（诉讼法学专业论文）刑事证人保护制度研究.pdf

刑事证人保护制度研究 摘要 在刑事司法活动中，证人扮演着非常重要的角色。离开了证人， 刑事司法系统几乎无法运作。但是，犯罪人往往出于趋利避害的考虑 或者出于泄愤容易对证人实施打击、报复，以阻碍证人提供线索或出 庭作证；证人出庭作证也使得证人紧张、焦虑，易于受到各种伤害。 因而，证人时常不愿意作证、不出庭作证、不如实交代相关情况。这 是世界各个国家或地区存在的普遍现象。 证人保护制度之所以需要建立，是因为各国已经认识到证人作证 的重要性及证人的易受伤害性。国外诉讼理论对证人的易受伤害性和 证人恐吓理论进行了较为充分的研究，这为刑事证人保护制度的形成、 发展提供了殷实的基础。 我国刑事证人保护可以在宪法、刑法、刑事诉讼法、治 安管理处罚条例中找到法律依据，其足以构建基本的证人保护框架。 但是，我国法律关于证人保护的规定过于原则，缺乏可操作性，难以 切实保护证人。 我国刑事诉讼法仍需要进一步完善。因此，有必要借鉴国外证人保 护制度的先进经验，结合我国现实，以完善我国证人保护制度。笔者 结合立法状况及司法适用的情况，认为需要设立证人保护的专门机构、 完善证人保护对象、普通保护与特别保护措施、证人保护的程序及其 配套制度等措施来完善证人保护制度。 关键词：刑事诉讼，证人，保护，制度研究 w i t n e s sp r o t e c t i o ns y s t e m a b s t r a c t i nt h em o d e mc r i m i n a lj u s t i c e ，w i t n e s s e sp l a ya l li m p o r t a n tr o l e w i t h o u tw i t n e s s e s ， t h ec r i m i n a lj u s t i c es y s t e mi sa l m o s ti m p o s s i b l et oo p e r a t e p e r p e t r a t o r sa l w a y sp r e v e n t p o t e n t i a lw i t n e s s e st op r o v i d ec l u e sa n dw i t n e s s e st ot e s t i f yi nc o u r t ，b e c a u s eo ft h e t e n s i o na n da n x i e t yw h a tt h ew i t n e s s e sb r i n g a sar e s u l t ，w i t n e s s e sa r eo f t e nr e l u c t a n t t ot e s t i f y ，d i dn o tt e s t i f yi nc o u r ta n dd i dn o tt e s t i f yt r u t h f u l l y t h i si sau n i v e r s a l p h e n o m e n o n w i t n e s s p r o t e c t i o ns y s t e m w a se s t a b l i s h e db e c a u s eo ft h ec o u n t r i e sh a v e r e c o g n i z e d t h ei m p o r t a n c eo ft h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e s a n dv u l n e r a b l ew i t n e s s e s t h e r e s e a r c ho ft h ev u l n e r a b i l i t ya n di n t i m i d a t i o nw h i c hw i t n e s s e sh a v ep r o v i d e da s u b s t a n t i a lb a s i so ft h ec r i m i n a lw i t n e s sp r o t e c t i o ns y s t e m sf o r m a t i o n ，a n dd e v e l o p m e n t c h i n a sc r i m i n a lw i t n e s sp r o t e c t i o nh a sal e g a lb a s i si nt h e ”c o n s t i t u t i o n ”， ”c r i m i n a ll a w ”a n d ”c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ”p u b l i cs e c u r i t ym a n a g e m e n t p u n i s h m e n tr u l e ”，a n dt h o s ei sf u l lt ob u i l dt h eb a s i cf r a m e w o r kf o rt h ep r o t e c t i o no f w i t n e s s e s h o w e v e r ，c h i n a sl a w so nt h ew i t n e s sp r