（法学理论专业论文）折——菲尼斯对法律实证主义的批判与吸收衷还是融合.pdf

1 内容摘要内容摘要 本文以英国牛津大学教授约翰 菲尼斯(john finnis)1的自然法与自然 权利为蓝本，探讨了书中错综复杂的法学思想。本书中，菲尼斯对自然 法做了独特的理解，把自然法学家常常回避的抽象自然原则细化成七种基 本善2和九项实践理性基本要求3，并认为具体道德标准与实践理性原则相 类似，两者互为补充。源于菲尼斯既对法律实证主义进行了反思和批判， 又吸收了法律实证主义的合理成分，这种对待法律实证主义模棱两可、扑 朔迷离的态度，让众多学者很难把握其思想内核。鉴于中西方学人对其评 价众说纷纭，使我们不能一目了然地看清菲尼斯法学的真实立场，需要拨 开层层迷雾才能对他的学说得出较为合理的结论。 文章第一部分综述了菲尼斯写作自然法与自然权利一书的时代背 景。菲尼斯于 1980 年出版该著作，是在二战后这样一个历史大背景下来 思考和写作的。二战后，基于反思和应对理论困境的迫切需要，自然法开 始了某种程度的复兴，自然法法学家也重获表达自我和重夺自身话语权的 机会。而此时，社会学法学与法律实证主义、自然法学既成鼎足之态势又 显相互融合之端倪。在各种法学思潮呈现百花齐放的法学语境下，菲尼斯 不仅必然会受到各种法学思潮的冲刷洗礼，而且他基于“人类应当如何生 活”这一人类苦苦思索而永恒不变的主题在积极反思。 针对菲尼斯学说具有 两面性的倾向，有人认为菲尼斯迎合了两大法学派“融合”的历史潮流，有 人则认为他只是折衷了自然法与法律实证主义的合理因素，成为投机取巧 1 约翰 菲尼斯于 1961 年在澳大利亚的阿德雷德大学获学士学位，1965 年获英国牛津大学哲学博士学位， 自 1966 年起在牛津大学任教。1972 至 1989 年任英联邦和美国法的罗兹讲座的高级讲师，1989 年起任法和 法哲学教授。期间还在美国加州伯克利和非洲马拉维大学任教。菲尼斯的主要著作是（1980）自然法与 自然权利。该书融法哲学、政治学和伦理学为一体的学术著作。这部著作是他对自然法思想阐释比较全 面的一本重要文本。 2 a.知识。菲尼斯认为知识的善是不证自明的，理应是善的基本的形式之一。b.生命。生命是人类进行自我 保存的第一驱动力。“生命”不仅仅只具有单纯表达生命的意思，还包括：身体的健康，人类的生殖繁衍和 为了保存生命而生活的各项活动。c.友谊。菲尼斯把友谊也归纳成善的一种基本形式。这里的友谊应做广 义的理解。可以把友谊看作是人与人之间的交往即社交。d.审美体验。在菲尼斯看来，有些东西是由于其 自身被人类追求的，足球和歌舞不仅是游戏的一种形式，也能给我们带来美的享受。所以，美具有外在的 形式，同时也是对这种美的内在体验。e.游戏。游戏不仅代表娱乐活动，它还表示各种各样的人类活动。 游戏可以放松我们的神经，可以愉悦我们的心情，甚至严肃如立法活动，也是有它的意义和价值。总之， 因为游戏是增进人类的美好生活的不可或缺的一项要素，因而它是基本善的形式。f.宗教。菲尼斯认为，宗 教是人类的一项基本价值，不是说严格意义或具体某个宗教，而是说人类对世间万物或宇宙秩序的一种信 仰。他把人的内心信仰总称为宗教。g.实践理性。实践理性是人们运用自己的智慧选择一定的行为、生活 方式和有效地发挥自己的智慧。实践理性是包含自由、理性、诚实和可靠性的复杂的价值形式。 3 九项实践理性具体是指：a.人们需要有条理的人生计划；b.不恣意偏爱某个价值；c.不恣意偏爱某个人； d.对所从事的具体的和有限的计划保持超然的态度；e.然而在确立了一般性的承诺后，就不应该放弃；f.人 要通过能有理性的目的的行动来给世界带来善；g.尊重每一种行为所蕴含的基本价值，不要选择违反基本 的价值；h.符合共同的善的要求；i.我们必须符合我们的“良心”行事。 2 的“折衷主义”。那么，菲尼斯究竟对自然法与法律实证主义是“折衷”还是 对 “融合”呢？或者还有其他有待进一步论证才能得到的答案， 第一部分就 此提出了疑问。 文章第二部分谈的是菲尼斯对法律实证主义的批判与回应。他对法律 实证主义的这种批判主要表现在以下几个方面：在法律实证主义责难自然 法学家们认为能从法律事实推出法律价值时，菲尼斯则采取以退为进的战 术，在论证上似乎步步为营。首先，他承认了法律实证主义对法律事实和 法律价值的区分，即“是”和“应当”的区别。然后，他表示对法律的价值判 断本身并非从任何事实中推论出来，它们是“不证自明”的。菲尼斯在 “法 理学范围” 的划分上反对约翰 奥斯丁的论点， 指明道德必然是法理学领域 需要研究并无法回避的一个重要议题。而不应如奥斯丁所言，对道德的研 究放在伦理学或政治学领域去讨论。因此，菲尼斯认为在法律的表述中应 该加入价值评价。菲尼斯否定“恶法”在道德领域的合法地位并坚信法律与 道德统一于法理学这个整体，他认为法律与道德存在必然联系。