（诉讼法学专业论文）口供的可采性研究.pdf

摘要 口供对查明案件真相具有极其重要的作用，历来受到司法工作 人员的高度重视。其结果，往往导致非法逼取口供的行为屡禁不止， 造成严重的危害。对口供的证据资格加以限制，强调口供必须具有 任意性，加强对被讯问人基本权利的保障在大多数国家已达成共 识。特别是在我国，口供可采性规则尚不完善的情形下，加强对口 供可采性的研究具有极为重要的现实意义。 文章从界定口供的概念、分析其特征入手，经由对证据可采性 一般原理的介绍，明确了口供可采性的含义、标准及其研究价值。 其后，文章考察了有关口供可采性的重要规则，即以不被强迫自证 其罪特权为核心的一系列旨在保障口供任意性的规则，并通过考察 各主要国家限制口供可采性的理论根据、历史发展及其现行立法的 规定与具体的司法实践，总结了他们在口供可采性问题上的共同规 律与存在的差异。最后，通过分析我国在1 ：3 供可采性问题上存在的 不足，借鉴别国的做法提出了完善的建议。 关键词：口供可采性规则完善 a b s t r a c t b e c a u s eo r a ls t a t e m e n to ft h ea c c u s e dh a se x t r e m e l yi m p o r t a n t f u n c t i o ni n f i n d i n g o u tt h ec a s e t r u t h ，j u d i c i a lo f f i c i a l sa l w a y sp a i d c l o s e a t t e n t i o nt oi t a s r e s u l t ，t h e b e h a v i o ro ff e t c h i n go r a lc o n f e s s i o n i l l e g a l l yr e m a i n e di n c e s s a n ta f t e rr e p e a t e d l yp r o h i b i t i o n ，w h i c hc a u s e d s e r i o u s d a n g e r i n m o s tc o u n t r i e si th a s a l r e a d y r e a c h e dc o m m o n u n d e r s t a n d i n g t h a tt h e c o m p e t e n c y o fa no r a ls t a t e m e n ts h o u l db e l i m i t ， a n dt h eo r a lc o n f e s s i o nm u s tb em a d e v o l u n t a r i l y , t h er i g h tg u a r a n t e e s h o u l db e s t r e n g t h e n e da l s o e s w 圮i a l l y i no u r c o u n t r y , u n d e r t h e s i t u a t i o nt h a tt h ea d m i s s i b i l i t yr u l e so fo r a ls t a t e m e n to ft h ea c c u s e di s s t i l ln o tp e r f e c t ，s 缸e n g t h e n i n gt h es t u d yo ni th a se x t r e m e l yi m p o r t a n t r e a l i s t i cm e a n i n g s t h ea r t i c l es t a r t e dw i t hd e f i n i n gt h ec o n c e p to ft h eo r a ls t a t e m e n t o ft h e a c c u s e d ，a n a l y s i s t h e c h a r a c t e r i s t i c , m e a n i n g , s t a n d a r d a n d r e s e a r c hv a l u eo fi t v i at h ei n t r o d u c t i o nt ot h eg e n e r a l p r i n c i p l eo f t h e a d m i s s i b i l i t y o f e v i d e n c e ，t h ea r t i c l et h e r e a f t e rh a sb e e ni n v e s t i g a t e dt h e i m p o r t a n t r u l ea b o u tt h e a d m i s s i b i l i t y o fo r a l c o n f e s s i o n ，w h i c h c e n t e r e do nt h ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n a f t e rt h a t ，t h r o u g h i n v e s t i g a t i n gt h et h e o r yf o u n d a t i o n ，h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t , l e g i s l a t i o n a n d j u d i e i a lp r a c t i c eo ft h ea d m i s s i b i l i t yo ft h eo r a lc o n f e s s i o ni ns o m e r e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e s ，t h i sa r t i c l eh a v es u m m a r i z e dt h ec o m m o n l a w a n dt h ed i f i e r e n c ee x i s t i n go nt h ea d m i s s i b i h t yo fo r a lc o n f e s s i o ni n d i f f e r e n t c o u n t r i e s f i n a l l y , t h r o u g ha n a l y z i n g t h ed e f i c i e n c y e x i s t i n go n t h ea d o p t i n gq u e s t i o ni no r a lc o n f e s s i o ni no u rc o u n t r yt h ea r t i c l eh a s o f f e r e dt h e s u g g e s t i o no fp e r f e c t i n g k e y w o r d s ： o r a ls t a t e m e n to ft h e a c c u s e d ；a d m i s s i b i l i t y ；r u l e ；i m p r o v e 引言 口供作为一种重要的刑事证据，对查明案件事实具有独特的作 用。正因如此，在历史上，无论是我国还是西方，口供都曾受到极 度推崇，居于“证据之王”的地位，由此，导致各种逼取口供的行 为泛滥，并曾一度被完全合法化。资产阶级革命后，许多国家相继 建立了限制口供运用的规则，对保障被追诉人的人权、实现程序公 正起到了十分重要的作用。目前，各主要国家普遍要求口供必须具 备任意性才能用作反对被告人自身利益的证据，由此排斥各种非法 或不正当的取供方法，并为保障口供的任意性创设了完善的配套措 施。 相比之下，我国刑事诉讼法尚未建立完整意义上的口供可采性 规则，相应的配套体系也极不完备，司法实践中存在大量的非法获 取口供的行为，其中，连最野蛮的刑讯逼供尚且不时发生，更不必 说威胁、引诱、欺骗及其他形形色色的非法取供方法了。然而在口 供的任意性问题在法庭上被尖锐地提出来时，法官着重审查的却是 口供内容的真实性，实体真实主义单极化的刑事诉讼价值取向，湮 没了保障口供任意性所体现出的尊重人性尊严的光辉。鉴于口供所 具有的重要的结果价值，倘若不对口供的可采性加以限制，刑讯逼 供、胁迫、引诱、欺骗等非法侵犯被追诉人基本权利的取证方法就 必然禁而不止，而一旦得到了口供，基于对待口供问题上一贯的片 面性，又往往易于轻信，成为产生冤假错案的重要根源。因此，口 供必须具备最基本的任意性才能作为证据进入法庭调查，成为真实 性判断的对象。 本文正是试图通过对口供可采性问题的研究，寻求一条遏制非 法取证行为、减少冤假错案、切实保障公民基本权利的道路。 ( 一) 口供概说 一、口供的可采性概述 1 、口供的概念、特征 “口供”在我国是个日常用语，其在刑事诉讼中的立法用语为“被 告人供述和辩解”，由于作出口供的主体还包括犯罪嫌疑人，故而口 供的立法用语表述为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”更为合适。 “口供”是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向公安机关、 检察机关、人民法院所作的陈述。其内容包括三个方面：( 1 ) 嫌疑 人、被告人的供述。即嫌疑人、被告人向司法机关工作人员承认自 己犯罪并就有关事实所作的陈述。( 2 ) 嫌疑人、被告人的辩解。即 嫌疑人、被告人否认自己犯罪，或虽承认自己犯罪但依法应不予追 究刑事责任、或依法应从轻、减轻、免除处罚的申辩和解释( 3 ) 嫌 疑人、被告人对同案其他犯罪嫌疑人、被告人( 包括共同犯罪案件 中的犯罪嫌疑人、被告人) 的检举揭发，又称“攀供”。由于这种攀 供的内容与揭发者自己的犯罪行为有着密切的联系，难以与自己口 供中陈述的案件事实截然分开，在本案中可以当作证据使用，因而 属于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的组成部分。而对于嫌疑 人、被告人对非同案犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发，由于其内容 与本案的事实无关，不能作为证明本案事实的证据使用，因而不属 于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的组成部分，但如经查证属 实，则表明嫌疑人、被告人认罪和悔罪态度好，而可以作为对其从 宽处理的根据。可见，口供的内容不但包括对有关犯罪事实的供述， 也包括对无罪( 没有犯罪事实或行为虽表面上具备犯罪的特征，但 因存在违法阻却事由而不构成犯罪) 的辩解。