o t e c t i o na r ep r i n c i p l e ，l a c ko f w o r k a b l e ，e f f e c t i v ep r o t e c t i o nt ow i t n e s s e s t h ei m p r o v e m e n to ft h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r en e e dt op r o d u c eg o o d i n v i r o n m e n to ft e s t i f y i n g t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oa b s o r p tt h ea d v a n t a g e so ft h e f o r e i g nw i t n e s sp r o t e c t i o ns y s t e m ，u n i t i n go u rc o u n t r yr e a l i t y ，t oi m p r o v et h ew i t n e s s p r o t e c t i o ns y s t e mi nc h i n a t h ea u t h o ro ft h ea p p l i c a t i o no ft h es t a t u so fl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l ， a n dw en e e dt oe s t a b l i s ht h es p e c i a l i z e da g e n c i e so fw i t n e s sp r o t e c t i o n ，i m p r o v et h e w i t n e s sp r o t e c t i o nt a r g e t s ，t h eg e n e r a la n ds p e c i a lp r o t e c t i o n ，t h ep r o g r a mo ft h ew i t n e s s p r o t e c t i o na n di t ss u p p o r t i n gs y s t e m s k e ywo r d s ：c r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，w i t n e s s ，p r o t e c t i o n ，s y s t e ms t u d y 引言 我国刑事诉讼司法实践中，证人被打击迫害的事件常有发生，因此而引发的 各种不良后果也接踵而至，如极低的证人出庭率以及司法活动中人们不愿配合相 关机关调查取证等等。证人保护制度的不完善已经成为制约我国法治进程的一个 瓶颈，因此，制定相关法律法规，完善证人保护制度已显得非常紧迫了。令人欣 慰的是，我国刑事诉讼法修正草案对证人保护方面的内容有了极大的重视，并制 定及修改了一些规范措施，这对我国司法制度改革来说是一个大好消息，对推进 我国庭审改革有至关重要的意义，同时，公民的法律意识及法律信念也会得到很 大提高。但是，不得否认，证人保护制度的建立及完善不是一朝一夕可以解决的， 这需要我国立法机关及学者不断地进行深入研究才能继续把刑事证人保护制度推 向完善。 本文即是在学界理论及我国司法实践的基础上，对证人保护制度的相关问题 进行研究讨论，通过分析比对他国证人保护相关制度，从而为完善我国现有的证 人保护制度提供一些思考与建议。 一、刑事证人保护制度的基础理论 1 1 刑事证人保护基本问题的界定 放眼世界各国的法律规范，我们就可以得知各个国家在刑事证人保护制度存 在着较大差别，比如对证人的范围界定，保护对象的范围界定及具体的保护措施 及手段都各不相同。这些区别是由于各国的刑事诉讼法律制度的性质、功能及结 构的不同特点而决定的。我国刑事诉讼发展到现在这个阶段似乎已经遇到了瓶颈， 据相关资料显示，在刑事诉讼中，只有不到5 的刑事证人出庭，大量的书面证据 占据着庭审现场，使得法官的审判缺乏可信度，死气沉沉的证人笔录远远比不上 活生生的证人在法庭上的证言，这也很好地印证了美国的一句法彦：“没有证人就 没有诉讼! ”我国在刑事诉讼中证人出庭率低是因为我国在法律制定及司法实践中 对证人保护问题缺乏关注的缘故，所以近些年来，我国不断有专家学者及社会各 界人士提出加强对刑事证人的保护，尽快建立健全完善高效的证人保护制度。要 建立证人保护制度，首先就应该全面科学地界定证人保护制度的相关概念。 1 1 1 刑事证人的概念与范围 要制定刑事证人保护制度就必须先进行相关前提研究，即首先要确定证人的 概念及证人的范围。 据相关考证，“证人”一词最早起源于古希腊语m a r t i s 和m a r t y r ( 来自“记忆” 的动词意思) ，其原意是指见证殉道者的人。在拉丁文中，证人有两个涵义，其一 是指“经过一切事情的人”，自始至终经历了某件事情的人；另一个指“于两造之 间的第三人”。这实际上就蕴含了“证人”的基本内涵：第一，证人是亲身感知案 件事实的人；第二，证人是为争议双方作证的第三者。这两点是对证人身份的最初 界定。