（法学理论专业论文）民国时期妇女财产继承权的变动.pdf

民困时期妇女财产继承权的变动 摘要 传统中国法律制度中，由于财产继承受制于宗祧继承，妇女只有对被继承财 产的财产监管权、财产承受权和处分同意权。这一权利状态根植于封建帝国的自 然经济基础，受家族制度、财产制度等的影响。从清末开始到民国时期，伴随着 西方列强的军事、文化、政治、经济多方面的入侵，妇女财产继承权发生了激烈 的从无到有的变动。这样的变动基于经济基础的变动，也受到各种政治、文化、 历史传统等各种因素的影响。大清民律草案中率先实现了形式上财产继承与 宗祧继承的分离，尽管未进入实践领域，但其所确立的相关制度和思想已启动了 妇女财产继承权的变动开始。其后的民国民律草案中又将两者的分离回归倒 退到紧密联系的状态，尽管从总体发展趋势的角度来看，是一种历史的倒退，但 由于其与民间习惯和社会法律意识相协调，以及新兴制度和权利观念的引进，在 司法实践中实现了一定的妇女财产继承权利。妇女财产继承权在法律规范上的全 面确立发生在中华民国民法中，具有深远的历史意义，但法律规范意识和民 间社会法律意识的相互背离，为司法实践中妇女财产继承的实现带来了阻碍。妇 女财产继承权如何受到实质保护值得我们反思。 关键词：民国时期宗祧继承妇女财产继承权法律规范意识社会法律意识 民困时期妇女财产继承权的变动 a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a lc h i n e s el a ws y s t e m ，b e c a u s et h ep r o p e r t yi n h e r i ti sr e s t r a i n e db yt h e s u c c e s s i o no ft h eh e a d s h i po fah o u s e t ot h ei n h e r i t e dp r o p e r t y , w o m e no n l yh a v et h e r i g h to fs u p e r v i s i o n ，o b t a i na n da g r e e m e n t t h i sr i g h tc o n d i t i o ni sr o o t e di nt h e n a t u r a le c o n o m yf o u n d a t i o no ft h ef e u d a le m p i r e ，i n f l u e n c e db yt h ef a m i l ys y s t e m ， p r o p e r t ys y s t e ma n ds oo n f r o mt h ee n do fq i n gd y n a s t yt ot h ep e r i o do fr e p u b l i co f c h i n a ，f o l l o w i n gb yt h ew e s t e r nm i l i t a r y , c u l t u r e ，p o l i t i c sa n de c o n o m i c a li n v a s i o n ， w o m e nb e c o m et og e tt h er i g h to fi n h e r i t a n c e s u c hc h a n g ei sb a s e do nt h ef a c t o r so f e c o n o m i c ，p o l i t i c s ，c u l t u r e ，h i s t o r i ct r a d i t i o na n ds oo n i st h e f i r s tt i m et or e a l i z et h es e p a r a t i o no ft h ei n h e r i t a n c ea n dt h e s u c c e s s i o no ft h eh e a d s h i po fah o u s e ，m t h o u g hi th a sn o te n t e r e dt h ep r a c t i c ed o m a i n ， b u ti te s t a b l i s h e st h er e l a t e ds y s t e ma n dt h et h o u g h t ，s t a r t i n gt h ec h a n g eo f w o m e n s p r o p e r t yr i g h to fi n h e r i t a n