（法律史专业论文）没有法律的秩序晚清巴县工商业合伙研究.pdf

第四章对秩序的评价，首先反思学术界既有研究对传统合伙秩序 评价存在的方向和方法上的偏失，提出不应仅从经济事实的角度进 行，而应主要从法学的角度。其后论证借鉴博弈论探讨这一问题的正 当性，并进而正式进入博弈，得出结论：晚清巴县工商业合伙秩序一 方面能基本保证相对稳定，并能够较为自由地发展以至相对成熟与完 善，但另一方面，它不能充分保障合伙人以及合伙相对人的正当权利， 导致这一秩序的稳定与完善都只是相对的，最终这一秩序走向瓦解， 被从西方舶来的近现代合伙以及公司制度全盘取代。 关键词晚清，巴县，合伙，秩序，博弈论 a bs t r a c t t h i sa r t i c l ei sf o c u s e do nt h eo r d e ro fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a l p a r t n e r s h i p si nb ac o u n t yi nt h el a t eq i n gd y n a s t y t h eq u e s t i o n so f w h a ti st h eg e n e r a lc o n d i t i o no ft h i so r d e r , h o wi tf o r m e da n dr a i l ，w h a ti s t h ea d v a n t a g ea n dw h a ti st h ed i s a d v a n t a g ea r ea l ld i s c u s s e d c h a p t e ri i n c l u d e st w os e c t i o n s s e c t i o nid e f i n e st h ec o n c e p to f p a r t n e r s h i pi nt r a d i t i o n a lc h i n aa n dr e v i e w st h ee x i s t i n gr e s e a r c hb e f o r e t h e s ew o r k sh a v es o m el i m i t a t i o n s ，f o ri n s t a n c e ，l a c ko fm e t h o d ，n a r r o w s c o p e ，i n a d e q u a t em a t e r i a l ，e t c t h i sa r t i c l e sv e r yp u r p o s ei st or e m e d y t h e s ed e f e c t s s e c t i o ni ii n t r o d u c e st h em e t h o d sa n dm a t e r i a l si nt h i s r e s e a r c h i th a sap e r s p e c t i v eo fl a w , i nt h ew a yo fm a k i n gt h ei m p o r t a n t c o n c e p t - t h eo r d e ra st h es t a r t i n gp o i n t ，a n da d o p t i n gt h eg a m et h e o r y a s w e l la st h et h e o r yo fs o c i a lc o n t r o ls y s t e mf o ras p e c i f i ca n a l y s i st 0 0 1 i n o r d e rt os u p p o r tt h e s ea r g u m e n t s ，t h em a i nm a t e r i a l sa r eb ac o u n t y a r c h i v e si nt h el a t eq i n gd y n a s t y c h a p t e ri i d e s c r i b e st h eg e n e r a lc o n d i t i o n so ff u n d i n gm o d a l i t i e s ， t r a n s a c t i o ne x e c u t i o n ，p r o f i ta n dl o s sd i s t r i b u t i o np r a c t i c e sa n dt h ec h a n g e o fp a r t n e r s i tc o n c l u d e st h a tt h eo r d e ro fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a l p a r t n e r s h i p si nb ac o u n t yi