菲尼斯还 列举了非正义之法的四种类型，认为只要违反这四种类型的法都不是良 法。菲尼斯还为以凯尔森为代表的法律实证主义学派对传统自然法产生的 种种误解予以澄清，并重新阐释了自然法与实在法之间的关系。 文章第三部分主要列举了菲尼斯的种种法律实证主义倾向。这种倾向 实际上表明菲尼斯吸收了法律实证主义的某些观点。作为生活在现代 法治社会中的一员，菲尼斯深受法律实证主义法学家哈特、拉兹等人的影 响，对法律实证主义并非全盘否定。文中通过以下几点清楚地表明他和法 律实证主义的“相投”之处：菲尼斯归纳的法律特征及法治要求与拉兹的八 项法治原则在精神实质上基本一致。 他们都认为法律应当具有强制、 明确、 公开、稳定和可预见性等特征。这说明菲尼斯的法律特征和法治要求极具 法律实证主义色彩，似乎标榜法律“形式正义”至上。由于受哈特在法学领 域倡导的语义学分析方法的影响，菲尼斯在书中也将此方法加以运用。语 义学分析方法在菲尼斯的著作中毫不掩饰地自然流露，特别在他对“权利” 一词概念和内涵的分析时，把这种方法发挥得淋漓尽致。菲尼斯已经接受 了法律实证主义的语义分析法论证问题。 他还把自然法学派强调的“恶法非 法”这一标志性口号放在书中的次要地位来看待， 从而变相承认了恶法在司 法实践中的权威和效力。这让人不禁怀疑，以自然法学家自居的菲尼斯难 道也信奉法律实证主义倡导的“恶法亦法”的信条？ 3 文章第四部分就菲尼斯法学思想属于“折衷， 还是融合？”进行了解读。 鉴于菲尼斯与法律实证主义某些观点相近已是不争的事实。有的学者认 为，菲尼斯作为一名自然法学派的代表人物，却接受和承认了一系列法律 实证主义观点，这既是对自然法的不忠，又是对法律实证主义的妥协。亦 有赞成的声音理解菲尼斯似乎自相矛盾的法学思想。他们认为，这恰好符 合了现代自然法学与法律实证主义两大法学流派大融合的历史潮流，因而 值得肯定。笔者通过分析“折衷”和“折衷主义”的区别、“折衷”和“融合”的 概念后， 认为菲尼斯既不是所谓的“折衷主义”， 也不存在为“折衷”而“折衷” 的主观意图，更没有达到将两者相融合的境界。他试图缓解法律实证主义 对自然法的一贯攻击，在于使人们最大限度地认可自然法理论，其核心思 想仍在表达自然法这一理念。通过对比菲尼斯学说和法律实证主义后发 现，当用法律实证主义的典型特征来衡量菲尼斯法学是否符合其标准时， 他并不是一名法律实证主义学者。而参照新自然法的几个特征来看，与其 说菲尼斯的学说与法律实证主义相近，不如说他更符合新自然法学的基本 特征。实际上，菲尼斯是以传统自然法理论为根基，从法律实证主义中吸 收了其合理因素，向我们展示出具有菲尼斯特色的“新”自然法。 文章的结语部分，主要归纳了国内学者、国外学者以及笔者是如何看 待菲尼斯对自然法学和法律实证主义在理论上所作的贡献。国内学者认 为，菲尼斯的自然法理论是一种富有创意的理论，对传统自然法学说是一 大发展。在于他直面了很多自然法学者感到敏感的传统话题，对很多法理 难题做了回应。 国外学者归结出菲尼斯的贡献具体有三个方面。 总的来说， 他们认为菲尼斯的理论并不算独特，但它在该基础之上的发展却是创造性 和与众不同的，在法理学的实证主义争鸣中加入了新自然法学的声音。因 此菲尼斯恰好顺应了一种多样化纬度分析的需要。文中特别提及法律实证 主义集大成者的哈特对菲尼斯法学在理论上的贡献的公开赞赏。最后，笔 者总结了对菲尼斯法理学贡献的五点个人看法。可见，菲尼斯的独特的法 理学思想是对法理学的一种创新，为以后的学者开辟了一条新路。 关键词：关键词：菲尼斯 法律实证主义 折衷 融合 新自然法 1 abstract the article has discussed his complex law ideology from natural law and natural right written by john finnis in 1980. to the natural law, finnis has a unique understanding. natural jurists often avoid the abstract natural refinements, but he thinks it includes seven basic principles of good and practice rational nine basic requirements, and that specific ethical standard and practice rational principle are similar, and they are complementary. finnis reflected to legal positivism, also absorbed reasonable composition from legal positivism, then i want