把握这一点对于正确 地对待嫌疑人、被告人口供具有非常重要的现实意义：它提醒司法 工作人员认真地对待嫌疑人、被告人的辩解，而不是片面追求有罪 的陈述、对无罪的事实漠然置之、甚至不把它们当作证据予以收集 固定。从形式上来看，除少数情况外，如嫌疑人、被告人不能说话、 或其以意思表示明确无误的肢体语言回答提问( 如点头表示肯定， 摇头或摆手表示否定) ，口供通常都以口头形式作出，而以书面或录 音、录像方式予以固定。口供一般是向司法机关工作人员作出的， 但在我国，由于为鼓励犯罪行为人投案自首，对犯罪行为人的亲友 代为投案自首而其本人亦不抗拒追诉的行为视为自动投案、按自首 论，而对犯罪行为人向有关单位或基层组织投案自首也以自动投案 和自首论，这使得有关犯罪的陈述有时不是直接向司法机关作出， 但随后犯罪行为人仍需接受司法机关的讯问并作出陈述，因此上述 两种情形下作出的供述与辩解仍应属于口供的范畴。 作出口供的主体只能是犯罪嫌疑人和被告人，而犯罪嫌疑人和 被告人在刑事诉讼中处于被追诉的地位，刑事追诉的一切活动，都 围绕着他们的刑事责任问题而进行，即嫌疑人、被告人是否应负刑 事责任、应负何种刑事责任、应负多大的刑事责任。因此，刑事追 诉的结果与他们有着直接的利害关系，而他们作出的口供将会对他 们的罪责问题产生直接的影响。嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所处 的特殊地位决定了口供的特殊性。一方面，可能很大的真实性与可 能很大的虚伪性并存；另一方面，口供具有极易变化的特征。这是 因为：如果陈述人就是真正的犯罪分子，他就不能不考虑如实陈述 的后果，而通常不会作出完全真实的陈述，或矢口否认，或避重就 轻、避实就虚。不仅是无罪或罪轻的供述和辩解具有很大的虚伪性， 就是有罪或罪重的供述也同样很可能是虚假的，实践中出于替亲人 顶罪、出于哥们义气或出于羁押中产生的迎合侦讯人员以求宽大处 理的变态心理都可能使原本无罪的人作出有罪的供述，而原本罪轻 的人作出罪重的供述。因而可能很大的真实性与可能很大的虚伪性 构成口供的重要特征。此外，口供作为言词证据，其内容易受陈述 主体的心理状态和陈述意向影响而呈现出易变性。由于陈述主体的 陈述意向具有很大的主观性，易随着诉讼环境的变化而变化，因此 在不同的诉讼阶段，随着诉讼主体所处的内、外部环境的变化，其 思想极易发生反复，陈述意向发生波动，而作出与以前实质上不同 的陈述，甚至完全推翻以前的陈述，此即所谓“翻供”。 2 、口供与国外“自白”的区别 我国刑事诉讼法中没有“自白”的概念，口供与国外刑事诉讼 法中的自白也有一定的区别。根据陈浩然先生对“自自”定义的考 察，在英美法和日本、德国等大陆法的范围内，所谓的自白是一个 复杂而繁琐的概念。但从本质上分析，各国法律又都将“对自己不 利”的供述作为自白的重要构成要件，并且以此为界限对自自划出 了一个清晰的轮廓，其基本的出发点则是为自白的任意性规则确定 了一个相对明确的范围。从内容上分析，形形色色的自白概念又可 被简单地分为“广义自自”与“狭义自白”两大类型。所谓的狭义 自白，即被告人对被指控的犯罪事实供认不讳和承认刑事责任的陈 述，而广义自白则指包括狭义自白在内的一切于己不利的陈述，也 即被告人对犯罪构成要件事实、犯罪的主要事实以及其他于己不利 的事实所作的明确告白。英国和日本等国家的证据法采用狭义自白 的概念，而德国证据法则明显采纳广义自白的概念，比较特殊的是 美国，各州的判例和证据规则通常采用狭义自自的概念，但联邦最 高法院的判例则明显倾向于广义自白。【l 】可见，广义自白的含义大致 相当于我们所说的“供述”。在英美法中，由于存在“罪状认否程序”， 一旦被告人在法庭上作出正式的自白，就将直接被认定为出于任意， 从而不再进行事实调查而直接进入量刑的程序。而在大陆法国家如 德国，即使被告人在法庭上作出有罪的陈述，仍需有其他证据补强 方能定罪。 我国刑事诉讼法中的口供既包括嫌疑人、被告人所作全部或部 分的有罪陈述及其他虽非承认有罪而间接地不利于己的陈述，也包 括嫌疑人、被告人所作的自己无罪的辩解。可见，口供的范围大于 自白，其范围大致相当于广义的自白加上无罪的辩解。对于自白， 应适用任意性规则，而对于口供，笔者认为也有必要适用任意性规 则，因为非任意的无罪辩解也可能是虚假的、或是侵犯嫌疑人、被 告人人权的产物。然而对口供可采性限制的重点，仍然宜放在有罪 陈述及其他不利于己的陈述上。此外，虽然“供述”的范围小于“口 陈浩然著证据学原理，华g , 理t 大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 0 6 3 0 7 页。 4 供”的范围，但为了论述的方便，本文并未予以严格区分。 ( 二) 证据的可采性及其一般原理 1 、可采性的含义 可采性是英美证据法上的概念，我国台湾学者把它译为证据能 力，又稍筑磷的容许性。所谓证据的可采性又称可采纳性( a d m i s s i b i l i t y ) ， 它是指“一定的证据方法在形式上和实质上能否被法律容许用于待 证事实证明的基本特性。也就是说，证据必须具有足够的证明争议 事实的能力，并且必须具备其证明力并不产生于违背政策要求的合 法性条件。所以，证据的可采性有时被直接称为证据的合法性。如 果法律按照程序和政策的要求容许具有关联性的证据被用于特定的 诉讼，则该事实具备证据的可采性，反之则无可采性。