c e a f t e r w a r d s ， b a c k su pt h es e p a r a t i o n st ot h ec l o s er e l a t i o nc o n d i t i o n ，a l t h o u g hf r o mt h eo v e r a l l d e v e l o p m e n tt e n d e n c ya n g l e ，i ti s ak i n do fh i s t o r i c a lb a c k i n gu p ，b u tb e c a u s ei t k n o w st h el i m i t a t i o na n dt h ec o o r d i n a t i o nw i t ht h ef o l kc u s t o ma n ds o c i a ll a wi t a l y , a s w e l la st h ei n t r o d u c t i o no ft h ee m e r g i n gs y s t e ma n dt h er i g h ti d e a ，i tr e a l i z e st h e c e r t a i nr i g h to ft h ew o m a np r o p e r t yi n h e r i ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h e r ei sag r e a t d e a lo fd i f f e r e n c eb e t w e e nt h el e g a ls e n s eo fw o m e n sr i g h to fi n h e r i t a n c ew h i c hi s e s t a b l i s h e db y a n dt h ep e o p l e s ，s o m e t i m e st h e y e v e ng oa g a i n s t t h i sb e c o m e sao b s t a c l ef o rt h em a t e r i a ld e v e l o p m e n to fw o m e n s r i g h to fi n h e r i t a n c ei np r a c t i c e i tw o r t h su sr e c o n s i d e r i n g k e yw o r d s ：t i m eo fr e p u b l i c o fc h i n a ，r i g h to ft h ew o m e n si n h e r i t a n c e ，l e g a l s t a n d a r dc o n s c i o u s n e s s ，s o c i a ll a wc o n s c i o u s n e s s 民国时期妇女财产继承权的变动 日i j雷 、选题由来 ( 一) 从中国近代财产继承权研究的视角看 中国过去对财产继承的研究多以男子为对象。而许多世纪以来，男子的财产 继承权利甚少变化，这种研究给我们描绘的是一幅静态的图画。一旦我们把研究 的焦点转向妇女，一幅关于财产继承权利的大相异趣、动态变化的图画就展现在 我们眼前。 众所周知，在封建中国，财产继承的规则是众子均分，妇女并无财产继承权。 传统继承制度中，宗祧继承决定着财产继承。但当承祧者继承宗祧时，并不发生 现代意义上的财产继承，而是通过对全体财产或整个家族的概括承受，发生的仅 是家族尊长的人格替代，只有分家之时，现代意义的财产继承才出现。因此，对 于男子而言，分家和承祧并没有太大的区别，但是从妇女的角度来看，这是两个 不同的过程，它们对财产继承有着互异的影响。在一个视女子为附庸的父系社会 中，出于维护家族的繁衍不息，财产不能被分割出去。在父系思维中，出嫁女犹 如出继子，已不是家族中人，自然在分家时与其没有什么关系，而既然未嫁女迟 早会出嫁，那么分家时排除未嫁女也是顺理成章的了。所以对于分家时的财产， 妇女没有任何资格要求参与分割，至多获得一些嫁奁，多寡还取决于家族的经济 状况和父系家长的喜爱程度。 遗产继承时家庭中男子缺席即无承祧者的状态下，妇女作为无兄弟的女 儿或无子嗣的孀妇，此时刁产生所谓的妇女继承的问题。由于宗法制度对女子承 祧的可能性的完全排除，因而所谓的妇女继承只是现代“继承权”的部分有限权 利。女儿继承发生在户绝的情况，寡妇继承发生在父死无子守志的情况，其又和 强制侄子继嗣制度发生矛盾冲突，组合在一起形成很多看似细微实则深刻的变 动，恰可充分体现中国财产继承制度的精髓所在。