to ask that “finnis is the compromised natural law and the legal positivism, to boths success fusion?” the first part summarizes time background of natural law and natural right written by finnis. the book was published in 1980, after the world war ii history of such a context , finnis was thinking and writing. based on reflection and response to the post-war theory plight of the urgent need to begin natural law to a certain degree of rehabilitation, natural law jurists and thus regain self-expression and the right to speak their own opportunities. sociology legal and legal positivism, natural law accomplished tripartite couplet again with the trend of integration of clues. so finnis is influenced on various ideas on the other hand, he also based on how human life should be in the reflection. to the books review， scholars have different attitudes. some people thought that finnis has catered to the historical trend of thought fusion, some people thought that he is only the compromised natural law and the legal positivism, from each director. to the natural law and the legal positivism, finnis is “compromised” or both “fusion”? the first part raised the question. the second part discusses that finnis responsed to the legal positivism mainly manifests for the following several aspects: positivism in the censure of the natural law is and should there is no distinction, for the sake of advancing the adoption of a tactical retreat, he steps by step in the demonstration seems to be in the camps. first of all, he acknowledged the positivism of is and should be different, followed him that the law of value judgment itself is not from any inference from the fact. in his the scope of jurisprudence opposition 2 positivism pioneer john austins view that morality is necessarily need to study the field of jurisprudence and is not open to evade one of the important topics. should not be such as austin said, the moral or political ethics research on the field to discuss. therefore, finnis pointed out that the legal interpretation should be included