nt h i st i m ei sr e l a t i v e l ys t a b l ea n d m a t u r e t h e s t r u c t u r eo ft h i sp a r ti sp a r t l yl e a r n tf r o mt h em o d e mp a r t n e r s h i pa c t c h a p t e ri i id i s c u s s e sh o wt h eo r d e rf o r m e da n dr a nw i t h o u ts t a t e f o r m a ll a w t h eo r d e rr e l i e so ns o m ek i n d so fs u b je c t s p a r t n e r s t h e m s e l v e s ，o t h e rp a r t n e r s ，s o c i a lg r o u p sa sw e l la st h eg o v e r n m e n t ，w h o u t i l i z ep e r s o n a le t h i c s ，b u s i n e s sp r a c t i c ea n do t h e rr u l e st og e tt ot h eg o a l t h e n ，t h em a i nf u n c t i o n s ，r o l e s ，s t a t u sa n dt h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h e m a r ea l s od i s c u s s e dh e r e c h a p t e ri vi sac r i t i c a le v a l u a t i o no f t h eo r d e et ob e g i nw i t h ，i ts a y s t h a ti ti st h eb e s tw a yt ov i e wt h i so r d e ri nt h ep e r s p e c t i v eo fl a wo t h e r t h a ne c o n o m i cf a c t s a n dt h e n ，i ta r r i v e sa tt h ec o n c l u s i o nt h a to no n e h a n d ，t h i so r d e rw a sr u n n i n gs t a b l yr e l a t i v e l ya n db e i n gp e r f e c t e di ns o m e c e r t a i ne x t e n t o nt h eo t h e rh a n d ，t h er e a s o n a b l er i g h t so fp a r t n e r sa n d t h o s ew h ot r a d ew i t hp a r t n e r sc a n n o tb ep r o t e c t e da d e q u a t e l y , w h i c h c a u s e st h eo r d e r sl a c ko fe n o u g hs t a b i l i t ya n dp e r f e c t i o n ，a n dw h i c h l e a d st ot h ee n do ft h eo r d e r a tl a s t ，t h i so r d e rw a sr e p l a c e db yt h e m o d e ms y s t e mo fp a r t n e r s h i pa n dj o i n t s t o c kc o m p a n yc o m i n gf r o mt h e w e s t k e yw o r d sl a t eq i n gd y n a s t y , b ac o u n t y , p a r t n e r s h i p ，o r d e r ，g a m e t h e o r y 摘要 目录 目录 第一章导论一1 第一节研究对象及意义，1 第二：肖研究方法及材料5 一、研究方法5 二、研究材料6 第二章合伙秩序概貌。9 第一节出资模式1 0 第二节事务执行方式1 2 第三节损益分配惯例1 6 第四节合伙人的变更2 1 、入伙2 1 二、 退伙2 2 三、散伙2 3 第三章秩序的形成与维护。2 5 第一节形成与维护秩序的第一、二方控制者2 7 第二节形成与维护合伙秩序的第三方控制者3 0 一、巴县县衙3 0 二、社会群体或组织3 4 第四章对秩序的评价4 4 第一节评价之目的4 4 第二节评价之方法：博弈论4 6 第三节正式博弈4 8 一、重复博弈4 8 二、第一方控制体系一4 9 二、第二方控制体系4 9 三、第三方控制体系5 0 第四节结论一5 2 参考文献。