国自然资源产权制度的历史变迁，载于郑州大学学报，1 9 9 7 年第6 期。 j 织或者个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以有偿 转让。”这在中国土地法律制度渐进变迁的历史中具有重要意义，它标志着中国城 市地产交易在法律上逐渐得到肯定的开端。同年1 2 月，土地管理法作出修正， 规定：“国家实行国有土地有偿使用制度。”1 9 9 4 年，城市房地产管理法首次提 出“交易”的概念，进一步确立了土地使用权交易制度，明确规定了土地使用权 出让、转让、出租、抵押制度，并划出了土地使用权交易与划拨的界线。 城市地产可交易的制度安排为中国市场经济的发展注入了新鲜活力。据国家 统计局统计，截止到1 9 9 2 年底，全国共出让地块4 0 0 0 多幅。1 9 9 3 年，全国共出 让国有土地使用权近4 1 万幅，面积约5 _ 3 万公顷，分别增长了1 3 5 倍和1 4 倍。 通过土地出让，国家收取了巨额的土地出让金。有些城市土地出让收入已占财政 收入的2 5 以a 2 ，少数城市甚至高达6 0 以上。城市地产交易所凝聚的巨大价值， 已经在市场体系的发展过程中显现出来，并对产业结构的调整和生产要素的优化 配置发挥更重要的作用，同时自身也不断地增值。中国城市地产交易制度成为中 国土地制度的必然选择。 二、中国城市地产交易的现状分析 从中国城市地产交易试点到正式制度确立至今已有近二十年时间，制度绩效 应充分予以肯定。但是，如同中国的经济体制改革一样，城市地产交易在制度演 进过程中也出现了一系列问题。对这些问题的考察与分析是中国城市地产交易制 度如何创新完善的现实基础。有六类问题最为突出： 第一，隐形市场非法交易。隐形市场交易是根源于传统土地划拨制度的非法 交易现象的统称。计划经济时代延续下来的土地划拨制度给城市地产交易带来的 最大弊病就是大量城市存量土地无法直接进入地产市场交易。划拨土地要想进入 地产市场交易，必须报有批准权的人民政府审批，并缴纳土地使用权出让金。然 而在现实中，这些划拨土地的占有者会采取各种手段规避法律，获取非法利益。 ( 1 ) 转让房产，房价中隐含地价；( 2 ) 出租房屋，房租中隐含地租；( 3 ) 联合建 房，以地换房；( 4 ) 土地出资入股，参与分红；( 5 ) 直接转让或出租划拨土地使 用权；( 6 ) 将划拨土地使用权用于抵债、抵押或赠与他人。 第二，协议出让土地方式的滥用。房地产管理法规定：“商业、旅游、娱乐 和豪华住宅用地，有条件的必须采用拍卖、招标方式；没有条件，不能采用拍卖、 招标方式的，可以采用双方协议的方式。”此法比1 9 9 0 年公布的城镇国有土地 使用权出让和转让暂时条例有所改进，范围更加具体些( 后者中出让土地使用 权方式的顺序为协议、招标和拍卖) ，但仍有空子可钻。据统计资料显示，1 9 9 5 年 协议方式用地面积占全年出让总面积的8 6 7 5 ，协议免地价出让占5 7 4 ，招标 出让只占7 5 。【l 3 第三，地产交易形式单一。1 9 9 8 年土地管理法的突破点是首次规定了出 让形式；土地管理法实施条例第2 9 条规定了出让、租赁、作价出资、入股等 形式；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定了转让、出租、抵押形式。 但在实际的地产交易过程中，这些形式远远无法满足实际的需要。例如，湖北大 冶市在执行土地管理法过程中，结合本地实际情况，创制了一种新的有偿使 用形式租让。这种被称为“租让”的地产交易形式含义是，在同一宗地中， 根据其用途不同，分别实行出让、租赁形式。它既不同于出让、又不同于租赁， 是出让与租赁相结合的一种新形式。适用于综合性用地( 如商住综合楼) ，克服了 使用形式的单一性。 2 1 诸如此类的新的交易形式亟待法律制度上的肯定。 第四，地产交易价格上涨。价格机制是重要的市场机制之一，其运行是否正 常将直接关系到交易的健康发展。