在英语中，作为名词的“证人”包括：( 1 ) 案件或事件的目击者，也称作目击 证人( e y e w i t n e s s ) ；( 2 ) 在法庭上宣誓说真话后作证的人；( 3 ) 事件的见证人( a t t e s t i n g w i t n e s s ) ；特别指见证签署文件的人。在现代英美法系国家的法律中，证人的概念 相对被理解的宽泛。英国的证据法把证人的范围扩展到庭审或其他诉讼过程 ( 美) 戈尔丁：法律哲学，三联书店1 9 8 7 年版，第1 1 3 贞。 2 中提供口头证词的人，既包括当事人也包括鉴定人，甚至还包括精神病患者、儿 童等。在美国，则是根据证人是否具有专门知识评判案件争议事实的能力，将证 人分为专家证人和普通证人。而大陆法系国家的法律关于对证人的阐述大多相对 英美法系国家保守，在他们看来，证人应该是专指向法庭陈述所知案件情况的第 三人，即当事人以外的第三人，是不包括当事人和鉴定人在内的。 我国古代最早在法律中反映出证人证言这个形式的是西周的周礼，其中反 映了当时审案已经开始重视邻里的人证。随后在我国各朝各代的法律中，关于“证 人”这个概念不断发展演进，在秦律封诊式、隋书刑法志、唐律疏 议、宋刑统、大明律等等一些古代重要法律中都有涉及并使用证人证 言这个形式。在我国现行的法律法规中，对“证人”这个概念没有明确的阐述， 只有相关专家学者在专著中的归纳：“除当事人以外了解案件情况并向公安司法 机关作证的诉讼参与人”或者“当事人以外知道案件情况的人”，“知晓案件的 有关情况而向司法机关承办案件的有关人员陈述案件情况的人” 。通过以上学者 对证人概念的阐述，我们可以得出证人是不包括当事人和鉴定人，即大致是受了 大陆法系关于证人概念的影响，属于狭义的证人概念。 就本人的观点而言，我对我国的学者关于证人范围的确定持肯定的态度，因 为如果像英美法系国家一样把当事人及鉴定人放在“证人”里，是不符合常理的， 当事人是刑事诉讼中单独一类诉讼参与人，故不应该把他划入“证人 的范畴里； 同理，鉴定人只是因为其具有相关的专业知识而被法庭要求参加庭审的，他是具 有可替代性的，和证人的性质是不一样的，证人是知晓案件实情的第三人，是具 有不可替代性的。 1 1 2 刑事证人保护制度的概念及产生背景 “保护”大致意思是指使远离危险或伤害；顾名思义，证人保护就是要使证 人不因为作证而受到伤害，使证人远离威胁及危险。在现代刑事诉讼中，证人因 为作证而受到生命威胁，心理打击及财产损失的案例举不胜举，这也是社会各界 呼吁建立健全的证人保护制度的一个极其重要的原因。 。陈光中：刑事诉讼法学( 新编) ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第5 3 页。 程荣斌：刑事诉讼法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 4 页。 江伟：证据法，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 6 5 页。 3 刑事证人在法庭上出现的原因是因为其能够提供相关案件实情，使案件活生 生地展现在法庭上，以便于法官能够根据证人提供的信息源，惩治犯罪，打击犯 罪。然而犯罪分子并不是善男信女，他们会因为证人的证言在法庭上对他们构成 威胁，而采取某些措施，以使得这些威胁弱化或消失。为此，证人保护制度需要 针对犯罪分子的危险行为，去保护证人的各项权利，以保护追究犯罪的信息源。 在刑事证人保护制度中，需要司法机关去保护的内容主要是证人及其近亲属的生 命及财产安全。生命权是每个公民都享有的一项最基本地权利，这也是一项令人 ：敬畏的权利，证人如果因为他的作证行为使得他及其近亲属的生命安全受到威胁， 这时国家就应该去保护证人，这是国家义不容辞的责任；同样，如果刑事证人的 财产受到威胁，国家亦应该出面保护或补偿。诚如美国司法界对证人的许诺：“你 为国家冒着危险，国家应该保护你! ”。 刑事证人保护制度的出台主要基于以下几个背景： 1 、人权保护的现实要求。在早期刑事诉讼中，对于被害人及犯罪嫌疑人各项 权利的研究已经颇有成就，以英美法系发达国家领头，很多国家都已经有了本国 关于保护被害人及犯罪嫌疑人的法律文本。然而，相对于证人的保护制定，很多 国家都发展滞后，以至于刑事证人的权利得不到保护，大多数国家在追究犯罪的 时候要求证人积极配合法庭审理，然而，一旦证人作完证后，司法机关就对证人 不闻不问，导致很多证人在出庭作证后惹来了杀身之祸。在某种层面看来，证人 只是司法机关的工具而已。在二十世纪六七十年代，随着社会快速发展，以美国 为代表的一些国家的证人人权状况严重恶化，导致惨痛的教训。此时他们发现自 己国家的法律只注重了对被害人和犯罪嫌疑人权利的保护，却忽视了对证人的保 护，与此同时，美国国内呼吁加强对证人及其他一些诉讼参与人的人权的呼声也 越来越强烈。此后，美国于1 9 7 0 年制定了有组织犯罪控制法，其中规定了“证 人保护计划”( w p p ) ，以保护证人及其近亲属的安全。直到现在美国及其他一些 国家已经陆陆续续制定了很多法律去保护证人的人权。正如有学者所言，“证人权 利的保障，是社会文明、民主发展的必然需要”。 2 、刑事诉讼制度改革的必然选择。二十世纪初以来，英美法系与大陆法系在 刑事诉讼改革模式上已呈现出一种高度的彼此借鉴、互相渗透融合的发展态势。 刑事证人保护制度是促进庭审方式改革的重要组成部分之一，正如有学者曾指出 孙孝福：刑事诉讼人权保障的运行机制研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 7 7 页。 