，【2 】 虽然我国学者一般称可采性为证据的合法性，且可采性与合法 性都意味对证据资格的限制，但二者仍有一定的区别。因为我国的 合法性所决定的证据资格限于立法上的积极规定，这种法律规定既 包括实体法也包括程序法的规定，与我国所实行的职权主义审判模 式相适应；而英美法上的可采性，乃是适应陪审团审判的需要而产 生和发展起来的，对证据资料能否进入法庭调查、作为证明待证事 实的证据而被采纳所作的法律上的消极的、反面的限制，它既有立 法上的规定，也包含着法官自由裁量主义的实质内涵。它与英美的 当事人主义审判模式相适应，为保护陪审团审判并限制证据调查范 围以提高诉讼效率而存在，突出地显示出程序正当的理念。 2 、可采性的标准 如何判断一项证据是否具有可采性? 证据要具有可采性，首先 必须具有一定的证明争议事实的能力，它在形式上和收集程序上应 符合法律的规定，并且没有被法律上的特殊规则所排除。通常，可 采性以相关性为前提，没有相关性的证据根本不能用来证明争议事 实，也就谈不上可采性：而具有相关性的证据却仍可能基于法律的 1 2 l 陈浩然著证据学原理，华东理工大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 3 1 页。 特殊规定而被排除。 对于“相关性”很难给予明确的界定，大体上而言，它是指证 据事实与待证事实有关，从而具有能够证明待证事实的属性。如果 证据事实的存在将使某一争议事实的存在或不存在变得更加可能或 更不可能时，则该证据具有相关性。因此，相关性也可归结为实质 性与证明性的相加，其中实质性指的是证据资料针对的问题是本案 的实质性问题。相关性关注的是证据事实和待证事实之间的关系， 它基本上是个事实问题，与法律的规定无关，与证据存在的形式也 没有关系。而且它所表征的联系可能很强，也可能较弱，因而它涉 及到盖然性，而不是确定性，即证据性事实与待证事实有关联不需 要前者能终局性地证明后者。 要注意的是，尽管为了达到实体真实的目标，应以具有实质相 关性的证据作为定案的根据，但通常，作为可采性前提的相关性， 仅要求具备形式上的相关性而非实质上的相关性。即可采性不要求 作为其前提的相关联性必须是客观的，也不要求证据事实必须是真 实的。证据事实与待证事实之间的实质相关性，一般仅在解决了证 据的可采性后、决定其证明力时才被关注。可见，这种证据的可采 性取的是狭义的概念。 证据的可采性以其相关性为前提，但具有相关性的证据仍可能 基于法律的特殊规则而被排除。这种排除或基于证明政策、或基于 外部政策，前者如可能导致不公正的偏见、混淆争议、或误导事实 审理者的危险大于该证据可能具有的价值、或者考虑到过分拖延、 浪费时间和无需出示重复证据时；而后者，则往往是为了保护某种 比法庭及当事人获得证据之利益更重要的利益而排除有用的证据， 如为了保护公共利益，保护拒证特权或公民的宪法权利等。因此， 证据的可采性还取决于它在法律上的有效性。如果一项证据资料具 有相关性、有效性，则该证据资料具有可采性。 3 、可采性规则 关于证据的可采性，有许多重要的规则，它们同时也是判断证 据可采性的重要标准，由于所有涉及证据资格的否定或限制的规则 都属于广义的可采性规则的范畴，因而不易归纳。依据美国证据法 学者韦格穆尔的分析，各种证据的可采性大致分为两类，其一涉及 立证资格，其二则出于其他政策。其中涉及立证资格的主要有：( 1 ) 排除法则。即基于相关联性及政策性的理由，对某种证据加以排除。 如排除立证价值甚微的情况证据，或证据虽然有一定的采信价值， 但有过分偏见、不正当之意外或混淆争议等危险而应予以排除。这 类法则往往是基于审判经验的积累或法律上的政策而形成。( 2 ) 优 先法则。即基于经验的指示，某种证据常较其他种类的证据更为可 信，如果可以使用，应先于其他种类的证据而被容许。例如对文书 的内容有争执时，优先容许提出原本；在遗嘱上签名的见证人，在 该遗嘱有待证明时，该见证人应优于其他证人而受容许。( 3 ) 分析 法则。即对某一类证据，须进行仔细的审查与分析，以揭露其可能 的弱点。其重要方法则是当事人的对质。例如传闻证据。( 4 ) 预防 法则。即为了防止虚伪或错误的危险对某种证据，预见到其可能具 有的危险，而以预防的方法保障其真实性，如证人证言需经宣誓才 能被采纳。( 5 ) 定量法则。即对于某种证据的提出，需有特定的分 量，即需有其他证据补强或结合其他证据提出，才具有可采性。除 了考虑证据本身的立证价值而限制或否定证据的可采性外，还有基 于其他政策而宁愿排除有用的证据的情况，其目的在于维护这项政 策或利益。主要有( 1 ) 绝对排除法则，例如美国，对违反联邦宪法 第四条修正案的规定，采用非法搜查、扣押得来的证据不可采纳：( 2 ) 附条件排除法则，如证人证言虽与待证事实相关，但因其主张拒证 特权而予以排除。 3 1 ( 三) 口供的可采性及其研究价值 1 、口供的可采性及其标准 所谓口供的可采性，又称为口供的适格性，是指嫌疑人、被告 人口供在形式上与实质上可以被法律容许用于证明待证事实的资 格。证据资格与法庭审理紧密相关，由于对作为诉讼客体的犯罪行 p 碜见李学玎著，证据法比饺研蒴涝，台湾五南图书出版公司，民8 1 年，第4 4 1 。4 4 2 页。 7 为是否存在及刑罚权的范围问题的证明属于严格证明的范畴，其使 用的证据资料必须具有证据资格，而自由证明则无此要求，故而口 供的可采性即嫌疑人、被告人口供在刑事诉讼中用于严格证明，作 为反对其自身利益的证据的资格，它解决的是口供能否被提示给事 实审理者，并经法庭调查而被采纳为案件的证据这一问题。 