地产交易价格，即地价因土地不同于一般商品 的特殊性而尤其如此。政府在地产交易中的双重身份可使之把一些外部的间接的 控制手段内化为政府的定价政策。这样固然可能有利于实现公共目标，但同时也 可能扭曲市场自发形成的价格信号。目前，一些人常常抱怨一些城市政府为增加 收入而在出让土地时漫天要价，或者将过多的公共基础设施、服务设施投资摊入 地价而导致地价大幅度上涨。另一些人则指责政府为了吸引外资或照顾市属企业 而不惜廉价卖地。城市政府凭借其特殊的垄断地位，随自己的偏好制定土地协议 出让价格己不是一种理论上的推论而是正在发生的事实。 第五，地产交易中的政府寻租行为。中国城市地产交易中的政府寻租行为主要 有：( 1 ) 地方政府的寻租活动。在地方利益的驱使下，地方政府采取各种隐蔽手 段以地换钱现象愈演愈烈。( 2 ) 政府各部门之间的寻租活动。这一寻租活动的表 参见：中国统计年鉴，中国统计出版社1 9 9 6 年版。 ：1 参见姜受林：当前我国土地政策法律化的几个重点：； 载于政治与法律：| 1 2 0 0 1 年第2 期。 5 现形式就是越权批地、多头批地、横向多部门批地不仅屡禁不止，而且手段和形 式也日益多样化。( 3 ) 政府官员的寻租活动。由于缺乏有效的约束机制，巨大利 益的驱使使权钱交易成为可能。某些政府官员在出让土地时凭借自己的权力谋取 高额回报，以国家利益的流失换取个人利益。 第六，大量土地闲置。城市用地规模过度膨胀，造成了城市土地大量闲置。 据有关部门的专家利用卫星资料的测算分析，1 9 8 6 1 9 9 6 年间，全国3 7 个特大城 市的主城区用地规模平均增长5 0 ，城市用地规模增长弹性系数( 城市用地增长 率与人口增长率之比) 已达2 2 9 ，超出合理限度1 1 2 的合理限度的一倍以上。而 且，新一轮的城市规划仍提出占有大量耕地的预期。许多城市政府编制的今后1 5 年的城市建设规划目标中，用地都呈现成倍增加的态势。据权威人士粗略估计， 许多城市已批租出去土地和旧城区可开发利用的土地，再过2 0 年也没有足够的资 金全部开发完；同时也不可能有足够的市场购买力来完全消化这些开发项目。 上述几类问题是中国城市地产交易市场的赘疣。这些问题说明，中国城市地 产交易的现有制度安排及其实施都呈现效力不足，制度的演进成为必然。 三、中国城市地产交易制度原因的理论透析 “交易”，即“交互影响的活动”，意指在经济领域中所有的不同的人与人之 间的交互活动，目的是从与他人的交往中获得消费资源和生产资源。交易发生的 深层次原因需引入经济学中的稀缺概念。现实生活中的资源总是稀缺的，人们对 于消费资源和生产资源的需求自然导致必须通过交换来满足。例如，土地的交易 使得生产要素从生产率低的部门向生产率高的部门转移，从而改善了资源配置， 增加了既定生产要素的生产力。交易活动所提供的服务的效用，直接表现为交易 后的生产力所创造的财富与交易前生产力所创造的财富之差。这种效用一般为交 易双方分享。这就是人们为什么进行交易活动的原因。 交易活动是与生产活动相对应的概念。生产活动是人们在与自然界的交往中 获得消费资源和生产资源的活动。因此，“交易活动是在理性上旗鼓相当的人之间 的博弈，生产活动是人们对自然界，在理性上占有压倒优势的博弈”。 2 交易活动 【1 1 参见刘鸿：i f 土地大清查来自土地管理治本大局的一项报告，载于中国土地报，1 9 9 8 年6 月1 0 日。 黜盛洪著：分工与交易一一个一般理论及其对中国非专业化问题的应用分析_ | 1 上海三联书店、上海人民 出版社19 9 5 年版，第9 0 页。 6 比生产活动具有不确定性和复杂性，由此，人们需要规则来约束彼此之间的行为。 遵循着同一规则的交易活动的集合即称为交易制度。这就是交易制度确立的原因。 科斯第一定理认为，若交易费用为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交 易达到资源的最佳配置。