5 5 致谢。6 1 攻读学位期间发表的学术论文目录6 4 中央民族大学研究生学位论文作者声明6 5 祈求大地之魂降瓶圣化天平和计价方法 勿让空手之人介入交易卖弄言辞而换走劳动 离开集市之前看看是否有人空手而归 大地之魂不会在风中歇息直至每个人的需求得到满足 第一节研究对象及意义 【黎巴嫩】纪伯伦：先知买卖 第一章导论 在大陆法系的近现代民商事法律体系中，合伙、公司等企业制度是其中的重 要部分。合伙，在民法上被视为一种契约关系规定在债法中，指以契约为纽带结 合起来并对外承担无限连带责任的组合体，在商法上则被规定在主体部分，指从 事较为固定的营利性活动但不具有法人资格的自然人团体。1 而由合伙发展分化而 来或与合伙有密切关联的股份公司、有限公司、无限公司等企业形式也被作为拟 制的法人与商事合伙并列在商法的主体部分。我国作为深受大陆法系影响的国家， 一 直接移植了这些概念并将其规定在当下的民商事法律中。2 然而，其实在这些概念 传入之前的传统社会，虽然国家法中从未有过直接的表述与规定，我国早已有了 自己的有关观念和秩序。3 并且，这些观念和秩序之下的企业形式还以其独特的优 1 参见李永军：民法总论，法律出版社，2 0 0 6 年版，第3 7 7 页。 2 我国现行法律没有明文区分民事合伙与商事合伙，但大致可认为，中华人民共和国民法通 则( 以下简称民法通则) 中的合伙为民事合伙，中华人民共和国合伙企业法中的合伙 为商事合伙。但民法通则将合伙规定在民事主体部分，与大多数大陆法系国家不同。参 见李永军：民法总论，法律出版社2 0 0 6 年第1 版，第3 7 8 页；魏振瀛( 主编) ：民法， 北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 7 年版，第1 0 1 页。 3 对于我国传统合伙的起源，有学者认为是西周，如李力：清代民间契约中关于“伙”的观 念和习惯，载法学家2 0 0 3 年第6 期。有学者认为是春秋战国时期，如邹进文：古代中 势既分摊风险又解决资金、人力不足的问题到明清年问已在民间工商业4 活动中普遍存在并形成了较为稳定、成熟的秩序。5 本文的研究对象即是传统社会中的这些观念和秩序，并以学术界通用的“合 伙”一词统称。在之前学者对传统法律史、经济史的研究中，“合伙”一词的用法 稍有差别。在汪士信的文章里，“合伙”仅指一个资本所有者( 店东) 与一个或几 个资本经营者( 伙计) 之间的合作，而共同出资、共同经营、共负盈亏的合作模 式被称为“合资”，几个资本所有者与一个资本经营者的合作被称为“合股 。6 刘 秋根对该词的使用分两个时段，前期( 2 0 0 0 年以前) 其指称的范围基本相当于汪 氏所言的“合伙 加“合股 ，7 而后来则把“合资 类型也加入进来，通指两个或 两个以上的人对他们的贡献( 资本或力量) 数量和可能得到的利润的分配方法取 得协议的组织。8 其他多位学者也基本在这一定义的框架内使用该词。9 本文所称“合 伙”也大致属于这一定义的范畴，不再区分出资的具体方式( 货币、实物、人力 等) ，泛指传统社会工商业领域中两个或两个以上的人以营利为目的、共同出资合 西商业合伙经营比较研究，载商业经济与管理1 9 9 6 年第2 期；杨在军、张岸元：关于 近代中国股份制起源的探讨，载江西社会科学2 0 0 3 年第1 期。有学者认为是战国秦汉时 期，如刘秋根：中国古代合伙制初探，人民出版社2 0 0 7 年1 2 月第1 版，第6 页：陈支平、 卢增荣：从契约文书看清代工商业合股委托经营方式的转变，载中国社会经济史研究 2 0 0 0 年第2 期，该文认为是在秦汉时期。这一具体的起始时间并非本文的讨论重点，因此本 文不作考证。 4 其它领域如农业、渔业、林业等不在本文的探讨范围。 5 直到民国年间，尽管政府已经颁布中华民国民法( 1 9 2 9 ) 、中华民国公司条例( 1 9 1 4 ) 、 中华民国公司法( 1 9 2 9 ) 等新式法典，但传统合伙仍是工商业各部门中最普遍的企业形态。 参见【日】土肥武雄：合伙股东责任之研究，李培皋、叶致中( 译) ，魏淑君( 点校) ，中 国政法大学出版社2 0 0 4 年7 月第l 版，第6 、1 3 一1 9 页。新中国成立前夕，全国约计1 3 0 万 工商业户中公司只有万余家，其余均为独资或合伙，且这万余家公司之中又有与合伙十分类 似的无限公司1 2 5 0 家。参见方流芳( 编著) ：个人合伙，法律出版社1 9 8 6 年1 2 月第l 版， 第5 页。 6 汪士信：明清时期商业经营方式的变化，载中国社会经济史研究1 9 8 8 年第2 期。 7 刘秋根：论中国古代商业、高利贷资本组织方式中的“合资”与“合伙”，载河北学刊 1 9 9 4 年第5 期；刘秋根：中国古代合伙制下盈余的分配，载河北学刊1 9 9 6 年第4 期； 刘秋根：中国古代股份经济研究的回顾和展望，载中国史研究动态1 9 9 6 年第8 期。 