也就是说，正是在考察这些女 儿、母亲、妻子的继承权的变动之时，刊把中国继承问题的核心宗祧继承下 的财产继承的各种复杂情境最为尖锐地凸现出来。 ( 二) 从性别研究的视角看 民国时期妇女财产继承权的变动 传统专制体制下，中国妇女地位的普遍低下是毋庸置疑的，无论从朝廷统治 管理的目的，或从稳定社会秩序的目的出发，作为统治者的男性权势必然要求女 子臣服于其下，从精神文化到社会生活的各个方面控制女子。因而，妇女人身附 属于男子，男子又附属于家族，最终谈失了作为人应有的几乎一切的权利，处于 社会阶层的最底层。因而在近代发展史上，妇女地位的逐步提高发展的变动过程 并非一蹴而就的，相反它曲折前进，所以以财产继承权利为视角来考察妇女地位 和权利的变动有其特殊意义。 经济基础决定上层建筑。妇女地位的丌始沦陷恰恰是由于财产权利的丧失， 因而讨论财产权能够更好的体现出妇女地位的实质状态，而非像思想或文化中所 呈现的“行而上”。由于几千年来封建时代的长期卑微的地位，妇女丧失了独立 的经济基础和能力，相较于提高妇女教育或扩大妇女就业、参政等权利而言，给 予妇女财产继承权更为直接，对于处于社会最底层的妇女而言，也更有现实操作 意义，对于“男女平等”的思想传播和塑造更有震撼性和真实感。 ( 三) 时段选择的原因 在中国古代历史上伴随着朝代变迁，法律上对妇女财产继承权利有着不同的 规定，或宽松或严苛。但总体而言，由于政治经济基础的千年换汤不换药，继承 权利并无太大变动，只是出于朝廷的不同的统治目的和维持社会秩序所需，发生 细微的变动。然而，这一局面终于在清末变法时有所转变，尽管在当时并未采取 男女平等的继承制度，但终于为我们迎来了一个新的开始。从历史背景来看， 1 8 4 0 1 9 4 9 年的百年瞬间中国近代史，与其说是睡狮初醒，不如既是坐开始 融化的冰山，危在旦夕，外忧内腐，百孔千疮。中国人在咀嚼屈辱苦果的同时， 面临着机遇和挑战。而对倍受压迫、束缚、扭曲的女性群体来说，适应空前之变 局，作出明智的选择，更是一个脱胎换骨、艰难渐进的过程。女型群体的新生只 能是伴随中国由农耕文明向近代商业文明的过渡以及工业化的起步而被提到民 族的议事日程上。 从法律研究的角度来看，近代是中国法律制度发生重大变化的时代。清末修 律固然一如既往的贯彻着男尊女卑的原则，规定了财产继承领域内的男女不平 等，但西方的先进文化、立法技术、法律模式都伴随着修律进入古老的国都，舶 来的“权利”概念也进入了中国的法律话语。之后从帝国到民国，由百姓称为国 v 民国时期妇女财产继承权的变动 民，一朝实现的改天换地，自然要经历一个新旧混淆、由失范到重新规范的过程。 在女性朝着挣脱束缚的大道速跑时，民国法律的修订记录了女权提升的标志性成 果。考察整个妇女财产继承权的变动过程，会发现宗祧继承是新旧嬗递的关键。 在民国初年，虽然清律中强制侄子继嗣法在纸面上仍然是有效，但是大理院对它 的解释实际上赋予了寡妇选择嗣子的充分自主权，甚至其亡夫族侄以外的人也可 以入选。这样在民初司法实践中有效地“推翻”了侄子继嗣的原则，这是在旧制 度概念框架内的一次重大变革。2 0 世纪的民法改革在民国后期的变化尤为深刻， 最终倾覆了帝制制度及其概念框架的也就是1 9 2 9 年至1 9 3 0 年的民国民法。民国 民法采行了新的单一财产继承制度，其更具西方个人产权的概念，并完全取消了 承祧在财产继承中的任何影响。它不再要求为无子的男性死者指定男性嗣子，也 不再承认父系宗亲对死者财产有任何权利，同时强调男女平等，原则上赋予妇女 与男子同等的继承权利。 二、本课题目前研究现状 对于本文所选的“民国时期妇女财产继承权的变动”这一课题的研究，理论 界主要从以下三个角度进行考察： l 、对法律近代化的研究对于近代法律的研究大多围绕着成文法的整体 来考察，以固有法和继受法比较的角度出发从全局来把握，在这一方面研究者甚 多，其间亦有许多优秀著作，如张生的民国初期民法的近代化以固有法和 继受法的整合为中心，李显冬的从 到 转型简论 中国古代固有民法的开放性体系等，但少以某个具体的法律制度和更为具体的 法律主体为切入点进行论述。 2 、对妇女地位问题的研究就妇女地位问题，无论是在国际上，还是在 国内，诸多专家均从不同角度( 社会学、经济学、法学及人口学等方面) 对其进 行了探讨，并在诸研究领域涌现出大量成果。但目前国内关于妇女法律地位的独 立研究内容较少，一般来说，多附属于对妇女社会地位进行研究的文章中。目前 理论界对于立法上争议不大，但立法与实际生活中人们的法律观念及现实生活中 的具体表现则尚有距离( 崔风垣的试论我国已婚妇女在两性生活中的地位； 蒋永萍的中国妇女社会地位当代中国妇女地位) 。