但在现实生活中，象古典经济学中假设的交易费用为零 的情况不可能发生。交易不是在真空中进行，信息、谈判等费用无处不在。由此， 推出科斯第二定理，即在交易费用存在的情况下，不同的权利界定，会带来不同 效率的资源配置。尽量追求交易费用最小化成为建立什么样的交易制度的衡量标 准。不同规则的制度安排产生不同的交易类型。买卖型交易，表现为平等人之间 的自愿交换关系；管理型交易，表现为上下级之间的命令和服从关系。e 2 交易类型 的不同组合构成了不同的经济体系。例如，计划经济下以管理的交易为主，市场 经济下以买卖的交易为主。这种分类对于本文研究的价值就在于，通过对两种规 则下交易费用的分析，可以从理论上得出城市地产交易制度演进的原因。 可以把传统计划经济体制下的土地无偿分配纳入广义的管理型交易类型中，只 不过这种体制下根本不存在买卖型的交易，并且经常忽略交易所带来的效用。这 种资源配置方式下交易的成本是很昂贵的：第一，谈判费用。此种体制下所谓的 谈判费用其实就是“申请、报告”费用。申请使用土地的单位不仅要通过繁杂手 续，获得基建委员会和土地规划部门的批准，还要与原占有土地的单位协商。一 个项目的申请要经过好几个相关部门的互相扯皮，往往就需要政府主要负责人出 面。例如，许多城市的市长办公室经常是专门解决土地分配问题。对于每一个用 地主体，虽然作为生产要素的土地的成本是低廉的，甚至是不存在的，但是获得 土地的费用却高得惊人。第二，寻租成本。在此情况下寻租成为必然。没有公开 的交易环境，权力演化为寻租者和设租者牟利的工具。在获取土地的一系列程序 中，每次审批都有可能发生权与钱的交易。第三，获取准确信息的成本。此种体 制下，价格信息是失灵的。计划价格体系使得交易价格严重偏离均衡价格体系。 无论是生产要素价格还是产品价格，都不能给出生产要素配置赖以进行的正确信 息。在这种情况下，政府依靠的信息就是从各产业部门和各地区部门传递过来的 i t 参见康芒斯著：制度经济学( 上册) ，商务印书馆1 9 8 5 年中译本，第9 2 页。本文同时借鉴了康芒斯和 斯密德对于交易的分类。笔者认为，前者关于管理和配额的交易类型可以由后者管理的交易类型包括。 日参见斯密德著：财产、权力和公共选择对于法和经济学的进一步思考，上海三联书店、上海人民出 版社1 9 9 9 年版，第1 4 一二1 页。 7 信息。因此，政府要想获取正确的信息费用极高，甚至是不可能的。f 1 】这种制度安 排的弊端还在于，买卖型交易是不允许存在的。由此造成在形式上己被配置的资 源经常处于闲置状态。企业效益差、甚至倒闭也仍由国家供养，错置的资源不能 通过交易重新分配。 在现有的城市地产交易制度安排下，管理型交易的色彩依然体现在土地交易的 初始环节即土地出让。在这个环节中，并没有真正克服以上几种成本。土地的批 租为寻租者和设租者创造了制度空间；供求、价格等信息并不能反映真实的市场 交易状况。可见，城市地产交易制度演进的原因就在于真正实现以买卖型交易为 主的土地资源配置机制。管理型交易的存在并不能涵盖现今中国城市地产交易制 度存在的所有问题，但无疑是主要的问题根源。e 2 本文拟从制度构成的角度，进行 深入分析。 第二部分中国城市地产交易的制度构成 “制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在 约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”， 从而减少环境中的不确定性， 减少交易费用，保护产权，促进交易活动。运用制度构成的理论分析城市地产交 易制度的好处是，为庞杂的制度体系提供梳理的工具。按照制度经济学的观点， 一项制度主要由三方面构成：非正式规则、正式规则、实施机制。正式规则包括 政治规则、经济规则和契约，以及由一系列的规则构成的一种等级结构，从宪法 到成文法和不成文法，到特殊的细则，最后到个别契约，它们共同约束着人们的 行为。