4 的那样“证人权利的保障，是社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利 进行的必然要求，也是推进审判方式改革的需要”。纵观近代世界两大法系在刑事 诉讼模式的改革与演进，笔者认为，具体有两点较为特殊的事项是迫切促使证人 保护制度产生并发展的背景因素。其一是质证权的发展。刑事质证权是指在法庭 的正式审理过程中，当庭审现场出现了控辫双方对对方提出的证据乃至观点产生 怀疑的时侯，而提出证据或观点予以反驳或要求对方作进一步解释说明的一项诉 讼权利。如果证人不出庭作证的话，不但不利于对证人证言进行审查核实，并且 也间接剥夺了被告人对不利于自己的证人证言进行质证的权利。对于被告人来说， 失去质证权就不能更好地维护自己的权利；对刑事诉讼来说，这样一来就削弱了 诉讼中的对抗性。可以说不把这个问题解决，刑事诉讼模式的改革就不可能真正 取得突破。其次则是直接言词规则及传闻证据规则。现在的两大法系中的直接言 词规则与传闻证据规则有诸多共同点及一些共同的基础理念，两者也都是基于发 现事实真相的需要，从而同样需要法官接触第一手资料，以尽力减少证据中的错 误或误差，减低被误导误传的可能性，进而形成内心的自由裁判而采取的一种证 据规则。如果不加强对证人的保护，证人就不愿意出庭，即使证人出庭作证也很 难使证人把真实的案件事实展现在法庭上。因此，加强刑事证人的保护，成为了 刑事诉讼模式改革的必然选择。 3 、打击犯罪的重要手段。随着时代的变迁，社会发展的日新月异，犯罪分子 的犯罪手段技术也随之发生了巨大的变化，不断出现的高科技、高智商犯罪，显 示出犯罪分子的反侦察能力增强，作案手法更加隐蔽，同时也使得司法机关破案 的难度不断加大。在这种情形下，一个案件中如果出现证人的话，对司法机关来 说无疑是雪中送炭。如今社会，对司法机关来说比较头疼的犯罪无疑是黑社会组 织犯罪、贪污受贿案件、走私案件或集团犯罪案件，因为这些案件具有较大的社 会危害性，且隐蔽性极强，一旦这类案件发生，往往危害大，社会影响恶劣，并 且在刑事诉讼中，鲜有证人敢出庭作证，司法机关由于缺乏信息源，无法掌握犯 罪的动态，常常使得犯罪分子逍遥法外。为了打击犯罪，特别是有组织的犯罪集 团，近代一些国家都使用了“污点证人”这一制度是为了防止证人在庭审中变卦， 以至于此前的努力功亏一篑；同时加大力度打击犯罪组织，并为证人及其近亲属 提供安全严密的保护措施。我们可以从美国1 9 7 0 年制定的有组织犯罪控制法、 o 万选才、罗祥远：刑事质证制度视野下当事人诉讼权利的保护，人民司法2 0 0 5 年第2 期，第3 4 页。 5 1 9 9 5 年被害人与证人援助守则及英国1 9 9 9 年的青少年司法和刑事证据法 中总结的八项特殊措施等国外法律规范中得知国外很多国家都已将证人保护做为 打击犯罪的重要手段。 综上所述，刑事证人保护制度应该是一系列能保护证人生命及财产等各方面 权益的制度，使证人放心大胆地作证并解决证人的后顾之忧，为其营造一个安全 保密的环境，不因为证人的作证行为而使其遭受危险或伤害。 1 2 刑事证人保护制度的理论依据 要建立一个健全完善的制度，首先必须要有建立它的理论依据，这个依据就 像刑事证人保护制度这座大厦的根基，没有根基的话，刑事证人保护制度就像空 中楼阁一样飘摇不定。然而，当我们在堆积如山的刑事法律文件中苦苦寻觅这个 理论依据的时候，却迟迟得不到想要的答案。因此，我们只能从自然法以及从自 然法所延伸的宪法中去寻求这一答案。在对宪法的研究中发现，可以作为建立刑 事证人保护制度的理论依据的有：诉讼人权保障观念及权利义务对等理念。 1 2 1 诉讼人权保障观念 人权做为一个宪政上的概念，它是指“人，因其为人而应享有的权利”，它是 每个公民都可以享有的权利，是无差别的。诉讼人权是人权在诉讼中衍生出来的 一个特殊形式，它是指“每个参与诉讼的人都享有的权利”。现代刑事诉讼追求的 是打击犯罪与保障人权的统一，在打击犯罪的同时要注意保护诉讼参与人的人权， 英国的米尔思曾经在他的著作中表述到：“一个保护人权的制度就是好制度，一个 侵犯人权的制度便是坏制度。”这个观点虽然有些偏激，但也不失道理。在当今 社会，是否尊重和保障人权已经成为国际社会衡量文明与否的公认标准。诉讼人 权是人权领域中一个重要组成部分，通过法律领域，反映出国家在保护人权方面 的进步和文明的程度。而证人权利作为诉讼人权中不可或缺的一部分，对其的保 障是“社会和谐、文明发展、民主自由的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然 需求，也是推进审判方式改革的需要”。 ( 英) a j 米尔思：人的权利与人的多样性一一人权哲学，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 页。 孙孝福：刑事诉讼人权保障的运行机制研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 4 页。 6 在刑事诉讼中，只有保护好诉讼参与人的人权，特别是证人的人权，才能更 好地去打击犯罪，惩治罪犯。 1 2 2 权利义务对等理念 最后，从权利义务对等的理念来分析。权利与义务历来就是一对相辅相成， 不可分割的概念，所以把这两个概念放置到刑事诉讼中的证人保护制度里也应该 体现出对等的，公平的效果。