in the value of evaluation. finnis rejected the bad law in the moral and legal status of the field of law and uphold the moral unit of jurisprudence in this overall. he believed that legal and the moral relation is exists inevitably. in the article has enumerated finnis induction law of four kind of non-justice four types. finnis also for all sorts of misunderstandings which produces to the traditional natural law clarifies take kelsen as representatives positivism law school of thought. the third part of article writes that finnis adopted to the legal positivism. as the rule of law in social, finnis is depthly impacted on positivism scholars as hart, raz, and so the legal positivism is not totally negated by him. compared with the legal positivism, through the following several points we may see clearly that finniss law ideology is “similarity”: his legal characteristic and the government by law request and razs the eight basic principles of the rule of law are basically consistent. they think that the legal should have a kind of clear, open, stable and predictable characteristics. influenced by semantic analysis method which heart initiates, finnis entitled to use the same method in the natural law and natural right. semantics analysis often had in the finniss book, specially to “right”, displayed fully the semantics analytic method. in fact, finnis had already accepted the semantics analysis way of legal positivism. he also emphasizes the natural law school of thought “the bad legal is illegal” this symbolic slogan to place in the book the secondary position to regard, thus he acknowledged authority of the bad law in the judicial practice. the fourth part is “compromise or fuses?” the question has carried on the analysis. finnis has the tendency to move closer to legal positivism that is an indisputable fact. on the one hand, someone questioned that finnis as a representative of the natural law, actually accepts and acknowledged series of positivism viewpoint, it is the natural law of infidelity and betrayal, even is the