从全国妇联、国家统计局 1 9 9 0 年进行的中国妇女社会地位调查中我们还发现，人们对待“出嫁女儿 v 民国时期妇女财产继承权的变动 对家庭财产的继承”、“寡妇再婚的财产处理”和“子女姓氏的选择”等问题的回 答中可以看出，一些在法律上确定的问题在人们的观念与行为中尚未得到认同。 也就是晚，中国妇女的法律地位已经在法律条文上得到毫无疑问的确认和认可， 但某些条款与现实生活中人们的观念与行为并不统一，还要取决于社会经济、政 治、文化的发展、民间社会法律意识的变动。例如，现代大多妇女在家庭中有独 立决策、支配收入的经济权利，有获得财产的继承权利，摆脱对丈夫或他人的依 赖，从而提高妇女在家庭和社会中的地位。但更值得我们关注的是，法律确实规 定妇女有获得财产继承的权利，但在实际生活中女性获得财产继承的可能( 特别 是农村) 明显低于男性。 由此我们可以看出目前中国对此问题的理论研究可以划分为三个层次：一是 妇女地位现状表述，二是中介变量影响妇女地位或妇女地位对中介变量影响的分 析，三是关于妇女地位现状的动因分析。第一层次是描述性文章，第二、三层次 的文章属于分析性文章。第一层次的研究文章多、涉及的面广、内容丰富，基本 可占整个妇女问题研究的2 3 之强。即关于妇女地位问题的文章以描述性最多， 关于妇女地位影响因素的分析文章居于中间地位，而关于妇女地位现状的动因分 析的文章最少。换言之，我国关于妇女地位的分析性文章很少，特别是探讨产生 中国妇女地位现状的根本动因的分析性文章较少。这样的局面限制了中国妇女地 位理论的深入研究，使研究略显薄弱。 3 、对妇女财产继承权问题的研究妇女地位问题和财产继承制度都是法学 界研究的热点问题，对此有着很多的名家专著。然而将两者结合到一起研究妇女 财产继承问题的论著就较为笼统，没有就不同时期的不同环节进行过具体分析。 尤其是国内学界，在这方面的研究更显单薄。过去的研究常常将中国的传统财产 继承定格为男子的权利，从而忽视了对妇女财产继承的关注。即便有也大多附属 于对某些其他法律问题的探讨，而甚少对此的专著论述。 而国外在该方面的主要著作是白凯博士的中国的妇女与财产：9 6 0 1 9 4 9 ) ) ， 本书从法律规范意识与民间社会法律意识互动的角度对妇女与财产分配问题的 具体环节进行了实证性研究。灵活而又合理的解释，使我们看到了一幅立体的财 产继承变动曲线。在这幅曲线中，充满了历史发展的辩证法，使我们对于几百年 来的家庭财产分配制度有了更加丰富、感性的认识与理解。另一方面，白凯同样 民国时期妇女财产继承权的变动 选择从法律的层面来窥视妇女与财产继承的关系，也进一步增加了研究结论的可 信性。她以引起冲突而闹到官府的财产继承判例为研究对象，以法庭判词和档案 材料为研究凭据，以特殊见一般，很好地解决了研究资料匮乏的问题，使自己的 研究有了可靠有力的资料支撑。 对于笔者而言，选择了和白凯女士相似的考察视角，但更为侧重的是法律规 范和司法实践的相互对照，并运用马克思历史唯物主义的研究方法，从社会存在 和社会意识相互作用的角度，试图考察在妇女财产继承权变动过程中的影响因素 和之间所存在的法律规范意识和民间社会意识的背离及彼此作用。 三、本文的理论目标 本文的研究目标有两个，其一，以妇女财产继承权利在法律规范中从无到有 的变动过程为轴线，考察这一变动发生的历史必然性和偶然性，分析推动其发展 和变动突发的作用因素；其二，通过对妇女财产继承权在司法实践中实际状态的 考察，指出法律规范确立的法律意识( 下文简称法律规范意识) 和民间社会习惯 的法律意识( 下文简称社会法律意识) 间的差异和相互作用。 四、本文的研究方法 ( 一) 马克思主义的历史唯物主义方法 运用马克思主义的历史唯物主义的方法论，研究制度或权利变动的历史必然 性和突变的相对偶然性，考察社会存在和社会意识在变动过程中的作用幅度和作 用因素。 ( 二) 成文法和司法实践比较的方法 新的民法对一个长期以来习惯于在分家和承祧原则里运作的社会来说是一 种外来的因素，它与长期确立的社会惯行间的冲突必然会发生在法庭上。新旧冲 突表现在某些特别的紧张关系上，并在不同程度上对妇女的财产继承权利产生各 种影响。笔者通过考察司法实践与成文法表述问的背离，由此重新评价过去的法 律规范和司法状态。 ( 三) 判例研究的方法 要理解长时段里财产权利的变动，我们必须越过法律条文本身去观察法律的 实践，二者只能通过研究法庭案件才能做到。诉讼案件和司法档案的开放使我们 民国时期妇女财产继承权的变动 有可能重新认识中国的法律制度，并做出真实的反映和评价。 ( 四) 伦理分析的方法 由于继承法律制度本身有着强烈的时代性和伦理性，因而运用伦理分析的方 法来考察继承法律制度中的“个人”和“家族”间的伦理因素，并分析法定继承 人的范围和顺序确定的伦理价值取向。 ( 五) 法律社会学的视角 本文不仅把继承法律制度视为解决纠纷的技术性工具，而且把其理解为文化 性的符号，因而与中国文化的整体价值取向密切相关，体现着国家和民间社会的 互动关系。 v i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 、 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 逝 幽：皇：丑 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：逝 日期： 叶 民国时期妇女财产继承权的变动 第一章财产继承制度相关基础理论构建 所谓工欲善其事，必先利其器。因此在文章伊始，先简要阐述本文研究对象 的历史背景和相关制度。 一、妇女财产继承权变动的历史背景 如果脱离历史背景，以成文法律和判例为蓝本对某一法律权利或制度的发展 过程进行分析，对于所得出的变动曲线，研究者会自然而然的将个人的实践经验 和所生活时代的社会思维逻辑运用到对权利状态和变动过程的分析理解中，这样 得出的结论遍布研究者自身经历的烙印，从而丧失其本应具有的客观性。只有将 其放置于真实的历史背景之下，用尽可能贴近当时的思维逻辑方式进行分析，才 可能准确的把握住曲线变动的真实走向和作用因素。 本文论述的妇女财产继承权的变动过程发生于1 9 、2 0 世纪的中国，在法律 规范层面以大清民律草案( 1 9 1 1 年完成) 的修订为始，以民国南京政府制定 的中华民国民法( 1 9 3 1 年完成) 为终，而司法实践层面以北京北洋政府大理 院1 9 1 4 年至1 9 2 7 年和南京国民政府最高法院1 9 2 7 年至1 9 4 9 年间的判例为始末。 因此，历史年度跨越1 9 0 2 年清末预备立法至1 9 4 9 年国民党政府垮台所致的最高 法院判例的结束。 正如费正清所言：“中国在1 9 世纪的经历成了一出完全的悲剧，成了一次确 是巨大的，史无前例的崩溃和衰弱过程，这场悲剧是如此缓慢，如此无情而又彻 底，因而它就愈加痛苦。”1 中国的近代史波澜壮阔，充斥着旧的死亡和新的重生， 伴随着痛苦而难堪的认识泱泱中华已经落后于世界的发展，东方大国任列强 鱼肉垂垂危矣，原本为我们所骄傲的文明在和西方文明的碰撞中支离破碎，这样 的落差和困惑，旧事物消亡和新事物诞生的苦痛，是当时每个中国人都必须承受 的事实，它也确实的影响着人们的思维。认识自身的落后，不过万里长征第一步， 在符合本国国情的前提下如何学习西方先进并和传统习惯相结合成为首要问题， 但这需要长期的时间去实践，不断调整正确的方式。然而，历史不可能因为我们 所希望就停下脚步，事实上，历史的残酷恰恰在于它并不在乎你是否准备好，是 费f 清：( 剑桥中国晚清史下卷中国社会科学出版社1 9 8 5 年版第4 页。 1 民困时期妇耍财产继承权的变动 否已经给足你准备的时间，它的到来就如已经启动的轨道，无论愿意与否只能前 进。 “清末一民初民国”是中国近代史上连续发展的环节，是中华文明与西方文 明广泛接触后，在经济有所发展的基础上实行的政治变革、文化重建、社会组织 更新，追寻社会整体近代化，并取得一定成就的历史阶段。所有的社会因素都在 变革中，法律的发展也不例外。自清末修律时起到民国年间立法，就如同一个蹒 跚学步的婴儿试图一夕问学会西方历经百年发展已近成熟的法律文化和体系，如 何消化、如何去粗取精、如何与中国社会相适应都是必须解决的问题。然而时间 的急促和急于变法的心态，使得在清末立法时这些都没有得到充分的论证，非不 愿而不能尔，先辈们已来不及深思熟虑，匆忙中历史的轨迹已展丌并延伸。因此， 当我们考察这一阶段的发展过程时，就如同现代人类不能嘲笑山顶洞人的钻木取 火，是不能站在现代已经先进发达的法律观念和制度的视角上去评价进步与否， 否则这样的研究即不公平也会极大的背离历史发展的原貌。唯有站在历史发展进 程中相应的时段，通过对同时代社会存在和社会意识的分析，才能客观的评价变 动过程。 二、中国传统继承制度 ( 一) 财产继承与宗祧继承的密切联系 在大清民律草案出现之前，继承方面的规则大多附属于刑事立法，在司 法实践中的操作，则更多的遵循民间社会意识自觉运行。在中国传统继承话语中， 常常出现表达继承意思的“继”或“承”，大多指的是宗祧继承，“意味着某人是 某人的后继者这样的关系、或者设定这样的关系的行为的词语( 即取得养子或成 为养子的行为) 。而不是意味着发生在某一个人死亡这样的一个时刻的法律问 题。”2 也就是说，继承首先指的是作为宗祧关系的延续，父系人格的向后替代， 即所谓继嗣；其次，指的是承担祭祀，对之前各代男系祖先向前的追寻，这两者 结合就使得宗祧的前后延绵不绝：最后，才是继承财产( 承业) 。