权利与义务是国家控制社会的通常手法，并且是缺 一不可的。公民通常是履行一定的义务，然后换取国家赋予的一定权利；同样， 当公民有权利从事某些行为的时候，自然是以履行某些特定的义务为前提的。建 立刑事证人保护制度，就应该有这种权利义务对等理念的体现，真正落实权利义 务的相统一。证人各项权利的保护是为了是证人去履行他的作证义务，同时，当 证人按要求地履行了出庭作证的义务后或者同意出庭作证后，司法机关就应该尽 全力地去保护证人及其近亲属的一定权利。在现代刑事诉讼中，证人从主观心理 上往往不愿意或不敢出庭作证，只是出于某种压力或道义上的原因，才被迫出庭 作证的，在这种情况下，证人从某种意义上来说已经背负着较为沉重的义务。既 然证人作证是为了向国家尽义务，那么国家就有责任保障证人的人身及财产安全， 这也是证人应享有的对等权利。因此，法律必须明确规定证人享有的权利，以权 利的保障为前提促进证人义务的履行，改善目前证人作证的环境，特别是出庭作 证的证人的现状，使其得到良性发展。 1 3 刑事证人保护制度的价值分析 在经济学中，“价值”这个词的大概意思是指某种客体能够满足主体需要的某 种功能或者属性。世界上任何存在的事物都必然有其存在的价值，同样，刑事证 人保护制度的存在也必然有其存在的价值及理由。刑事证人保护制度的价值是由 于这一制度对我国法律的制定及实施、社会和谐安定等方面都有着重大影响，在 这一节中，笔者将从三个方面分析刑事证人保护制度的价值。 1 3 1 刑事证人保护制度的实体价值 对法律的实施来说，实体价值就是追求司法公正。有学者曾经指出：“刑事诉 7 讼的目的之一就是追求公正并最终实现公正，而公正审判乃世界诸国公认的一致 标准。”本文所指的司法公正，主要是从司法审判的结果这个角度来说的。司法 机关如果对证人进行了有效的保护，也意味着保护好了可以有效打击犯罪的信息 源。而真实的信息源正是裁判法官需要的证据，有了这些证据，法官就能运用， 并以此做出最后符合事实及法律规定的裁判结果，以起到打击犯罪，惩处罪犯的 目的。因此，在刑事诉讼中，保护好证人对司法的公正审判有着极为重要的价值 及意义。 1 3 2 刑事证人保护制度的程序价值 刑事证人的保护制度是为了保护法庭审判所需要的信息源，所以从这个角度 来说，证人保护对保障刑事诉讼的进行具有极大的程序意义。通常理解程序正当 是涉及法律实施的方法和过程，它是以解决利益争端的程序必须是公正、合理为 要求的。 刑事诉讼法做为一部程序法，在实施过程中是应该做到程序公正的。然而证 人保护制度的实施更能体现出刑事诉讼的价值追求。在庭审中，法官为了查明案 件事实，需要当庭听取控辩双方各自的证据材料及双方的质证，然后才能得出公 正的判决，这样才能体现诉讼程序的正当性。 在英美法系与大陆法系的许多国家，都已经在刑事诉讼的立法中规定了证人 保护制度，其立法目的就是通过当事人向对方证人提出质证，以体现诉讼程序的 正当性。试想，在一个只有书面证言的庭审环境下，辩方怎么去实现辩论与质证， 这样对保护被告人的权利有很大弊端，也使当事人参与诉讼的程度大大打了折扣。 所以，站在诉讼程序正当的意义的角度来看，为了保障当事人有向对方证人提出 质证的权利，那么对证人提供完善健全的保护则是必不可少的。从诉讼制度的发 展来看，很多国家强调得比较多的是对刑事诉讼中被告人和被害人的人权保障， 而对证人权益的保护无论是在制度建立地时间上或是在制度的完善上，都是相对 滞后，因此导致很多证人在参加刑事诉讼时权益常常受到限制或侵害，其正常权 益都得不到保护。如果继续以往的制度，即只对当事人的诉讼权益予以保护，而 忽视对在诉讼中履行协助职能的证人的诉讼权利的保护，这样的诉讼程序设计也 樊崇义：刑事诉讼法实施问题与对策研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 5 页。 8 是不符合程序正当性的要求的。所以，建立健全的刑事证人保护制度对刑事诉讼 来说是极具程序意义的。 1 3 3 刑事证人保护制度的社会价值 一项制度的建立，必然有其社会价值；同样，刑事证人保护制度也是有其存 在的社会价值的。美国的一句知名法彦：没有证人就没有诉讼。这句话很好地印 证了法治社会的要求。因为一个法治社会，是要给每个参与诉讼的当事人公平正 义的司法裁决，但是如果没有证人的参与，就很难说是公平正义的了。 据相关资料显示，近些年来，我国刑事犯罪团体等组织犯罪率有所上升，一 方面，我国司法机关的破案难度大；另一方面，没有证人愿意出来作证。这在很 大方面是因为对证人权利漠视造成的。据调查，我国刑事证人因为作证遭到生命 及财产威胁的情况比较普遍，越是这种情况，证人越不敢出庭作证，因为人们已 经对诉讼正义取向产生疑虑甚至对整个司法系统和法律制度产生怀疑，进而拒绝 履行作证的义务，这种恶性循环最终会导致司法系统瘫痪，甚至崩溃。 为此，我国就更应该建立一个健全完善高效的刑事证人保护制度，因为那不 仅可以让证人更好地出庭作证，支持法庭进行审判从而得到公正的判决：更可以 给社会普通大众以示范效果，得到良好的社会效应，消除社会公众担心因作证受 到打击报复的阴影。这一制度是一举两得的好措施，可以使社会和谐安定，从而 实现长治久安，为社会主义现代化建设创造一个良好的司法环境。 二、我国刑事证人保护制度的现状及问题分析 2 1 我国刑事证人保护制度的现状 在刑事诉讼中，证人的出庭作证，对于惩治犯罪、保障法律执行都起到非常 重要的作用。