positivism of compromise and concession. on the other hand, there are voices in 3 favour of understanding, they think that finnis conforms to the modern empirical natural and the integration of the two law schools in the tide of history. author analysis the difference of “compromised” and “fusion”, think that he subjectively attempts to alleviate the positivism to the natural law consistent attack, to make people maximize recognized natural law theory. when we use with their standards of the legal positivism to measure the characteristics of finniss law, discovered that he is not a typical positivism scholar. but refers to new natural law several characteristics which the people induce, his theory are close to the positivism, rather he conforms to the new natural legal essential features. he has not been able to stand on the theory of law higher than the natural law and the positive law outside these two law camps boundary. finnis has absorbed the reasonable factor from the positivism, so his core thought still manifested natural law idea. finally, finnis has the contribution to the natural law and the legal positivism. the domestic scholar believed that finniss natural law theory is one kind of rich creativity theory. to the traditional natural law theory, it heavily develops. the overseas scholar thought that finnis the contribution mainly has three aspects, especially legal positivism synthesizer hart publicly appreciated his theoretical contributions. finnis set up a new path for the later scholars. key words: finnis legal positivism compromised fusion new natural law 目目 录录 前前 言言 . 1 一、问题的提出一、问题的提出 . 3 二、菲尼斯对法律实证主义的批判二、菲尼斯对法律实证主义的批判 . 5 （一）法律事实与法律价值 . 5 （二）再议“法理学的范围” . 9 （三）不正义的法不创设道德义务 . 11 （四）菲尼斯为自然法澄清误解 . 14 三、菲尼斯对法律实证主义的吸收三、菲尼斯对法律实证主义的吸收 . 19 （一）法律特征的实证主义色彩 . 19 （二）形式法治的强调 . 20 （三）语义学分析方法的运用 . 21 （四）沦为“次要关切”的恶法 . 23 四、四、菲菲尼斯的新自然法尼斯的新自然法 . 26 （一）折衷，还是融合？. 26 （二）新自然法 . 29 结结 语语 . 34 参考文献参考文献 . 38 1 前前 言言 约翰 菲尼斯作为二战后西方世界第一个系统而全面阐释自然法内容 的法理学家，以自然法与自然权利名震法学界。我在本校就读研究生 一年级时，偶然翻译了一篇西方学者关于菲尼斯的评论（论文译作自然 法是如何具有说服力的？），从而引发了我对菲尼斯及自然法与自然 权利这本书的浓厚兴趣。