8 刘秋根：明代工商业中合伙制的类型，载中国社会经济史研究2 0 0 1 年第4 期；刘秋 根：十至十四世纪的中国合伙制，载历史研究2 0 0 2 年第6 期；刘秋根：明代徽商合伙 制店铺融资形态分析，载河北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第3 期；刘秋根、谢 秀丽：明清徽商工商业铺店合伙制形态三种徽商帐簿的表面分析，载中国经济史研 究2 0 0 5 年第3 期；刘秋根、黄登峰：中国古代合伙制的起源及初步发展由战国至隋唐 五代，载河北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第3 期；刘秋根：中国古代合伙制初 探，人民出版社2 0 0 7 年1 2 月第l 版，第2 0 页。 9 如徐建青：清代手工业中的合伙制，载中国经济史研究1 9 9 5 年第4 期；李玉：从巴 县档案看传统合伙制的特征，载贵州师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 0 年第l 期；吴欣： 清代民事诉讼与社会秩序，中华书局2 0 0 7 年版，第8 7 9 6 页；等等。 2 作经营贸易、共享利润、共担风险的各种企业形式及其资本组织方式。显然，这 一定义与前述近现代民商事法律中的“合伙”概念也有所区别，其指称范围更加 广阔，几乎涵盖了传统社会中除独资之外的所有企业形式。 就目前学术界对传统合伙的研究来看，主要集中在经济史学界。上个世纪九 十年代以前，涉猎本领域的学者主要有国内的经济史学家傅衣凌1 0 、汪士信1 1 、杨 国桢t 2 等，以及日本学者土肥武雄1 3 、藤井宏1 4 、寺田隆信1 5 等。九十年代以后，国 内的经济史学界里，刘秋根作了较为广泛、详细的探讨1 6 ，范金民。7 、徐建青1 8 、 吴欣1 9 等人对此也有所涉及，而美国学者里，曾小萍曾有重要研究2 0 。但在法学界 里，似仅有李力2 1 、张洪林2 2 、张渝2 3 三位曾有研究。笔者认为，这些研究存在以 下特征：第一，研究者大都为经济史学者，因此研究也大都仅从经济史的角度出 发，一般性地概述合伙出资、事务的执行、利润分配、债务承担等合伙有关内容 的大致状况，罗列案例及数字的同时缺乏更具理论深度的阐释与分析，如从法学 1 0 傅衣凌：明清时代商人及商业资本，人民出版社1 9 5 6 年版，第7 卜7 6 页。 汪士信：明清时期商业经营方式的变化，载中国社会经济史研究1 9 8 8 年第2 期。 1 2 杨国桢：明清以来商人“合本”经营的契约形式，载中国社会经济史研究，1 9 8 7 年第 3 期。 【日】土肥武雄：合伙股东责任之研究，李培皋、叶致中( 译) ，魏淑君( 点校) ，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年7 月第l 版。原文载满铁调查月报第十六卷第一、二、三号，刊行于 民国二十五年( 1 9 3 6 ) ，2 0 0 4 年由中国政法大学出版社点校出版。 h 【日】藤井宏：新安商人研究，傅衣凌、黄焕宗( 译) ，载安徽史学通讯1 9 5 9 年第2 期。 1 5 【日】寺田隆信：山西商人研究，张正明等( 译) ，山西人民出版社1 9 8 6 年6 月第1 版， 第2 5 4 2 6 0 页。 刘秋根：论中国古代商业、高利贷资本组织方式中的“合资”与“合伙”，载河北学刊 1 9 9 4 年第5 期：刘秋根：中国古代合伙制。f 盈余的分配，载河北学刊1 9 9 6 年第4 期； 刘秋根：中国古代股份经济研究的回顾和展望，载中国史研究动态1 9 9 6 年第8 期；刘 秋根：明代工商业中合伙制的类型，载中国社会经济史研究2 0 0 1 年第4 期；刘秋根： 十至十四世纪的中国合伙制，载历史研究2 0 0 2 年第6 期；刘秋根：明代徽商合伙制 店铺融资形态分析，载河北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第3 期；刘秋根、谢秀 丽：明清徽商工商业铺店合伙制形态三种徽商帐簿的表面分析，载中国经济史研究 2 0 0 5 年第3 期；刘秋根、黄登峰：中国古代合伙制的起源及初步发展由战国至隋唐五代， 载河北大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 年第3 期；刘秋根：中国古代合伙制初探， 人民出版社2 0 0 7 年1 2 月第1 版。 范金民：明清商事纠纷与商业诉讼，南京大学出版社2 0 0 7 年第1 版。 ”徐建青：清代手工业中的合伙制，载中国经济史研究1 9 9 5 年第4 期。 憎吴欣：清代民事诉讼与社会秩序，中华二 s 局2 0 0 7 年第l 版，第8 7 9 6 页。 “m a d e l e i n ez e l i n ，t h em e r c h a n t so f z i g o n g ：i n d u s t r i a le n t r e p r e n e u r s h i pi ne a d ym o d e mc h i n a c o l u m b i au n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 5 副李力：清代民间契约中关于“伙”的观念和 - j 惯，载法学家2 0 0 3 年第6 期。 “张洪林：试析清代四川井盐生产中的合伙法律关系，载现代法学1 9 9 7 年第3 期。 耶张渝：清代中期重庆的商业规则与秩序：以巴县档案为中心的研究，中国政法大学出版 社2 0 1 0 年1 月第1 版，第1 6 卜1 6 5 页。 的视野探讨在没有国家法律规制之下合伙秩序如何形成与维护，以及合伙当事人 的权利义务关系2 4 、合伙纠纷的解决等重要问题。第二，研究范围较为集中主 要在徽商2 5 、晋商2 6 以及四川自贡盐商2 7 ，但在这样一个地域广阔、文化丰富的泱 泱大国，合伙必然也有着不容忽视的复杂性与多样性，2 8 因此亟待研究视角范围的 扩展。第三，研究依据的材料大多为契约、私人文集、传世文献以至文学作品， 但它们数量有限，且可能并不能充分反映合伙及其秩序的真实情形，这也一定程 度导致大部分的研究显得材料颇为不足，常常仅仅一二案例即草率得出当地甚至 全国合伙制度为何的结论。2 9 受于研究材料、关注视角等的限制，目前学术界在本 领域尚缺乏深入系统的研究。 2 4 此处须说明，尽管传统社会国家法典、司法实践以至民众的观念中并没有诸如“所有权”、 “经营权”等来自西方法学的权利义务概念，但并不能否认这些权利义务在事实上的存在。 本文所指称的权利义务，都是这种事实上的权利义务。关于制度上的( 法定) 权利与事实上 的权利概念与关系等，可参见邓建鹏：财产权利的贫困：中国传统民事法研究，法律出版 社2 0 0 6 年1 2 月第1 版，第卜4 页。 2 5 重要研究如【日】藤井宏：新安商人研究，傅衣凌、黄焕宗( 译) ，载安徽史学通讯 1 9 5 9 年第2 期：傅衣凌：明清时代商人及商业资本，人民出版社1 9 5 6 年7 月第1 版，第 7 4 - 7 6 页；刘秋根、谢秀丽：明清徽商工商业铺店合伙制形态三种徽商帐簿的表面分析， 载中国经济史研究2 0 0 5 年第3 期：范金民：明代徽商染店的一个实例，载安徽史学 2 0 0 1 年第3 期；王廷元、王世华：徽商，安徽人民出版社2 0 0 5 年5 月第1 版，第1 8 2 _ 1 8 5 页；张海鹏、王廷元( 主编) ：徽商研究，人民出版社2 0 1 0 年1 月第1 版，第7 3 7 6 页。 2 6 重要研究如【日】寺田隆信：山西商人研究，张正明等( 译) ，山西人民出版社1 9 8 6 年6 月第1 版，第2 5 4 _ 2 6 0 页；张正明：清代晋商的股奉制，载中国社会经济史研究1 9 8 9 年第1 期；陈啸、丰宝丽、甄珍、贾秀玲：晋商企业制度与经营管理，经济管理出版社2 0 0 8 年2 月第1 版；钞晓鸿：从“高朴私鬻玉石案”看乾隆时期的商业“合伙”，载中国经济 史研究2 0 0 4 年第3 期；孔祥毅：晋商股份制对现代劳力股制度的启示、高春平：明清晋 商股份制浅析，均载中国商业史学会明清商业史专业委员会( 编) ：明清商业史研究( 第 一辑) ，中国财政经济出版社1 9 9 8 年版；张海鹏、张海瀛：中国十大商帮，黄山二旧社1 9 9 3 年1 0 月第1 版，第8 9 页；张忠民：略论明清时期“合伙”经济中的两种不同实现形式， 载上海社会科学院学术季刊2 0 0 1 年第4 期。 ”重要研究如m a d e l e i n ez e l i n ，t h em e r c h a n t so fz i g o n g ：i n d u s t r i a le n t r e p r e n e u r s h i pi ne a r l y m o d e mc h i n a ，c o l u m b i au n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 5 彭久松、陈然：中国契约股份制，成都科技 大学出版社1 9 9 4 年版；张洪林：试析清代i 四) i l 井盐生产中的合伙法律关系，载现代法学 1 9 9 7 年第3 期；李力：清代民间契约中关于“伙”的观念和习惯，载法学家2 0 0 3 年第 6 期。 2 8 从学者们对不同地域传统合伙的研究成果来看，各地有着较为明显的差异，本文将在第二 章中详述。 2 9 最常见的材料有：黄鉴辉( 编) ：山西票号史料，山西经济出版社2 0 0 2 年版；王珏欣、 周绍泉( 主编) ：徽州千年契约文书，花山文艺出版社1 9 9 3 年版；白贡市档案馆、北京经 济学院、四川大学( 编) ：自贡盐业契约档案选辑，中国社会科学出版社1 9 8 5 年版；四川 档案馆、四川大学历史系( 编) ：清代乾嘉道巴县档案选编，四川大学出版社1 9 8 9 年1 2 月 第1 版。 4 第二节研究方法及材料 一、研究方法 针对目前学术界对传统合伙研究尚乏法学视角的问题，本文将从法学的重要 概念“秩序”的角度展开论述。 