口供的可采性不同于口供的证明力。前者系从形式上考查口供 作为证据的资格，它大致是个法律问题；而后者则是从实质上考查 口供的价值，它基本上是个逻辑和事实问题：口供是否具有可采性， 原则上多由法律予以明确限定，有时也委诸于审判官的自由裁量， 而口供的证明力则取决于口供内容的真实性、相关性，法律虽为确 保口供的可靠性而对其证明力有所限制，但一般都由审判官自由判 断：口供可采性的判断标准，除了要具备最低限度的自然相关性， 还要求未被特定的法律规则所排除，而口供证明力的判断标准，则 主要是口供内容的真实性和相关性，与法律的规定没有太多关系。 口供要具有可采性，应与待证事实相关，并在形式上和实质上 符合法律的规定，且不会因为将导致不公正的偏见而被法官基于自 由裁量权而排除。作为嫌疑人、被告人关于案情而给出的陈述，口 供通常与待证事实直接相关，它或表明供述人就是犯罪人，或表明 犯罪行为另有他人。但口供仅具有表面上与待证事实的相关性还不 足以具备进入法庭调查、被提交给事实审理者的资格，它还必须由 法定人员依法定职权和程序所取得、具备法定的表现形式，才具有 可采性。 2 、研究口供可采性的价值 研究口供的可采性，就是研究口供作为证据的资格限制问题。 为什么要限制口供的证据资格呢? 从历史上来看，口供的证据资格一度不受任何的限制。在我国 漫长的封建社会，由于认为被告人的口供都是真实可信的，因而奉 行“断罪必取输服供词”的原则。为了获得定罪所必需的口供，不 惜采用野蛮的刑讯逼供，且将刑讯制度完全合法化、制度化，时至 今日仍有深远的影响。而在中世纪欧洲大陆的封建制国家，由于实 行纠问式诉讼和法定证据制度，被告人的自白在所有证据中被认为 是最完善、最有价值的证据，被冠之以“证据之王”的称号，从而 使得拷问、刑讯泛滥成灾，造成了对人权的践踏，被追诉者不具任 何主体地位，而仅是获取定罪证据的源泉、纯粹的刑事司法的客体、 等待宰割的羔羊。直到法国大革命以后，文明国家的刑事诉讼立法 对强制性自白制度提出了强烈的质疑，并逐步形成了非任意性自自 制度就是蹂躏人权的制度的思想共识。1 8 世纪末期的英国刑事诉讼 法顺应社会发展的潮流，确立了“自证有罪拒绝特权”和“自白法 则”等进步的刑事证据原则，对非出于自愿的供述之证据资格加以 否定，对获取口供附加了极为严格的条件，这些否定或限制口供可 采性的规则逐渐被其他国家所借鉴、移植和发展，逐渐形成一套较 完善的保障被追诉人权利的制度。 现代各国一般都对口供的证据资格作出了限制，通常要求口供 必须出于自愿才具可采性，有些国家在这方面走得更远，对供述自 愿性的保障达到了相当完备的程度，如美国。在现代刑事诉讼中， 被追诉者的诉讼主体地位得到了前所未有的尊重，其人权保护亦达 到了前所未有的完备程度，而正当程序理念也已深深扎根于许多国 家的刑事诉讼制度中。对口供的可采性加以限制，正是因为意识到 口供的特殊性，意识到人们易于轻信口供所可能带来的危险，意识 到过于积极地追求口供将会打破刑事诉讼法刻意建立起来的控辩双 方脆弱的平衡关系。 研究口供的可采性具有重要的价值。它有助于国家在刑事诉讼 犯罪控制和人权保护的双重目的之间达到平衡，既注重充分利用嫌 疑人、被告人口供的结果价值，又充分重视对嫌疑人、被告人权利 的切实保护。它有助于强化被追诉人的诉讼主体地位，保持控辩双 方力量的平衡；它有助于减少刑事司法中的非法取证行为，增进刑 事司法的文明程度；有助于正当程序观念的树立，维护司法的权威 性；而且，它还有助于减少冤假错案，减少刑事司法的伦理成本。 特别是我国，在口供的可采性规则尚不完善，刑讯逼供的幽灵时隐 时现的情形下，研究口供的可采性具有更重要的现实意义。 二、口供的可采性规则 前已述及，口供的可采性以其相关性为前提，但口供要具有可 采性还必须符合法律的规定而不被法律上的特殊规则所排除，即具 有“有效性”，或日“合法性”。这种“合法性”不但包括其表现形 式和收集主体应合法，更主要的是其收集的程序应合法。目前关于 口供可采性的规则是以不被强迫自证其罪特权为核心的一系列保障 口供任意性的规则所构成的。任意性规则可谓口供可采性的“黄金 规则”，为了保障口供的任意性而又设定有一系列规则，其中最重要 的则是沉默权规则、拒绝供述权规则、权利告知规则、律师帮助权 规则，以及对侦查讯问进行规范的预防侵权规则和以供述排除规则 为主要内容的侵权补救规则。 ( 一) 不被强迫自证其罪的规则 不被强迫自证其罪又被称为“拒绝自我归罪特权”或“拒绝自 陷于罪的特权”，该规则源于英美法的规定。在英国证据法中，这一 规则的表述是：“任何人都没有义务回答在法官看来有可能使作证者 陷于法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控、刑罚或( 刑 事案件中) 没收的任何问题”。这一规则在狭义上理解，是起源于对 星座法院的诉讼程序的反感，在那种程序中被指控犯罪的人要宣誓 后被讯问。这种反感促成了被告人在刑事案件中不能作证的规则， 以及任何人都不能被强迫宣誓回答使他的生命或自由陷于危险之中 的理念。它在1 7 世纪适用于所有的诉讼程序中的所有证人。【4 】在美 国，由联邦宪法在所有美国法院中保障的反对自我归罪权实际上有 两种特权：一个是刑事被告人的，包括拒绝作证的权利和拒绝回答 特定问题的权利；一个是民事或刑事诉讼中的证人的( 他可以是或 者不是民事诉讼的当事人，但至少不能是当前的刑事被告人) ，可以拒 绝回答可能使他陷于刑事追诉或刑事责任的特定问题。