一直苦于菲尼斯的著作和论文都是英文原著， 这样不便于大量阅读和准确把握理解其法学思想。幸运的是，在 2005年， 中国政法大学的几位博士生翻译并出版了约翰 菲尼斯的这本最具代表性 的自然法学著作自然法与自然权利，从而使国内关注和研究菲尼斯的 学者有了一本完整的中文译本。我从而获得了菲尼斯该书的第一手中文资 料。这对于国内研究菲尼斯以及西方现代法理学的朋友来说又何尝不是一 件幸事。从另一个角度也说明，自 1980 年菲尼斯在西方法学界声名鹊起 后的二十多年里，他的法理学思想在中国的土地上已悄然开花结果了。 目前，虽然国内学者对菲尼斯的研究谈不上硕果累累，但是也有为数 不多的研究西方法学流派的学者有所探讨。早在 1989 年，张乃根就发表 过一篇关于菲尼斯自然法的学术论文，将其法学思想率先介绍到了中国。 而后在他的当代西方法哲学主要流派、沈宗灵主编的西方现代法理 学、徐爱国和李桂林主编的西方法律思想史、何勤华主编的西方 法律思想史和二十世纪百位法学家、鄂震辉的自然法学这些书 中对菲尼斯的自然法思想略有概述。除了著作中简略介绍菲尼斯的思想 外， 国内也有屈指可数的几篇博士及硕士论文4专门研究他。 从国内目前研 究菲尼斯的情况来看，研究者仍旧寥寥。而且，他们对菲尼斯的研究多从 自然法、自然权利以及基本善的视角去探讨他的法学思想。 国外研究菲尼斯的资料就相对丰富，研究角度也呈现多元化的趋势。 对菲尼斯法学思想把握得比较准确，要数法理学后起之秀布赖恩 比克斯。 他在法理学：理论与语境用专章论述了菲尼斯的自然法思想，观点颇 有见地。西方法学界特别针对菲尼斯的自然法与自然权利一书提出很 多褒贬不一的意见，也写了大量对该书的评论性文章。他们对其理论或者 4 中国社会科学院吴一裕的博士论文菲尼斯自然法理论研究、西南政法大学陆幸福的博士论文论菲 尼斯自然法理论中的基本善、吉林大学崔灿的硕士论文分析的自然法解读菲尼斯自然法理论中的 分析主义进路、华东政法大学刁济明的硕士论文从基本善到自然权利一条理解菲尼斯新自然法的 路径。 2 赞成或者批判（具体资料请参见笔者的参考文献）。由于时空的关系，笔 者搜集国外有关菲尼斯的书评较为有限。但从收集到的西方法学界有关菲 尼斯书评的资料来看， 评论文章主要集中在菲尼斯首创的“基本善”和“实践 理性要求”等自然法和自然法方法方面。 因此， 本文准备从一个较为新颖的 角度“菲尼斯对法律实证主义的批判与吸收”来剖析他的法学思想。 本文的研究路径是：首先，文章第一部分言简意赅地提出了问题。作 为一名自然法学派的领军人物，菲尼斯书中对法律实证主义某些观点的赞 同是否违背了他的基本立场？他是“折衷”这两种学说以博得各学派的好感 和同情，还是一种系统化的理论建构而将两者成功融合？用“折衷主义”来 定义菲尼斯的法学是否妥当？其次，论述他在自然法与自然权利中对 法律实证主义的批判，阐明菲尼斯的主要立场。然后，用书中某些理论以 证明菲尼斯的法律实证主义倾向。亦即菲尼斯对法律实证主义的吸收都表 现在哪些方面。 最后， 就“折衷”、 “折衷主义”的区别以及“折衷”和、 “融合” 的概念进行了分析，从而得出了全文的结论。文章将从菲尼斯和法律实证 主义之间错综复杂的关系入手，理清他对法律实证主义的真实态度及立 场，从而使我们更准确地把握菲尼斯书中的法学思想。 3 一、问题的提出一、问题的提出 约翰 菲尼斯作为二战后西方世界第一次系统而全面阐释自然法内容 的新自然法学家，以自然法与自然权利名震法学界。该书以阐述自然 法为其要旨。首先，作者论述了自然法的基本内容，它涉及若干“前道德” 的自然法原则，是人类幸福的普遍价值，可归结为七种基本价值基本 善(common good)。 接着， 作者对自然法方法进行了总结。 这些自然法方法 可以归结为九项具体实践理性要求。作者认为每一项道德原则或多或少的 就包含在这九项实践理性要求之中。最后，菲尼斯又从这些自然法方法中 推演出一系列基本的道德原则。 与以往那些只宣称含混不清的自然法原则的学者相比，菲尼斯把抽象 的自然法原则进行了细化，具体成七种基本价值和九项实践理性要求。我 们不得不惊叹作者处理自然法问题时思路的简单明晰，同时也不得不崇敬 作者细致入微的学术态度。菲尼斯并没有提出具体的道德标准，实际上这 本书只涉及到七种基本的善和实践理性九项原则而已。直到 1987 年，在 菲尼斯与另外两位学者5合著论文实践原则、道德基础和最终目的里， 他才解释道具体道德标准与实践理性原则相类似，两者互为补充。纵然学 界的评判褒贬难一甚或针锋相对，但菲尼斯为自然法理论所投入的精力以 及作出的贡献显然应该得到公允的评价。或许该书自 1980 年牛津大学出 版以来仅在西方国家就被重印达九次之多正是对作者成就的一种昭示。 言及菲尼斯的新自然法理论显然无法忽视其著述的时代背景。在二战 之前，法学理论中占绝对主导地位的是法律实证主义，自然法理论却相形 见绌。