所谓秩序，博登海默认为是指社会进程运转中存在着的“某种程度的一致性、 连续性与确定性”。3 0 而按照哈耶克的定义，秩序乃“这样一种事态，其间，无数 且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中 的某个空间部分或某个时间部分所作了解中学会对其余部分作出正确的预期，或 者至少学会作出颇有希望被证明为正确的预期”，”或者简单来说，是社会生活中 的“个体依照某些规则行事”的状态。3 2 由此，笔者根据本文之研究对象合伙 的特征，对“合伙秩序”的界定如下：人们按照某些规则在与合伙有关的活 动过程中形成的可相互预期并拥有某种程度一致性、连续性与确定性的行为模式。 本文第二章即是对所研究的合伙秩序( 晚清巴县) 概貌的介绍。 具体到晚清巴县的合伙秩序，它是在几乎没有国家正式法律的规制之下在民 间自发形成的本文所谓“没有法律的秩序”。那么，这一秩序是如何形成并有 效运行的? 人们为什么愿意在这一秩序之下行事? 这是本文第三章所要考察的内 容。对于相关问题的探讨，博弈论及其中的社会控制体系理论是当下最主要的分 析工具3 3 ，它能很好地解释人们相互合作、形成并维护秩序过程中各参与主体及其 制定并籍以运用的规则之间的关系问题，本文主题的讨论正需要这样的分析框架， 并认为这一框架不仅适用于西方，同时也能至少部分适用于东方社会的晚清巴县 合伙秩序的探讨，因此本文将对其作一定程度的借鉴。此外，本文第四章对秩序 3 0 【美】e 博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来( 译) ，中国政法大学出版社 1 9 9 9 年1 月第1 版，第2 1 9 页。 ”【英】哈耶克：法律、立法与自由( 第一卷) ，邓正来( 译) ，中国大百科全书出版社2 0 0 2 年7 月第1 版，第5 4 页。 3 2 【英】哈耶克：自由秩序原理，邓正来( 译) ，三联书店1 9 9 7 年1 2 月第l 版，第1 8 4 页。 3 3 【美】罗伯特c 埃里克森：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷，苏力( 译) ，中 国政法大学出版社2 0 0 3 年8 月第1 版，第1 l 页。 优缺的反思，也将继续在这一理论框架之下进行。3 4 以“秩序 为研究的切入点，除了拓展研究视角方面的考虑，其原因还在于， 本文试图通过纵观梳理整个工商业合伙秩序，跳出学术界之前在回答传统中国是 否出现商法这一问题时仅简单以“有”或“无”作为答案的倾向。3 5 笔者以为，仅 简单套用西方近现代商法的概念以描述、评判传统中国社会的做法，既可能在描 述时失真，也可能在评判时有失公允。因此，本文不再拘泥于这一“有”或“无” 的简单“是非题”，而是将目光投射于工商业合伙秩序的整体，将整个秩序的各类 参与者、规则等均纳入讨论范围，回归传统社会本身。 此外，此处还须对本文中与“秩序”相关的另一重要概念惯例3 6 l 一进行 界定。本文所称“惯例”乃上文“合伙秩序”概念中“某些规则 的一种，即人 们在与合伙有关的活动过程中自发形成并遵循的一种规则，区别于外界强加的规 则如国家法。 二、研究材料 针对本领域研究视角与材料亟须拓展的问题，本文选取了清代四川重庆府巴 县衙门档案中的合伙诉讼资料为主要依托材料。 巴县位于四川盆地东南部，县境广阔，在清代为川东道首府重庆府的首县， 历史上巴国、巴郡、川东道、重庆府的都城、治城也均设在该县境内，自古即是 四川东部政治、经济、军事、文化的中心以及整个西南地区商业最繁华的城镇之 一。了7 据巴县志记载：“蜀为沃野，井盐之富、丝臬皮革药物之饶，外人艳称 3 。在本文之前，曾有吴元元采用博弈论模型解析折狱龟鉴中的“摸钟辨盗”故事，是为 以博弈论解释法律史的一次有益尝试。吴元元：神灵信仰、信息甄别与古代清官断案，载 中国社会科学2 0 0 6 年第2 期。 ”对这一倾向的批评参见邱澎生：也是“商法”问题：试论十七世纪中国的法律批判与法律 推理，载法制史研究( 台湾) 第八期。 3 6 由于学者对传统中国是否存在“习惯”( c u s t o m s ) 和“习惯法”( c u s t o m a r y l a w ) 存在争议， 而本文的重心并非在于此，仅稍带涉及，因此为避免混淆，文中将以“惯例”一词代替。关 于争议的情况可参见【日】滋贺秀三：清代诉讼制度之民事发源的考察作为发源的习惯， 载王亚新、梁治平( 编) ：明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社1 9 9 8 年1 0 月第1 版；【法】巩涛：失礼的对话：清代的法律和习惯并未融汇成法律，邓建鹏( 译) ，载北 大法律评论第1 0 卷第l 辑，北京大学出版社2 0 0 9 年1 月第1 版。 3 7 参见张晓蓓、张培田：清代四川地方司法档案的价值评述以清代巴县、南部县衙门档 案为例，载四川档案2 0 0 7 年第5 期。 尔。