而通常来况， “继嗣”、“承祀”、“承业”这三种表达指示的主体同一，用现代民法的权利义务 概念来讲，就是继嗣者，需要承担承祀的义务，并享有继承财产的权利。 这样很显然，传统的财产继承依附于宗祧继承。争产必以夺嗣方式进行，尽 2 滋秀贺三：中国家族洼原理，法律出版社2 0 0 3 年版第9 4 页。 2 民国时期妇女财产继承权的变动 管事实上很多时候宗祧继承是假，财产继承是真，但无论如何都必须打着为正宗 祧的旗号，因而也就无法脱离宗祧继承去探讨财产继承。宗祧继承中，“宗”字 指祖先、祖庙；“祧”字特指远祖之庙。合而言之，“宗祧”就是祖先和宗庙，是 祭祀祖先的场所，也是宗族的象征。宗祧继承就是继承父祖在宗族中的地位，率 领宗族成员在宗庙中奉祀祖先的香火、乞求祖先的护佑，进而团结族人，使家族 与宗族得以延续与光大。宗祧继承包括祭祖、收养、立嗣、兼桃、归宗等形式， 在宗祧继承中的常态是父子相继，以父亲的死亡为继承的发生点，这样的继承是 自然而然的，过程中不会发生过多争端。但继承法律所调整的对象则主要是非常 态的继承，即家庭中夫妻没有儿子可以继承宗祧，这样就需要通过立嗣以继，此 时，谁有权立嗣，立谁为嗣等等就成为实践中的矛盾纠结所在。因而，本文所考 察的也正是发生在非常态继承家庭中男性子孙缺失的情况。 ( 二) 妇女财产继承权 如上文所言，财产继承依附于宗桃继承，而宗祧继承则完全的排斥妇女承继 存在的可能，换言之，只要财产继承还以宗祧继承为前提，妇女就不可能获得财 产继承权。那么是否就意味着财产继承与妇女没有任何关系呢? 答案是否定的。 在中国传统的法律规范和司法实践中，尽管各朝各代有不同的规定，但大体上， 以下三种身份的妇女在财产继承中于特定情况下可能拥有一定的财产权利： 其一，是以妻子身份的妇女，当丈夫死后，守志无子者，合承夫分于立嗣前， 对丈夫财产有监护管理的权利( 文中简称财产监管权) 。换言之，就是在非常态 继承中，没有确立承继丈夫的嗣子之前，只要她不改嫁，就可以拥有对财产的管 理权利，某些情况下也有处分权。 其二，作为母亲身份的妇女，当丈夫死亡、嗣子承受财产后，在嗣子处分财 产时，需要得到母亲的同意。母亲无权处分财产，但拥有对嗣予处分财产是否同 意的权利( 文中简称处分同意权) 。 在法律规范上给予的监管权和处分同意权，在司法实践中也是受到绝对的保 护，任何其他人不得侵犯。但要明确的是，这绝不是出于对妇女权利的尊重或者 立法者和法官们受男女平等思想的影响试图给予妇女以部分财产权利。事实上， 它完全源自家族制度中“夫妻一体”的思想，即妻子隐藏于丈夫的人格背后。当 丈夫死亡后，基于夫妻一体的原则，区别于继承时儿子对父亲人格的替代，妻子 民国时期妇女财产继承权的变动 成为丈夫人格的代表，在他的人格暂时没有确定由谁来“替代”行使时，代为行 使。这原则决定了法律规范对于监管权和处分同意权的尴尬态度，又要保护它 以维护家族的利益，又要防止它过于扩大反而危害家族利益，这一“度”的每个 轻微变动都直接影响司法实践中妇女财产权利的变动。 其三，是以女儿身份的妇女，当父亲死后，户绝者，可以承受财产( 文中简 称财产承受权) 。户绝者，就是说同宗无昭穆相当者可以承继父亲，但事实上， 由于社会习惯和司法实践中允许人们只要不触犯异姓乱宗的绝对规定，可立任何 同姓之人为嗣子，这就扩大了择嗣的范围，减少了户绝出现的可能性，缩小了女 儿承受财产权。值得注意的是，由于女儿不可能继承宗祧，因而在传统中国的继 承话语中，女儿即使拥有了实质的“财产继承权利”，也是不能称之为“财产继 承权”，而是称为“承受财产”。 因此，考察妇女财产继承权的变动，实际上是考察妇女的“财产监管权”、 “财产承受权”和“处分同意权”由于法律规范和司法实践给予不同的规定或解 释而发生的变化，以及最终发展为“财产继承权”的整个变动过程。 三、中国传统家族制度 财产继承制度，最早可以追溯到母系氏族时期。原始社会末期，随着原始农 业的兴起，生产和生活资料出现剩余，氏族问群婚制度使得“民但知其母，不知 其父”，一个人的财产在其死后要归于母系家族。但随着对偶婚的出现，父母明 确，而社会亦由母系氏族阶段向父系氏族阶段发展，由于财产不能流出本氏族， 开始实行女子出嫁到男方氏族、随男方居住的方式。随后，夫一妻为主的小家 庭得以建立，社会结构的转型中家族制度逐渐稳定。在家庭出现以后，氏族、部 落组织逐渐为以宗祧继承为特征的家庭、家族和宗族组织所取代。而此过程中， 逐步形成了较为稳定的财产继承制度。在这一历史过程中，产品交换使得人们逐 步分工合作，孕育了自给自足的自然经济。作为宗族组成单位的家庭为了更好的 发展，必然存在着分工，而由于初级经济取决于物质性生理因素，男主外、女主 内成了最合适的分工安排。