如果证人得不到有效的保护，则会引起证人作证，特别是出庭作证 率的下降，而证人作证率下降，必然会使大量的刑事案件流产，庭审书面化、形 式化，最终不利于打击犯罪与保障人权，破坏了社会公共秩序和损害了公共利益。 但是，目前证人出庭率低却是实践中一个不争的事实。据有关部门统计，全国法 9 院刑事案件中，证人出庭率不超过1 0 ，二审法院的出庭率不足5 ，有学者甚至 认为，我国刑事案件中，证人实际的出庭率不足3 。 2 1 1 刑事证人保护制度的立法现状 对于我国刑事案件中证人极低的出庭率，并不是由于我国在这方面缺乏相关 的法律规定，相反，我国在各种法律文件中都有所涉及，不过这些规定都没有形 成一个体系，并且大多为原则性规定，没有具体细则，所以很难真正落实执行。 1 、有关宪法规定。我国宪法第4 1 条第2 款规定：“对于公民的申诉、控 告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报 复。”另外，我国2 0 0 4 年的宪法修正案也将“国家尊重和保障人权”纳入了宪法。 这些都意味着关于证人保护在宪法层面都是有所规定的，并指导着其他法律法规 的制定及执行。 2 、有关实体法规定。笔者从我国刑法中查看，有几条是关于保护证人的 规定，如第3 0 6 条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；第 3 0 7 条的妨害作证罪( 普通) ；第3 0 8 条的打击报复证人罪等等一些刑法上的规定 都是对证人保护，打击对证人犯罪的罪名及措施。 3 、有关程序法规定。我国刑事诉讼法上对证人的保护也有一些具体规定， 如第3 8 条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、 毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其 他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”第 4 9 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。 对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究 责任：不构成刑事处罚的，给予治安管理处罚。”第5 6 条与第5 7 条也分别规定了， 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“不得以任何形式干扰证人作证。” “被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反上述规定，己交纳保证金的，没收保证 金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出 保证人或者监视居住，予以逮捕。”第8 5 条第3 款规定：“在侦查期问，证人不愿 公开自己姓名的，有权要求侦查机关为其保密，司法机关必须为证人进行保密。” 张国卫：证人出庭，要补偿但不仅仅靠补偿，新京报2 0 0 9 年1 2 月1 2 日版。 l o 另外，在此次的刑事诉讼法修改草案也在证人保护着墨较多，比如增加一条， 作为第6 1 条，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、 毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全 面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护 措施：( 一) 不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；( 二) 采取不暴露 外貌、真实声音等出庭作证措施；( 三) 禁止特定的人员接触证人、被害人及其 近亲属；( 四) 对人身和住宅采取专门性保护措施；( 五) 其他必要的保护措施。 证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的， 可以向司法机关提出予以保护的申请。”此外，在本次修正案中还对证人的经济 补助和强制出庭等一些问题有了规定，可以说这么多新的规定对以往刑事诉讼中 存在的问题都有了关注并做了必要的改进。 4 、其他法律文件规定。治安管理处罚法上也有相关规定，如第2 0 条规定， 违反治安管理处罚法，对报案人、控告人、举报人或证人打击报复的，从重处罚。 同时，第4 2 条也规定，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的， 处五日以下拘留或者五百元以下罚款：情节较重的，处五日以上十日以下拘留， 可以并处五百元以下罚款。另外，公安机关办理刑事案件程序规定、人民检察 院刑事诉讼规则、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定以及2 0 1 0 年6 月1 3 日颁布的两院三部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 中都有相关规定来保障证人的各项权利。 2 1 2 刑事证人保护制度的司法现状 立法上虽然有林林总总的各种文件及规定，但在司法实践中，关于对证人的 保护工作却是不能让人满意的。