重庆当二江合流，有舟行转运之利，蜀西南北旁及康藏以至滇黔之一隅商货 出入输会必于重庆，故重庆者蜀物所萃，亦四方商贾辐凑地也。”3 8 1 8 至1 9 世纪， 长江上游地区经济随着四川、云南、贵州等地移民开发和工矿业的增长而崛起， 到1 9 世纪2 0 年代，商业和航运又进一步发展，重庆迅速成长为长江上游重要的 商业中心城市，其地位甚至超过了成都，到1 9 世纪9 0 年代，更是成为长江上游 地区内外贸易的中心，3 9 并于光绪十六年( 1 8 9 0 ) 被开辟为商埠。4 0 拥有繁华的工商业背景、珍贵而充足的档案资料，清代巴县的工商业合伙却 并未引起学术界足够的关注。目前学者在这一领域对巴县档案的偶有使用，4 1 仅限 于翻阅清代乾嘉道巴县档案选编4 2 以及清代巴县档案汇编( 乾隆卷) 4 3 中极 有限的案例，均未直接使用过原始档案。但这两本汇编集中仅有数量宏大的巴县 档案整体中很小的一部分，不足以充分展现当时当地合伙秩序的全貌。 本文试图对传统合伙秩序作一较深入的探讨，系统阐述秩序的运行状况并反 思其优缺，在巴县原始档案中选取了6 6 件晚清的合伙诉讼案件为主要材料。对于 材料的选取有两点说明： ( 一) 案例的代表性。此点涉及两方面的问题。一方面，仅以巴县一地为例， 能否代表整个国家传统合伙的秩序? 笔者认为，尽管巴县确仅为幅员辽阔的整个 中华大地之一隅，但由于整个文化、法律背景的致性或相似性，此地的合伙秩 序能一定程度上代表当时整个中国的情况。当然，本文在论述过程中会尽量兼顾 特性与共性两方面，也会一定程度参考、比较当时其它地区的合伙秩序状况。另 一方面，以诉讼档案为材料，能否代表当时巴县合伙秩序的全貌? 诚然，被诉诸 县衙并形成诉讼档案的合伙事例均发生了较为极端的情状，可能并不能代表当时 3 8 向楚等：巴县志卷十三商业，民国。l t a 年刻本，第五页。 ”参见陈亚平：1 8 1 9 世纪的市场争夺：行帮、社会与国家以巴县档案为中心的考察， 载清史研究2 0 0 7 年第1 期；【美】施坚雅：城市与地方体系层级，载施坚雅( 主编) ： 中华帝国晚期的城市，中华书局2 0 0 0 年1 2 月第1 版。 柏光绪二年( 1 8 7 6 ) 中英烟台条约始允英国派员至重庆察看商务，但其确为商埠实为光 绪十六年( 1 8 9 0 ) 。参见向楚等：巴县志卷十三商业，民国r t - a 年刻本，第五页。 4 1 如李玉：从巴县档案看传统合伙制的特征，载贵州师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第l 期；徐建青：清代手工业中的合伙制，载中国经济史研究，1 9 9 5 年第4 期；范金 民：明清商事纠纷与商业诉讼，南京大学出版社2 0 0 7 年第1 版；吴欣：清代民事诉讼与 社会秩序，中华书局2 0 0 7 年第1 版；刘秋根：中国古代合伙制初探，人民出版社2 0 0 7 年 1 2 月第1 版；等。 4 2 四川档案馆、四川大学历史系( 编) ：清代乾嘉道巴县档案选编，四川大学出版社1 9 8 9 年1 2 月第l 版。 4 3 四川省档案馆( 编) ：清代巴县档案汇编( 乾隆卷) ，档案出版社1 9 9 1 年1 2 月第1 版。 此地合伙秩序的一般状况。但笔者认为，通过对档案中记录的纠纷发生之前的情 况以及合伙人之外的其他与合伙有关的人4 4 的行为、态度的考察，便可大致描绘出 此地此时合伙秩序的一般状况。 ( 二) 案例选取的方法。传统合伙秩序在晚清发展到最高峰其后便随整 个传统社会政治、经济等的崩溃与瓦解而退出历史的舞台，因此本文选取的6 6 份 案例材料全部来自这一时期，包括光绪二十九年( 1 9 0 3 ) 至光绪三十四年( 1 9 0 8 ) 的4 6 份及宣统时期( 1 9 0 9 1 9 1 1 ) 的2 0 份。选取时分别以“合伙”、“伙贸 、“股 东”三者为关键词在四川省档案馆的网络系统中检索，按时间顺序从后往前调取 了1 0 0 份案件，但由于档案馆的原因4 5 或原件残缺过多、无法辨识内容，笔者最终 复制了6 6 份并以其为本文的主要依托材料。 4 4 如同业行帮里的同行、保甲长、街坊邻居以至知县等，相关情况将在卜文详述。 4 5 据档案馆工作人员称，当时正有内部人员查阅部分档案，因此这档案暂不对外开放。 第二章合伙秩序概貌 合伙，既能分摊风险，又可解决并合理化配置资金、人力等问题，是除独资 外的一种重要的工商业资本组织形式，在晚清巴县工商业领域中普遍存在，其经 营范围涵盖铁矿、煤炭、米粮、山货、烟土、屠宰等等各行各业，以至专门以中 间经纪他人生意为业的合伙。4 6 各行业的合伙秩序并无大的区别，本文的论述将基 本一并考察( 也会偶及差异处) 。材料中各行业涉及的合伙数量参见表格2 1 。4 7 表格2 1 行业铁矿煤炭山货 瓷器、苏广干菜烟土屠宰 新药药材 4 8 石墨洋货 5 0 4 9 数目 241 0l322173 行业 米粮染布 自桶绸缎钱土织布堆子扇子大笺桐油 5 l 数目2l14 3111 11 行业线铺钱铺漕房机房帮信 经纪棉纱药箱 白蜡不明 数目 112ll11116 合伙在这一时期的巴县，已经发展成较为稳定、成熟的秩序，并自发形成诸 多相关惯例。