正因初期这一分工状态，使得男子直接控制生产要素， 创造价值，而妇女的依附性则逐渐显现，在父系家族制度占主导地位的社会中人 身、财产都处于从属地位。这一特点决定了妇女财产继承权从出现到发展、变动 都和社会的经济基础和家族制度的变化息息相关。 4 民国时期妇女财产继承权的变动 因此要讨论财产继承制度，就必须了解中国传统家族制度。“中国以农业立 国，在东洋诸农业本位国中，占很重要的位置，所以大家族制度，在中国特别发 达”。这种“一面是血统的结合，一面又是经济的结合”的家族制度是“中国二 千年来社会的基础构造，一切政治、法度、伦理道德、学术、思想、风俗、习惯， 都建筑在大家族制度上作他的表层构造”3 ，该制度是继承制度乃至整个封建社 会的根基所在。传统的家族制度是按照父系宗族的谱系，由辈分世代相连的所有 男子的整体构成。每个男子个体在日常生活中的行为、交往属于个人，但同时每 个人都体现着家族，所有的物质财产、精神名誉都归属于家族。即家族是由个人 组成的整体，而每个人都体现整个家族。因而个人利益从属于家族利益，这f 是 家族制度的精髓所在：“古代法律几乎全然不知个人，它所关心的不是个 人而是家族，不是单独的人而是集团。即使到了国家的法律成功的透 过了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于个人的看法还是和法律成熟 阶段的看法显著的不同。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限，个人生 命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下来。”4 在原始社会初期，做为家族制度前身的氏族制度是由于个人力量的弱小，每 个人为了自身存活的可能而团结起来的整体。尔后，以父系血缘关系而结成的家 族更是良好的实现了这目的，并使得每个人由于后世子孙的延续在死亡后办得 到人格的延续。出于这目的而形成的家族制度，就必然会通过强调整体利益以 保护尽可能多的人的利益，甚至通过牺牲某些不特定的个人利益，以保证整体的 存活。正因为所保护的整体利益又包含着个人利益，它给出一种暗示：每个人的 个人利益将会在家族整体利益中得到实现，从而使得两种利益达成一种妥协。在 资源稀缺，自然环境恶劣，社会斗争残酷的环境下，一个家族通过整体力量的整 合团结，协调分工而得以保存，这一制度产生了家族主义的信仰，并扩展至国家 主义，从而孕育了绚丽夺目的中华盛世。换言之，家族制度在自然经济占主导地 位的国度是先进并有利于社会发展的。只有当历史继续发展，社会属性发生变迁， 生产、生活方式改变之际，家族制度的固有特点才呈现出相应的滞后性和阻碍性。 家族制度明确的利益指向，再加上父系家族的计算方式，可以推导出：男子 可以组成家族，而女子只能以各种身份成为其成员，但绝不可能组成家族，这必 3 李火钊：由经济上解释中国近代思想变动的原因，新青年第7 卷第2 号。 4 梅因：古代法，沈景一译商务日j 书馆1 9 8 4 年版第1 4 6 页 5 民国时期妇女财产继承权的变动 然导致财产继承中妇女被当然的排除于外。家族为了更好的发展，要求社会资源 在一定范围的集中，统一管理、统一分配，使资源作用最大化，因而避免资源的 流失成为十分重要的一环。而我们知道，按照父系家族的计算逻辑，在婚姻中男 子为娶、女子为嫁，女子的结婚意味着从一个父系家族脱离，加入另一个夫系家 族，这就存在着资源的流转。一个女子在出嫁之前，属于某一家族( 我们称之为 父系家族，以区别于她出嫁后所加入的夫系家族) ，因而她也是财产共有者( 这 里的共有并非现代意义上的共有，在下文将有阐述) 。但她成年后旦嫁人，就 脱离了父系家族，加入夫系家族。假设她可以分得父系家族的财产并可将之带至 夫系家族，这时就出现了财产从一个家族到另一个家族的流动，它损害了父系家 族的利益，违背了家族制度的宗旨，不利于家族的发展，因而父系家族绝不可能 将财产给予出嫁的女子，也当然的排除了她继承财产的权利。除非出现了户绝情 况( 家族中所有男子继承人的缺席，即除女儿外无同宗族的其他男子可以继承) ， 如果不给予女儿( 作为某一时段下家族的成员) ，财产只能归于国家或其他的不 相关者，这显然更不符合家族制度产生的初衷，因此才出现了“户绝，亲女承受” 的规定。并根据在室女和己嫁女与父系家族的关联性而决定可继承份额，其它的 收归国家。而对于夫系家族而言，女子作为成年后的加入者，当然的隶属于夫系 家族，家族承认作为妻子、母亲身份的妇女是家族成员，正是由于这一程度的认 同，财产的“共有”是存在的。但此时又存在一个问题，即如果丈夫或儿子死亡 后，女子“失去了”妻子或母亲的身份，如果改嫁或回到原来的父系家族，财产 流失又一次发生。