但战后基于反思的需要和应对理论困境的迫切要求，自然法理论有 了某种程度的复兴趋势，自然法法学家因而也有了表述自己的理论和重新 夺回自己话语权的机会。其中德国法学家施坦姆勒(rudolf stammler)、意 大利法学家韦基奥(g.d vecchio)、 法国法学家惹尼(francois geny)率先吹响 了自然法复兴运动的号角。随后出现了一大批聚集在自然法旗帜之下的法 学家。 同时， 坚守自然法基本信条的著作也相继问世并产生了持久的影响。 如罗尔斯(john rawls)的正义论、富勒(lon fuller)的法律的道德性、 德沃金(ronald dworkin)的 认真对待权利 都堪称自然法理论的典范之作。 与此同时，法律实证主义内部也出现了新的变化。新法律实证主义法学替 5 该论文的另外两位作者分别是 joseph boyle 和 germain grisez。 4 代了以奥斯丁(john austin)为代表的法律实证主义法学。 法律实证主义法学 的提倡者一面坚持法律实证主义法学的基本立场，一面又对自然法采取借 鉴吸收的方针。哈特(h l a hart)的法律的概念、拉兹(joseph raz)的 法律体系的概念及法律的权威、麦考密克(neil maccormick)和魏 因贝格尔(ota weinberger)合著的制度法论也成为捍卫和重释法律实证 法主义的经典著作。此时的法理学界社会学法学、法律实证主义与自然法 学既成鼎足之态势又显相互融合之端倪。 有学者称这样的融合趋势为“综合 法学思潮”。 在这股融合的法学浪潮中， 菲尼斯受到了各种法学思潮的冲击， 特别受到了英国牛津大学法学家哈特、拉兹等人的影响。在自然法与自 然权利一书中，这种影响表现得可谓淋漓尽致。 菲尼斯在阐述法律的特征、法治八项原则以及分析“权利”等法学概念 的时带有浓厚的语义分析色彩，这表现出他对法律实证主义的接受和认 可。特别是在法律的社会特征方面甚至赞同哈特、拉兹的观点。针对菲尼 斯学说的此种特征， 有学者认为， “事实上， 菲尼斯的观点看起来倒像和自 然法的老对手法律实证主义更为相投。”6而有的还认为菲尼斯的自然 法“较之古典自然主义的传统解释似乎更加似是而非”。更有甚者直接把菲 尼斯同哈特、拉兹归结为同一种法学流派。譬如詹姆斯 保罗 曼尼斯卡科 (james paul maniscalco)就认为他们三人是“新实证主义”的代表。曼尼斯卡 科所谓的“新实证主义”主要是指，它保留了实在法与道德原则的区分，尽 管他们也认识到法理中道德的重要性，但这有利于人们对法理学的这两个 成份进行清楚的讨论。但也有学者认为，他符合自然法学派与实证主义法 学派两大法学流派大融合的历史潮流。在学者们看来，新自然法学所表现 出的向实证主义靠拢的倾向是“入情入理的”。何勤华先生就此提出，菲尼 斯“对实在法、 法治等问题的看法也有相当的合理性， 基本符合当代西方社 会的现实也许这种折衷的观点正反映了当代西方实证主义和价值论 法学两大学派相互接近的趋势”。7对菲尼斯的评价由于众说纷纭而使他的 真实意图显得扑朔迷离，使我们更难准确把握菲尼斯的法学思想。 本文从菲尼斯对法律实证主义的批判与吸收两个大方面着手进而展 开论述。整篇文章带着他的法学思想属于对自然法与法律实证主义的“折 衷”还是 “融合”的疑问，具体分析了以下内容。 6 美kenneth einar. himma：当代美国自然法理论走势，徐爽译。请参见： 。 7 何勤华主编：西方法律思想史，上海：复旦大学出版社，2005 年版，第 362 页。 5 二、菲尼斯对法律实证主义的批判二、菲尼斯对法律实证主义的批判 （一）（一）法律事实法律事实与与法律价值法律价值 一般认为，法律事实即是指法律或规则的存在事实即法的实然状态， 具体指权威机构颁布的具有强制性质的实在法规则。法律价值是指法律应 该怎样存在即法的应然状态，多指法律应该具备的本质属性，如公平、正 义的属性，这些属性和道德法则有着密切的联系。法理学上，通常把法律 事实简称为“是”，法律价值简称为“应当”。人们往往认为，“应当”和“是” 不在同一逻辑层面上。“应当”带有主观臆断的成分，很容易被自然法学者 理解为“理所当然”和“天经地义”的自然规律或事实；而“是”则不以人的主 观意志为转移，“是”是毫不含糊的客观事实。法律实证主义者们强调它们 两者的区分，目的就是为了防止有人混淆主观与客观，错把主观臆断当客 观事实。 1.“是是”和和“应当应当”的区分的区分 在法律实证主义兴起之前，18世纪初的英国哲学家休谟(david hume) 就提出了“是”与“应当”的区分。休谟认为，人类的知识领域分为两类：一 类是有关事实的知识，一类是有关价值的知识。而有关价值的知识是不存 在真假之别的。 “对知识的判断， 我们应当永远把从知性本性得来的另一个 判断，来校正那个从对象本性得来的最初判断。”