以下的讨论将从出资模式、事务执行方式、损益分配惯例、合伙人 的变更四个方面进行，基本能概括出此时此地合伙秩序的大致面貌。5 2 4 6 同行业的具体名称在档案中可能不相同，此处名称除以档案为准，还参考了巴县志 中的相关记载，参见向楚等：巴县志卷十二工业、卷十三商业，民国一 1 - ) k 年刻本。 47 6 6 份合伙案件中共涉及6 7 个合伙，这是由于有案件涉及了两个合伙，巴县档案号 6 6 2 7 5 8 1 。 4 8 牛羊皮、羊毛、猪鬃等。“鬃”字在档案中有时也作“狳”。 4 9 “协和祥”商号同时经营瓷器和滇石墨，巴县档案号6 - 7 - 2 7 2 0 。 5 0 或称官膏，也即鸦片。 5 1 或称土泥。 5 2 对这四方面内容的探讨一定程度参考了近现代合伙制度的构架，笔者认为，这四方面内容 基本能涵盖此时此地合伙秩序的大致面貌。 第一节出资模式 合伙财产是合伙经营、贸易的基础，而它的主要来源，即是各合伙人的出资。 合伙人出资的数额及方式等通常在合伙成立契约5 3 中被清晰载明，笔者在档案 中所见的全部1 3 份这类契约中均有此项内容。 出资资本的形式多种多样，除货币外，还有各种生产资料、家具、字号、人 力等。大部分的合伙出资仅包括货币，如：罗洪顺、钱树森、谭炳荣染房合伙， 三人各出本银八十两；5 4 王香圃、袁九皋、卫静安“喻义通棉纱合伙，三人分别 出资三百两、三百两、一百两。5 5 部分合伙的出资包括一些其它形式的资本，如： 刘德荣、刘安权等“瑞丰”铁矿厂合伙中，刘德荣、刘安权以铁矿山出资；5 6 邓涂 氏、朱松亭、陈耀堂“同昌祥 土铺合伙中，邓涂氏出“五百银并全堂器具 ；，7 胡 瑞图、曾宪5 8 章“德亿长”机房合伙中，胡姓出资五十两银并机子三张；5 9 侯绍武、 邓伟修6 0 等“德林福 药材合伙中，侯姓“以家具底货抵作股本”。6 1 以人力出资的 合伙笔者仅见一例：李正兴、刘云程猪毛合伙中，李姓称自己出资五百零六两、 刘姓仅出人力，而刘姓称李姓出资实为四百八十两、自己出资一百八十两并人力。 尽管说法不一，但至少可以肯定该合伙出资包括了人力。6 2 在这样的合伙中，人力 被资本化，其出资者因人力而获得股份，与其他类型的出资者同样直接参与损益 分配、享有或承担同等( 与出资有关的义务除外) 的权利义务，与仅是按期领“身 工钱 的单纯的雇工、伙计明显不同。 很特别地，有合伙区分出资的“正本”与“副本 。据张正明的研究，所谓“正 本”是出资者的合约投资，而“副本 是出资者除正本外又存放商号的资本，只 得利息，不分红，但不能随意抽取。6 3 笔者在晚清巴县的这6 7 个合伙中仅发现一 5 3 在档案中通常被称为“合伙文约”，或简称“伙约”。 ”巴县档案号6 7 - 4 0 8 2 。 5 5 巴县档案号6 7 9 1 0 。 5 6 巴县档案号6 - 6 3 8 9 8 。 5 7 巴县档案号6 - 6 2 7 9 9 4 。 5 8 有时被写作“献”。 5 9 巴县档案号6 - 6 2 7 9 7 5 。 6 0 有时被写作“休”。 6 1 巴县档案号6 - 6 2 7 8 5 5 。 6 2 巴县档案号6 7 2 6 8 6 。 6 3 张正明：清代商业资本的股份制，载山西师范学院学报1 9 8 9 年第2 期。 例如此情况：张时成、娄燮臣等“兴成祥”绸缎合伙中，张姓出正本两千两( 获 得四股) ，又存副本一千五百两，但有关副本的权利义务等内容未在档案中言明。 6 4 有的合伙出资需要“计息”：周义成、周集臣、陶成之“聚源公”绸铺合伙出资 “每月每两一分二厘行息”，6 5 彭聚星、唐心一“同泰”山广杂货合伙出资“每两 每月按照一分支息”，6 6 王香圃、袁九皋、卫静安“喻义通”棉纱合伙出资“以一 分二厘行息照算”。7 如此出资方式的合伙仅发现这三例，另还有一例直接约定本 银“不议官息”6 8 ，说明这种情况并不罕见，是否计息权由当事人白行约定。 除了合伙人自身的出资，不少合伙还拥有借贷资本。李铭山6 9 、杨纯一、景绍 春“美利祥”山货合伙中，三人出资后又共同在外借银四百七十余两；7 u 孙跃廷、 余玉山、余华廷“茂盛源”猪狳洗房合伙中，三人各出资一百两银，又在外借银 四百两，借贷资本已超过了合伙人自己的出资。7 1 还有合伙本是一人向另一人借银 生意，后经二人协商，该借银转为出资，于是独贸变为合伙：廖协泰、张崇兴官 膏合伙中，合伙成立前廖姓独贸，其间先后从张姓处借银共六大定，后经二人协 商，此六大定银转为出资成立合伙。7 2 此外，李玉在清代乾、嘉、道时期的巴县档 案中发现，有的合伙各合伙人均无本银，直接共同借银经营，7 3 但笔者未在所见晚 清的巴县档案中发现这样的情况。 除了合伙成立之初的出资，合伙成立之后合伙人也可能由于亏损或需要扩大 经营而追加出资。王香圃、袁九皋、卫静安“喻义通”棉纱合伙约定所获利润“或 7 4 ，或仍就以作本”。7 5 龚绍平、曾琢田、刘香山“德庆芳”扇子合