美国宪法 “3 刘善春，毕玉谦等著，诉讼证据规则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年版， 第7 7 7 8 页。 1 0 修正案第五条规定：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为 反对他自己的证人。”1 5 可见，不得被强迫自证其罪，包括两方面的 含义：一是被告人可以选择不作证；二是即使被告人选择作证，也 有权拒绝回答特定的问题。因此，如果被告人行使这一特权，即拒 绝陈述，则警方或控方就不能强迫其开口，更不能以暴力、威胁、 引诱或其他方法迫使嫌疑人作有罪陈述。如今，不被强迫自证其罪 的权利已被西方国家普遍确认，同时也是联合国公约中规定的最低 司法准则之一。【6 j ( 二) 任意性规则 任意性规则是指嫌疑人、被告人的口供耍具有可采性，必须出 于任意，是明智和自愿的产物。这一规则，排斥各种强制性的取供 方法，如强制、逼迫、威胁、利诱、欺诈、违法适用强制措施及其 他会使口供丧失自愿性的不正当取证方法。被告人的自白非出于任 意的，不得采用为证据，早为英国在十八世纪后半期所采用，到十 九世纪前半期，因受法国大革命保障人权思想的影响，对于自白之 证据价值，极感怀疑，任意性的要求日益受到重视。时至今日，被 告人的自白需具有任意性才能取得证据资格这一点，为英美法和大 陆法所共认。【7 】 判断口供是否具有任意性，通常有两个方面的依据，其一看口 供是否形成于事先的约定，其二看口供是否产生于外部的强制。 所谓约定，是指控诉方与嫌疑人、被告人之间约定给予嫌疑人、 被告人一定的利益，作为其不利于己的供述的对价。约定的方式具 有多样性，法律没有严格的限制，司法实践中常见的约定形式有交 易、提示、暗示、诱惑等。约定的主体是控诉人与被控诉人，但是， 通过第三人的斡旋也能完成交易，只是经由第三人转达的约定，须 嘞刘善春，毕玉谦等著，诉讼证据规则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第7 8 页。 ”1 参见刘善春，毕玉谦等著，诉讼证据规则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年 版，第7 9 - 8 0 页。 ”参见陈朴生著，刑事证据法，台湾三民书局，1 9 7 9 年版，第2 6 5 页。 1 1 在真实反映约定主体双方的意愿、以获取一定利益为目的的条件下， 才能构成约定，否则只是一种劝说或欺骗。对于被控诉人与其他主 体，如与他的家属的约定( 如承认犯罪，争取宽大) 则不属于将导 致口供失去任意性的约定。约定的内容，主要是被追诉人可能获得 的利益。这种利益既包括有关嫌疑人、被告人刑事责任方面的利益， 也包括与嫌疑人、被告人刑事责任无关的利益。前者如不起诉，降 格起诉，减轻或免除处罚，给予缓刑、释放等；后者如给予一定的 金钱或物质利益、照顾其家属、提供嗜好品、出狱后在生活上给予 帮助等；此外，关于其他共同犯罪人利益的协商结果，如不起诉其 他共同犯罪人，给予其他共同犯罪人较轻的处罚等，在一定条件下 也能构成约定的内容。要注意的是，约定应是正面的利益协商，如 “自白从轻”；反面的不利益协商通常不属于约定，如“不自白重罚”。 约定的时机，通常必须是行为人已被怀疑犯罪，处于犯罪嫌疑人的 诉讼地位之后、作出供述之前。倘若行为尚未被怀疑犯罪，或者尚 无嫌疑人的诉讼地位，则双方就将来可能发生的起诉达成关于供述 的协议，一般不属于约定；而倘若嫌疑人、被告人已经作出有罪供 述而控诉人再许诺给予一定的利益也不构成约定。但是，以供述为 条件，许诺在侦查程序、起诉程序中给予一定利益的协商，则不受 时间的限制，都属于供述的约定。由于约定是一种利益的诱惑与反 应，其相当于一种软性的强制，妨碍被告人的自我判断，因而同任 意性原则相抵触。但由于英美法和大陆法在诉讼制度上的明显差异， 其判断约定与供述任意性的标准有所不同。i s 所谓外部的强制，既可以是作用于身体的强制，也可以是直接 作用于精神的强制。前者如最典型的刑讯、暴力殴打、以及虐待、 体罚、疲劳战术、违法羁押等；后者如胁迫和欺骗、侮辱人格、精 神折磨、设置陷阱等。无论外部的强制是作用于身体还是直接作用 于精神，一般由此取得了嫌疑人、被告人口供的，都构成否定口供 任意性的直接根据。 嘲参见陈浩然著，证据学原理，华东理工大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 1 3 3 1 4 页。 1 2 在口供任意性的判断中，必经注意的问题是强制行为与口供之 间的因果关系，如果强制行为与嫌疑人、被告人作出供述之间没有 因果关系，例如，虽经对被告人施加强制，但他是因为其他原因( 如 真诚悔罪、良心发现) 而作出供述，则不存在任意性判断问题。然 而，在司法实践中，考虑到口供任意性规则的设置目的，大多数国 家对强制行为与供述之间因果关系的认定采取相对推定原则，即只 要强制行为发生在供述之前，并且没有明确的证据证明供述形成于 非强制力的其他原因，则推定两者之间存在因果关系。 ( 三) 沉默权规则和拒绝供述权规则 作为任何人不被强迫自证其罪原则的延伸和具体保障措施之 一，许多国家在其刑事程序中均确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默 权。