8休谟断言不能因“是”而 推出“应当”，两者之间应该作出区分。他还进一步指出，一条法规是否正 当，根据人类理性是无法判断的，因为“正当”是超验的，而人只能根据人 的欲望作出取舍。休谟将人对事物的认识都限制在人们的经验范围之内， 变成不能超出主体自身知觉的东西。 因此他认为： “我们只能根据经验从一 个对象的存在推断另外一个对象的存在。经验的本性是这样的。”9法律实 证主义承袭了休谟的主张，这一传统可追溯至边沁、奥斯丁时代，而后的 凯尔森、哈特也延续了这种传统。 自边沁起，法律实证主义就不承认法律和道德有必然联系，否认正义 和法相等同。奥斯丁提出，我们应以经验的态度来看待法律，而不应研究 和寻求法律制度的终极价值。这道出了法律实证主义法学的一个重要特 征，即提倡价值中立。 10他认为：“实际存在的由人制定的法是法律公正与 8 英休谟：人性论（下），关文运译，北京：商务印书馆，1996 年版，第 208 页。 9 同上注，第 104 页。 10 所谓价值中立，指的是在研究过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观的价值好恶来影响资料 6 否的标准，或尺度。”11他还提出了“法的存在是一个问题。法的优劣，则 是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个 假定的标准，则是另外一种需要研究的问题”12的著名论断。凯尔森(hans kelsen)则认为：“法和正义是两个不同的概念，法和正义不同，而实在法 的科学必须同正义的哲学明确区分开。将法和正义等同起来的倾向是 为一个特定社会秩序辩护的倾向。”13凯尔森进一步指责说，自然(事实)属 于“是”的领域，法律价值属于“应当”的领域。自然法理论从“是”推出“应 当”，在其理论逻辑基础上犯了一个致命的错误。他认为，法律的“应当” 是实在的应当， 它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。 道德的“应当” 是道德家们向人们提出来的，不具有法律那样的客观性，因此这是两种不 同的“应当”。哈特则认为，对法律概念的研究不同于社会学和历史学的研 究，也不同于批判性的价值评价，这种思想体现在他对自然目的论的理解 中。他还认为，法之所以是描述性的就是在于它在道德上保持中立，并且 没有什么正当的目标。 他一如既往地坚持： “尽管法律和道德之间有许多偶 然的联系，但法律和道德的内容并不存在概念上的必然关联。因此，道德 上邪恶的规定作为法律规则或原则可以是有效的。”14所以，“应当”的最后 陈述是不可能被证明或作为公理的， 人们不能辨明而只能自称知道关于“应 当”的最终陈述。 这是因为法律实证主义者都一致认为， 正义等价值判断随 意且含糊。 用奥斯丁的话来说， 即是“这些术语包含了相对的内涵以及多变 的内涵”。15因此，实证主义强调“是”和“应当”的区分。 2.菲尼斯的回应菲尼斯的回应不证自明不证自明 菲尼斯否定“休谟难题”对于古典自然法理论的批评(古典自然法理论 一直尝试从“实然”中推导出“应然”，但二者之间实际上存在不可逾越的差 别)。 菲尼斯认为， 真正的自然法学家并没有试图从自然中推导出自然法规 范。自然法规范可以“由任何理性的人充分掌握的，不言而喻和不证自明 的”， 自然法规范来自于个人的本性和偏好。 事实上， 面对法律实证主义者 如此有理有据的分析，菲尼斯并不否认“是”和“应当”之间存在区别。他认 和结论的取舍，从而保证研究的客观性。请参见：张文显主编：法理学第三版，北京：法律出版社， 2007 年版，第 20 页。 11 英奥斯丁：法理学的范围，刘星译，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 284 页。 12 同上注，第 208 页。 13 奥凯尔森：法与国家的一般理论，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1994 年版，第 5-6 页。 14 英哈特：法律的概念后记，谌洪果译，请参见：http:/www.chinalegaltheory. com。 15 英奥斯丁：法理学的范围，刘星译，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 285 页。 7 为，“法律是什么”的问题不同于“法律应当是什么”的问题。换句话说，他 认为即使一条法律和一项道德相冲突，这条法律也是有效的且在道德上具 有约束力。可见，菲尼斯提出了一种颇有意义的研究。这种意义在于，他 的理论既是关于“法律是什么”，又是关于“法律应当是什么”。 菲尼斯绕过了法律实证主义对自然法理论责难的围栏，认为对法律的 价值判断本身并非从任何事实中推论得来。他认为这些道德价值本身既是 客观存在又是