导致这一现象的原因，主要是以下几个原因：第 一，我国司法实践长期存在的“公权力至上”的观念。国家有权力获取证人的证 言，而证人则必须提供证言，他们只是为了保障司法机关审判工作j l l 页n 进行所需 的“工具”而已。在这一传统的观念影响下，证人的各项权益常常被忽略不顾， 证人的个人安危更是在国家整体利益面前显得苍白无力。第二，在我国，证人的 地位从古至今都是比较低贱的。古代的诉讼活动中，证人常常与被告人一起受刑； 现代的证人在地位上也没有多大的提高，还是以“工具”的身份出现在司法机关 面前。第三，官方不当或违法违规侵犯证人权益的行为时有发生。第四，我国没 有具体实施证人保护制度的专门机构和为证人保护的专门款项，尤其是保护经费 的短缺，导致有关机构在执行证人保护时确实遇到不少现实的问题。第五，法律 法规没有对证人保护的具体规定，相关保护措施亦是模糊不清，使得有关机关在 执行时常常“踢皮球”，并且在执行具体工作的时候也是相当混乱。而证人在自身 安全得不到保障的情况下，一方面是不愿出庭作证，另一方面也已经丧失了向有 关机关寻求保护的信心。 从几个案例就可以看出我们国家在证人保护工作方面的实际情况：证人肖 敬明逃亡案。肖敬明，一个在浙江宁波生活了6 年、生意在当地做的相当不错的 贵州籍商人。2 0 0 6 年7 月1 4 目的晚上，他亲眼目睹老乡杀人的一幕。随后，作为 案件目击证人，其在警方答应为他保密的情况下提供了线索，并协助抓获了罪犯。 然而，警方却没有做好保密及保护工作，使肖敬明在事后不断遭到同乡人的敲诈 和恐吓。无奈之下，肖敬明最后不得不带着妻子、8 岁的女儿和刚满月的儿子举家 逃亡。山东日照证人胡秀娟被害案。山东日照的一个村民刘桂安因强奸未遂被 当地法院判处有期徒刑3 年，村民胡秀娟因为在该案进行中作了证而被刘桂安所 迁怒。当刘桂安刑满释放后，曾多次对胡秀娟说道：“如果不是你作证，我就不会 去坐牢? 我早晚要让你尝点苦头! ”于是，在一个下午，当刘桂安路过胡家门口时， 看见胡秀娟8 岁的儿子正与其他孩子一起玩耍，遂抄起随身携带的工具朝胡秀娟 的儿子猛砸，转身又追赶胡秀娟，最后导致母子俩当场死亡。出现了这样一起报 复证人的恶性事件后，当地村民更不敢出庭作证了。案发时现场的目击者有五六 个，当警方去寻找证人时，几乎所有村民都说没看见。一个村民和警方说了句大 实话：“就是看见了，也不告诉你们。因为要是刘桂安死不了，我们就死定了。” 控诉机关当庭抓捕证人案。在山东某地，一被告人被指控犯了贪污罪和受贿罪， 某证人最初作为公诉方证人，出庭作证证实被告人收了钱；后来该证人在审判中 彻底推翻了原来的证言，证明被告人确实没有收钱。先前的证言是被公安等司法 机关威逼利诱的结果。证人作完证，法庭让其当庭核对证言笔录并签字。这时， 检察院、公安局的人一拥而上将其推入早已准备好的警车里，在大庭广众之下， 在该名证人家属的哭喊叫骂声中将证人带走，并将其羁押了许久。 以上三个案例，从不同的角度揭示出当前我国证人所面临的种种风险：即因 。许兰亭：不敢作证，南方周末2 0 0 0 年l o 月2 6 日版。 1 2 作证受到被告方的威胁、恐吓乃至最后流离失所、家破人亡或因在法庭上改变先 前证言作出不利于追诉机关的陈述而被检警方以伪证罪拘捕和追诉等等。所以说， 作为我国的证人在很多方面都承受着巨大的压力，不光是自身的心理压力，还有 巨大的社会压力及来自公权力的压力。 2 2 我国刑事证人保护制度的问题 通过上一节中的三个案例，我们不可否认我国在刑事证人保护方面存在较大 的缺陷，也必须承认我国没有一整套的证人保护体系，证人保护工作还没有纳入 法制化轨道，还存在这样或者那样的问题。 2 2 1 立法上的不足 我国的证人保护工作不完善，最主要的原因就是在立法上有缺陷。首先，我 们目前还没有建立可以独立运行的“证人保护法”，有关的证人保护的内容只是分 散在各个部门法中。这其中主要是我国刑事诉讼法第4 9 条、第5 6 条、第5 7 条等规定；刑法第3 0 7 条、第3 0 8 条的规定与治安管理处罚条例第1 7 条 的规定等。这些法律条文构成了我国证人保护制度的大体面貌：( 1 ) 保护的对象： 证人及其近亲属，包括报案人、举报人、控告人及其近亲属。( 2 ) 保护的主力：人 民法院、人民检察院和公安机关。( 3 ) 证人保护的内容：具体操作是以危害程度来 追究刑事责任或进行治安管理处罚。然而，上述法律规范还没有形成统一、具体 有效的证人保护系统，各种处罚条款不仅散见于各个法律法规中，而且过于原则， 相互之间时常甚至存在分歧，缺乏实际操作性。证人在何种情况下可以申请保护， 需要经过何种程序，司法机关如何受理，保护证人具体有哪些措施，都没有确切 的法律规定。这样一来，一旦证人遭到威胁或报复，保护机构根本无法采取切实 有效及时的保护手段，无法真正保障证人的各项权益。从司法实践中，一些案件 的发生也是证明了这样的情况。不过好在刑事诉讼法修正草案对其中一些方 面有了改进发展，在一定程度上对证人保护起到积极的作用，但是仍需要出台细 则进行完善。 此外，我国证人保护内容的缺陷也很明显。第一，在保护对象上，刑事诉讼 法规定的保护对象是“证人及其近亲属的安全”。而刑法中的惩罚往往只涉 13 及对证人本人的侵害行为，忽略了证人近亲属的安危考虑。第二，在保护的范围 上，侧重于证人人身安全的保护，而忽略了证人的经济权利、精神权益和“法律 安全”，未能给证人提供及时有效的保护。不过这一点在刑事诉讼法修正草案 中有所完善。