沉默权规则的含义是：犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官 员的提问保持沉默或拒绝回答，不会因此而受到强迫，也不能因此 而受到不利后果的推论；有关官员则有义务在提问之前告知嫌疑人、 被告人享有此项权利。该项权利只意味着犯罪嫌疑人、被告人不得 被强迫提供揭发控告材料，但犯罪嫌疑人、被告人仍可能被强迫接 受对他的人身或衣物的合理检查。 9 1 沉默权是反对强迫性自我归罪原 则的核心内容，该原则适用的事实范围既包括有利于己的情形，也 包括不利于已的情形，例如可能导致刑罚或更重刑罚的事实包 括直接和间接证明犯罪的事实，在有的国家还包括能够发现犯罪事 实的线索事实。沉默权作为嫌疑人、被告人的诉讼权利，允许其放 弃，但放弃沉默权必须是自愿的，且应以明确的方式作出，放弃沉 默权的表现形式通常是作出陈述。 与沉默权这种消极地反对被迫自我归罪的形式相比，拒绝供述 权是以明确的方式反对自我归罪，其基础和归属仍是沉默权，可见， 它与沉默权是一物两面的概念，二者并无实质性区别。 1 0 1 侵犯沉默 权和拒绝供述权的后果，是导致由此所获得的口供被排除，不得用于 f 9 j 毕玉谦主编，证据法要义，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 3 页。 【1 0 】毕玉谦主编，证据法要义，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 4 页。 反对作出该供述的主体自身。对拒绝供述权亦允许放弃，当然这种 放弃应出于自愿，而放弃的形式则是消极地不予主张这一权利。 ( 四) 律师帮助权规则 为了保证嫌疑人、被告人有效地行使其包括沉默权在内的各项 诉讼权利，增强其辩护能力，保障其参与刑事诉讼的效果，各国无 不重视嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利。实际上，律师的有效 参与能使被追诉人对自己的处境、行为性质、相应权利的行使与放 弃的效果有更全面、更清醒的认识，从而提高其在刑事诉讼中的防 御能力，尽可能地实现控辩双方力量的平衡。国家应尽可能保障被 追诉人获得律师帮助的权利，对于通过非法限制、剥夺被追诉人律 师帮助权所取得的口供，将不得用作反对供述人自身利益的证据。 就侦查阶段的律师帮助权而言，最重要的大概要算会见交流权和讯 问时的律师在场权。 ( 五) 权利告知规则 嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此， 司法人员在讯问之前告知嫌疑人、被告人所享有的沉默权、辩护权、 律师帮助权等权利是一项重要的程序性保障措施。尽管在权利告知 的时间、方式、内容方面，各国的具体规定存在差别，但一般都要 求警察、检察官或预审法官在讯问嫌疑人和法官审问被告人前告知 其拒绝回答权或沉默权，在告知沉默权之前还必须先告知嫌疑人所 受到的指控，多数国家要求同时告知律师帮助权；这种告知的用语 虽然未必都被要求为特定的“标准用语”，然而均要求以口头方式作 出，且必须记入笔录，有的国家还要求某些时候告知应采用书面形 式，如果违反权利告知规则，将会导致由此取得的供述被排除。 n l ( 六) 预防侵叔规则 前述沉默权规则、律师帮助权规则，其实都是防止嫌疑人、被 3 参见孙长永著，沉默权制度研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 9 1 1 6 页。 1 4 告人陈述的自由意志遭到侵犯的规则。此外，还有一些非常重要的 规则对于有效地防止陈述自由权遭侵犯具有重要的意义。其一是， 严格限制侦查机关对在押嫌疑人的约束时间和控制力。嫌疑人被长 时间地控制在侦查机关手中，是产生非任意性供述的重要根源，因 为对侦查权的行使无法进行有效的控制，这就使得违法的讯问很容 易发生。法治国家一般都严格地限制侦查机关控制嫌疑人的时间， 并经由独立的司法审查来限制侦查权，以使其得以适当地行使。在 有的国家，如英国，还实现了侦查官员与羁押官的分离，以此来防 止侦查官员不适当地对嫌疑人施加压力逼取供述。其二是，严格地 限制讯问的时间、方法和程序。对嫌疑人的讯问，大都发生在审前 阶段，在合法的讯问时间内，各法治国家一般都禁止以强制或变相 强制的方法对嫌疑人进行讯问，且普遍地要求讯问前应履行权利告 知手续，在讯问过程中，切实尊重嫌疑人的权利主张( 如沉默权、 律师会见交流权等) ，对讯问结果加以准确地固定，并保障被讯问人 在羁押期间的基本待遇。而在实行陪审制国家的陪审程序中，法官 有义务在必要的时候对陪审团就被告人的沉默作出适当的指示，防 止陪审团把被告人的沉默作为有罪的证据，从而保障被告人在审判 时的沉默权。p 2 ( 七) 侵权救济规则 侵权救济规则有很多，其中供述排除规则是对侵犯嫌疑人、被 告人陈述自由权最重要的救济性规则。此外，就是对不服口供可采 性裁定的上诉规则。首先来看供述排除规则。 l 、供述排除规则的含义 所谓供述排除规则是指以各种非法的或不正当方式取得的嫌疑 人、被告人口供，由于其欠缺任意性或侵犯了嫌疑人、被告人的重 要的实体权利或诉讼权利，而不得在严格证明中用作反对被告人自 身利益的证据。供述排除规则是作为保障口供任意性的配套措施而 起作用的，违反了口供的任意性规则及其配套性规则，将导致供述 排除规则的适用。 1 2 1 参见孙长永著，沉默权制度研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 5 1 2 8 页。 