正式规则包括如下几类：界定人们在分工中“责任”的规则；赛定人们可 以干什么，不可以干什么的规则；关于惩罚的规则；“度量衡”的规则。 4 在一项 制度的多重规则构成中，法律制度的强制性和国家意志性决定了较其它制度具有 e t 参见盛洪著：分工与交易一个一般理论及其对中国非专业化问题的应用分析，上海三联书店、上海 人民出版社1 9 9 5 年版，第2 6 5 2 6 7 页。 嘲后文将论及与地产交易制度相关的制度环境也是不可忽视的影响因素。 l 3 道格拉斯c 诺斯著：经济史中的结构与变迁( 中译本) ，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 9 年版， 第2 2 5 页。 h 参见卢现祥著： 西方新制度经济学，中国发展出版社1 9 9 6 年版，第二l 一二5 页 r 明显的优越性。法律制度往往是利益集团冲突的一种均衡选择，因而法律较其它 制度又具有一定的公共选择性和权威性。法律制度还有助于正式制度和非正式制 度的协同运作。 1 1 因此，法律在一国制度中起核心作用。基于此，本文所指制度主 指法律制度。 基于以上制度经济学的相关原理和我国地产交易现状分析，本文认为中国城市 地产交易制度至少应包括四部分：城市土地产权制度、城市地产交易管理制度、 城市地产契约制度、城市地产交易法律责任制度。 一、城市土地产权制度 ( 一) 土地产权和土地物权 所谓产权，意指使自己或他人受益或受损的权利。对于产权的社会作用，制度 经济学家认为，“产权是一种社会工具，其重要性在于事实上它们能帮助一个人形 成他与其他人交易时的合理预期。” 2 女f l 果说产权是经济学中的术语的话，那么相 对应的法学上的概念就是物权( 所有权) 。“物权是民事法律关系主体支配特定物 并就物的支配排除他人一切干涉的权利的总称。”吲经济学与法学中的产权概念有 互通性，即都承认产权对物的排他性与支配性及权利主体基于产权对物的获利可 能性。 法律上的物权设置初始原因是人们对物的支配需求，以便建立一种理性的社会 秩序，来避免和解决因这种支配需求的相互排斥而可能导致的社会冲突的对抗； 进一步原因则是人们对物的利用需求。为了使有限的资源能够满足尽可能多的利 用需求，需要创设各种物权形态。一种资源，它的有限性和需求广泛性越强，通 过法律实现其合理配置和有效利用的需求越高，由此形成的物权形态和行为规则 也就越丰富。在这方面，最具代表性的资源就是土地。 法律上的土地物权设置是土地产权在法律上的有利保障；土地产权的设计就是 物权的法律设计。在英国，“所有权并不附着于土地，而是附着于一个抽象的实体： 地产权。地产权居于土地持有人与土地之间。地产权纯属概念性的，但法律把它 【1 1 肖国兴、肖乾刚著：自然资源法，法律出版社19 9 9 年版，第5 9 页。 嘲h 德姆塞菠：关于声祝的理论，载于财产权利与制度变迁上海三联书店、上海人民出版社2 0 0 0 年版，第9 7 页。 嘲孙宪忠著：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第! o 页。 9 当作一种实有物来对待。”i l l 地产权的设计使得在同一时间和同一地产上可以设置 若干个土地权益，从而满足若干人对土地的利益需求。我国目前的法律规定，国 家土地所有权不能移转，集体土地所有权除了依法转归国有外，也不能移转。因 此，要实现城市地产交易就必须解决土地物权设置问题。宪法规定：“土地的 使用权可以依照法律规定转让。”按照现行土地管理法，土地使用权是与所有 权并列的权利。按照民法通则，土地使用权属于“与财产所有权有关的财产权”。 因此，在我国的城市土地产权制度中，土地使用权的物权设计注定成为了问题的 关键。 ( 二) 土地产权和地产交易 “交易行为实质上是一种买者与其他能从卖者那里获得类似权利的人之间的 竞争方式”。 2 2 支配交易的真正基础是物品或资源所有者对它所拥有的权利。平狄 克认为，产权是描述人们或厂商可以对他们的财产做什么的法律规则。