第三，在保护措施上多为事后的惩处，缺乏事前预防性保护。司法 实践证明事前侵害证人较事后侵害证人更甚，所以预防性保护不可小视。从我国 的刑事诉讼法或刑法的有关规定来看，基本都是规定在证人实际上已经 遭受了打击报复后才适用法律，没有其他预防性措施。一旦证人付出了惨痛的代 价后，再惩罚侵害者对于证人来说已经是没有任何实质意义及作用了，所以不能 “防患于未然 ，就不能彻底地消除证人潜在的恐惧感。第四，在证人保护的程序 上，没有明确的细则。证人在何种情况下可以要求被保护、需要经过何种程序、 公安及司法部门如何作为、具体的保护策略有哪些，法律都没有明文规定。这样 一旦证人真的发生危险或遭到报复，根本无法采取切实有效的保护。第五，保护 证人工作不力的法律责任不明确，一旦证人保护工作不到位，受到侵害后，由哪 个机关或个人来承担保护不力的法律责任，我国法律没有一个明确的追责机制， 这也导致了司法机关之间互相推卸责任，互相“踢皮球”。 2 2 2 司法上的问题 另外，我国在证人保护的司法适用上也是存在很多问题的。首先，从保护证 人的主体上看，我国刑事诉讼法、刑法等法律文件上规定，我国的公安机 关、检察机关、法院都是有责任保护证人的，但是，法律规范都是缺乏不可操作 的原则，没有具体的规则及违法后果，这样就使得理想中的“共同负责”变成了 “无人负责”。其次，我国证人保护工作没有专项资金。我国证人保护的资金主 要是从各个司法部门的办案经费中而来的，事实上证人保护经费是没有独立预算 的，没有固定的来源，缺少基金或保险的支撑，使保护的力度和效果都不尽如人 意；第三，证人保护缺乏技术支撑。由于各方面的原因，证人保护措施一般仅仅 是“保密”措施，但是这仍未能形成以高科技手段为支撑的证人保护措施系统， 保护强度不够，以致于证人保护的效果不甚理想。 证人不愿作证或不敢作证的理由也许有千条万条，但归根结底，最主要的原 因，是对证人的保护不够，证人需要全面有效的保护，即保护证人的人身，保护 1 4 证人的家庭，保护证人的财产，保护证人的其他合法权益。法律应当不断完善来 满足证人的实际要求，而不是强求一个普通人去做“舍小家，为大家”的悲壮行 为。所以，我国司法机关应该去建立健全完善有效的保护手段，去保护证人的各 方面权益，这不仅是保护人权的需要，也是打击惩处犯罪的要求。 三、刑事证人保护制度的域外考察与启示 3 1 域外有关国家的证人保护制度的发展脉络 在刑事诉讼中，证人极低的出庭率是一个现实普遍的世界性现象。这都是因 为过于强调证人的义务，而忽视对证人权利的保护，因此，世界上许多国家都已 经建立了相关的证人保护制度，加强了对证人的保护，以期恢复证人对司法机关 的信心，以便于更有效地打击犯罪、惩治罪犯。英美法系与大陆法系在证人保护 制度上，已有了初步的探索，本章将通过对域外这些制度的考察，总结相关经验， 以启示引导我国相关制度的建立及完善。 3 1 1 英美法系国家的刑事证人保护制度 1 、美国。美国是世界上最早实施证人保护制度的国家。联邦证人保护项目 的初创开始于十九世纪六十年代的打击有组织犯罪中的证人保护。由于执行 这个项目的是马歇尔办公室，所以美国的证人保护计划也叫“马歇尔项目 该项目的目的是为政府的证人提供安全、健康的服务。证人是司法机关 所依靠的人，正因为有了他们的出庭作证，毒品交易、恐怖活动、有组织犯 罪和其他主要犯罪分子才能得到惩治，不过他们也因此陷入了危险的境地。 在今天的美国，证人保护项目是检控程序中不可缺少的一部分，没有它很多 证人将不会出庭或者被杀害。没有这项制度的保障，证人在审判开始之前或 结束以后就会“消失”。 证人保护制度在美国真正被立法所确定是在1 9 7 0 年的有组织犯罪控制 法( o r g a n i z e dc r i m ec o n t r o la c t ) 。它勾勒了证人保护项目的基本原则，该 法指出：检察长能够“在每一个案件中根据具体情况用一切有用的方法为证 人提供保护”，该法为适用证人保护法的证人确定了一个很广泛的范围。尽 管具体内容至今还在修改，但是美国学界和法律界一致认为该制度在司法实 践及社会影响极大，后来该项目演变成了著名的联邦证人保护项目w i t s e c ( t h ef e d e r a lw i t n e s sp r o t e c t i o np r o g r a m ) 。在该制度实施了多年以后，美国又在 1 9 8 4 年通过了犯罪综合控制法( c o m p r e h e n s i v ec r i m ec o n t r o la c to f1 9 8 4 ) 和1 9 9 5 年的被害人与证人援助守则，这些部法律又扩大了证人的保护范 围及应用手段。如今，美国的联邦证人保护法律的内容主要是1 9 9 7 年1 0 月 修订的美国法典第9 2 1 章( u s a mc h a p t e r9 - 2 1 ) ，其中共有3 0 条，分别对 证人保护的对象、批准程序、保护措施、被保护的证人的权利与义务等都进 行了祥细的规定。美国在采取这些相关保护措施以来，有超过7 5 0 0 个证人 和9 5 0 0 多家庭成员进入项目安排并受到保护，由“马歇尔项目”办公室重新 安排居住地和发放新的身份证件。 由此看来，美国的证人保护计划影响广泛， 意义巨大。 美国的证人保护是由检察官执法办公室负责审批和管理的。由法警局负责保 护证人的具体工作。在翻阅相关文献后，我们可以得知，在二十一世纪初期，美 国就在证人保护方面的投入每年就达到三千万美