1 5 2 、供述排除规则的理论根据 为何要排除以非法或不当方式取得的供述? 对这个问题的回 答，大致有两种观点，其一是任意性说；其二是违法排除说。任意 性说立足于口供的任意性来解决其证据资格，而又基于不同的侧重 与价值取向，有“虚伪排除说”与“人权保护说”的分野。 虚伪排除说重视口供的证明力，认为以非法或不正当方式取得 的供述因不具有任意性，很容易导致虚假的危险，因此应予排除； 按照该说，如果口供虽非出于任意、而与事实相符，则仍具有可采 性。人权保护说重在保障人权，尤其是嫌疑人、被告人以沉默权为 中心的自由陈述权，认为之所以要排除非任意性的口供，乃是为了 保护被告人的人权，因而即便非任意性的口供与事实相符，也不能 承认其证据资格。可见，虚伪排除说突显出对实体真实的关注，而 人权保护说则更关注于被告人自由陈述权的维护。虚伪排除说的缺 陷在于，其认为真实的口供即使非出于任意，也将被采用，从而能 够对被告人权利提供的保护非常有限，其注重实体真实主义的一元 化的刑事诉讼价值观，不符合现代刑事诉讼的理念。而人权保障说 在这方面弥补了虚伪排除说的不足，但它却又难以解释，对于以违 法程度较为轻微的引诱、欺骗这类通常不被认为是侵犯了被告人人 权的行为取得的口供，何以仍然要被排除。此外，该两说都是从口 供的任意性出发来决定口供的可采性，由于实践中对口供是否出于 任意不易判断，最终导致这种情形，即被采用的口供就被宣布为具 有任意性，而未被采用的口供则被宣布为不具任意性。 为克服任意性说的不足，违法排除说应运而生。该说跳出了传 统的任意性说的窠臼，把对口供可采性判断的标准，从关注主观心 理状态的“任意性”，转到关注于客观的获取口供的方法、手段的合 法性上，认为凡是违反法定程序取得的口供，不管是否出于任意， 均应予以排除，从而为口供的可采性判断提供了一个客观的、便于 掌握的标准。它挣脱了单纯追求实体真实的束缚而强调程序正当性 的价值，然而它的缺陷恰好在于它对程序正当的过分追求，因为它 不考虑个案的具体情况，不论违法轻重而一概对程序违法、失当的 供述予以排除，走向了追求刑事诉讼价值的另一个极端。 现在，人们基于任意性说和违法排除说各自的优点与缺陷，试 图把前述学说中的前两种或三种综合起来，以此来作为供述排除规 则的理论根据，形成了所谓的“混合学说”。其中，综合虚伪排除说 与人权保护说的被称为“旧混合学说”，而综合三种学说的新学说被 称为“新混合学说”，而旧混合学说在日本的司法实务中得到了有力 的倡导和支持。 3 、供述排除规则的价值 供述排除规则是对以非法、不正当手段所取得的口供的可采性 加以否定的规则，其存在有何实际的价值? 即规则本身有何优秀品 质，它对于整个刑事司法、对于整个社会有何意义? 实际上，供述 排除规则的价值，也就是排除非法或不正当方式取得的口供所具有 的价值，它既是指供述排除规则在具体运用过程中所要实现的价值 目标，也是人们据以评价和判断其本身是否正当、合理的价值标准。 哲学伦理学意义上的价值即所谓的“善”，意指“一种高尚的， 至少是令人满意的品质的存在，它们或者本身是值得羡慕的，或者 对于某种目的来说是有用的。”“踟一般而言，我们说一事物有价值或 者是善的，可分别依据两项独立的判断标准：一是看它对于实现某 一外在目的而言是否有用和必要，当然这种外在目的本身的善有着 另外独立的判断标准；二是看该事物本身是否具有一些内在善的品 质，这种品质的有无应从该事物本身而不是从任何外在的事物身上 来判断，这样，我们可以将价值区分为两个基本层面：( 1 ) 外在价 值，又可称为工具价值，即如果某一事物是达到或实现某一外在目 的的必要或充分的手段，那么它就是有价值，或者是善的。( 2 ) 内 在价值，又可称为目的价值，即某一事实自身所拥有的一些独立的 内在优秀品质。【1 4 】 供述排除规则的外在价值，是指该规则对实现某一外在目的的 ( 美) 佛兰克纳著，伦理学，三联书店，1 9 8 7 版，第1 6 6 页。 “1 陈瑞华著，刑事审判原理论，北京大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 2 2 3 页。 1 7 作用。供述排除规则外在的价值主要表现在两个方面，其一是它对 实现刑事诉讼目的的促进作用，其二是它对整个社会的重要作用。 就供述排除规则对刑事司法的作用而言，它有利于实现刑事诉 讼的目的，并使刑事诉讼的双重目的之间能保持平衡。众所周知， 现代国家的刑事诉讼，兼具有惩罚犯罪和保护人权的双重目的，只 是在不同国家，在不同的时期对这两个目的有所侧重。就刑事司法 惩罚犯罪的目的而言，规则的实施，有利于将出于非任意的或不正 当手段的口供予以排除，而这种被排除的非自愿的口供极可能是虚 假的，从而保障了刑事裁判建立在内容真实的证据之上，有利于实 现案件的实体真实，从而正确地惩罚犯罪，避免或减少冤假错案的 发生。或许有人会反驳说，以非法手段取得的口供也有不少是真实 的，排除掉这部分口供并不利于实体真实的发现，尤其当口供是关 键证据或重要证据时。笔者认为，非法或不当取得的口供不乏有真 实的，但这不具有普遍的意义，经验表明，只要对一个人的精神或 肉体施加痛苦达到一定的程度，他几乎可以作出任何被要求内容的 供述。而基于口供对证明犯罪的重大作用，在其可采性无所限制的 情况下，很容易造成司法工作人员为追求口供而不择手段，一旦得 到口供又易于轻信的弊端。更何况，即使退一步假设，以非法或不 当手段取得的口供具有任意性，其内容是真实的，也不能忽视刑事 诉讼尚有别的目标值得追求，那就是