对于地产 交易而言，土地产权界定的意义在于：首先，它是地产交易的前提。自由市场不 是在真空中运作，而是根据有关经济当事人之间的自愿交换和合约履行的规则和 制度作出的。要使市场机制运转起来，交易人必须对所要交换的物品有明晰和专 一的可以自由转让的产权。不然的话，为交换的顺利进行所需的各种费用支出将 非常高，乃至高到使交易的进行不再有利的程度。其次，它是地产交易发生的原 动力。产权给厂商以刺激，使厂商的主观努力变为个人收益与社会收益相一致的 资本性投资活动。因为，若没有产权，厂商所负担的成本就不会得到合理的报酬。 再次，有效率的土地产权能降低地产交易的成本。产权是厂商获益或受损的边界， 产权的价值就是交易双方的对价尺度，双方如果恪守产权，就能在合作博弈中节 约交易费用。产权并不能使交易费用为零，但有效的产权却能降低交易费用。 一般认为，有效率的产权应该是完全明晰的、权利人专有的( 排他的) 、可转 让的和可以实施的。口 完备的产权应允许，在权利所允许的范围内以各种方式使用 权利，即使用权；在不损害他人的情况下可以享受从事物中所获得的各种利益， 即用益权；改变事物的现状和内容，即决策权；通过出租可以把用益权转让给别 e n c y c l o p a e d i a b r i t a n n i c a ( 不列颠百科全书j 第1 5 版第1 5 卷( 英文版j 第5 3 页。 口刘守英：产权、行为与经济绩效，载于经济社会体制比较，1 9 9 4 年第5 期，第1 3 页 吲参见阿兰- 兰德尔著：资源经济学( 中译本) ，商务印书信i 9 8 9 年版，第1 4 7 页。 】0 人或把所有权出售给别人，即让渡权。口 在接下来的内容里，现有法律制度的安排是否以及能否为城市地产交易提供 有效率的产权将是要重点予以说明的问题。 ( 三) 城市土地产权制度 基于上述产权之于交易的重要性，不难理解土地产权制度在中国城市地产交易 制度中的基础性作用。土地产权制度的合理性与否将直接影响到中国城市地产交 易制度绩效的发挥。根据我国现有法律，城市地产交易制度主要包括： 土地所有权制度，即城市土地国家所有，由国务院代表国家行使。属于国家所 有的土地包括：城市市区土地、农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为 国有的土地；国家依法征用的土地；依法不属于集体所有的林地、草原、荒地、 滩涂及其他土地；农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其集体成 员集体所有的土地；因国家组织移民、自然灾害等原因，农民或建制地集体迁移 后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。 下面主要阐明几个问题：城市土地所有权主体和所有权行使主体是谁? 这种制 度安排对现今的城市地产交易造成了什么样的影响，原因是什么? 第一，城市土地所有权主体是国家。根据我国现行的政权体制，中央人民政府 即国务院是唯一代表。国务院土地部门和地方各级土地部门是城市土地所有权行 使主体。但事实上，城市作为城市土地的实际占有者，“国家”只是一个虚空的概 念。中央和地方更是上演过几次对于土地收益的争夺。城市政府实际扮演着国有 土地所有权代表的角色，从所有权权能实现的四个方面考察，除了土地用途管制、 征地审批权限依法由中央政府土地部门控制之外，土地的占有、利用、收益、处 分权利皆归属于城市政府，城市政府是国有土地事实上的所有人。其实，从对城 市地产交易的影响来说，问题的关键并不在于国家所有还是城市所有，关键是土 地的公共性必然造成所有权的产权模糊，导致了地方为自身利益的寻租行为，以 及具体部门的产权模糊。但是，根据公共产品的特性，对其产权界定的范围越小 越有助于克服其所带来的“搭便车”、“寻租”等一系列问题。因此，确立地方的 土地所有权将符合当今的现状。 参见张军著：现代产根经济学上