因此法律规定：“夫死无子守志之妇女，得承夫份”。这样在不 发生财产从家族中的流失，不损失家族的利益并不破坏宗族制度的前提下，法律 给予了妻子、母亲身份的妇女的财产监管权和处分同意权，在嗣子没有确定之前， 代表丈夫行使维持家族继续发展和保护家族利益的行为。 四、中国传统同居共财制度 财产继承制度的前提是被继承者所拥有的财产的存在，因而中国传统继承制 度的另一大特色就是由特殊的“同居共财”的财产制度所决定的。在宗族制度下 的家庭中，强调的是世代同居不分产，财产属于整个家族共同拥有，而由每个家 族中的男系尊者集中行使这样的财产权利。于是传统法律上的宗祧继承发生时， 所被继承的只是男性尊者的人格，继承者替代被继承者的人格继续集中行使权 民国时期妇女财产继承权的变动 利，但财产本身仍然由所有人共有，并不产生变动，只有当分析家产的时候，现 代意义上的财产继承才发生。要强调的是，此处所指的共有区别于现代民法意义 上的共有，比如说一个父亲a 有两个儿子b 和c ，而b 又有二子d 、e ，c 有三 子f 、g 和h 。按照传统财产制度，所有的财产属于整个同居的家族所共有，父 亲a 在世的时候，这一权利由他行使，他去世后，b 和c 中的长子将替代父亲 人格行使家长权利，只要不发生家产分析，财产仍然为家族所有成员共有，b 、 c 对财产平均分割的权利是隐性的，当家产分析时才会显现出来。在其后的家产 分析时，按现代民法范畴的共有，应当是由b 、c 、d 、e 、f 、g 、h 七个人都 对家产有共同权利，但按传统财产制度范畴中的共有就不是这么回事了，b 和儿 子d 、e 作为一体称为“一房”，c 和儿子f 、g 、h 作为一体为另“一房”，将 父亲a 的财产分为平均的两份进行分割。换言之，如果，b 、c 在父亲a 之前去 世，a 又去世后，财产不是由d 、e 、f 、g 、h 五个孙子分五分拥有，而是d 、 e 作为一份，f 、g 、h 作为一份将财产分为两份进行划分，然后五个人在“两 房”各自的所属份中，同自己的亲兄弟进行平均的划分。 民国时期妇女财产继承权的变动 第二章清末妇女财产继承权5 的状态 一、法律规范上的表现 光绪三十四年( 1 9 0 8 年) 十月，沈家本奏请批准开始制定大清民律草案。 继承编由于关涉礼教，由法律馆会同礼学馆起草，高种、陈录起负责。大清民革 初稿于宣统二年( 1 9 1 0 年) 十- - f l 草成，再反复详为核阅，逐条添附按说，说 明立法理由，历时八月完成，于宣统三年( 1 9 1 1 年) 九月十五日完成。同年， 清政府政权被推翻。 大清民草继承编具有社会转型时期先进与落后新旧杂陈的尴尬特点，在民法 的形式层面，通篇看来只字不提宗祧继承，似乎是将宗桃继承和财产继承分开。 但当我们仔细品味法条内容时，完全相反的结论出现了： “第1 4 6 6 条规定：继承人之规定，于直系卑属系嗣子者，适用之”。即继承 人以嗣予为限，其中若亲等同则同为继承人，就不难看出隐含着的“夫继承云者， 不惟承接其产业，实即继续其宗祧”的意味。此外，第1 4 6 8 条规定将财产继承 者分为“继承人”和无继承时的“应承受遗产人”，这样的划分方式和之前宗祧 继承制约下的财产继承制度如出一辙，似乎也在暗示着宗祧继承仍然决定财产继 承，再加上第1 3 1 7 条以宗法为主线详细规定了宗亲、外亲、妻亲，第1 3 1 8 条因 未按血亲、姻亲将亲属分类，故未能将亲等按罗马法亲等计算法，而采用寺院法 亲等计算法，并保留古代服制图以补充。可以说，大清民草继承篇在形式上将宗 祧继承和则产继承分离，而在实质内容上又将两者紧密联系在一起。再来看有关 妇女财产权利的规定： “第1 4 6 3 条，有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有 遗嘱者，从其遗嘱”。该条就是关于妇女处分同意权的阐述，与之前法例并无区 别，但出现了遗嘱别除的规定，按照现代继承制度这本是遗嘱自由原则的表现， 然而放在当时的社会环境下，它成为了对妇女处分同意权这样原本绝对不可挑战 的权利的限制，在没有赋予其他权利的前提下，又缩小了本来就少的可怜的旧权 5 如绪论所言实际上只到民国民法典才正式确立现代法律意义上的妇女财产继承权，之前只是对遗产的! 临 管权、承受权或处分i 砘毒权。换言之，是不完全的继承权，但是f f ：于整体行文的方便，笔者一律使用妇女 财产继承权这一名词，而柏：阐述时会予以区分。特此赘言，以免误导。 民国时期妇女财产继承权的变动 利。 这样的态度，在第一章法例即可看出端倪，法例交待了众多现代民法的基本 原则，却未采用平等原则。这一作为民法权利义务关系基础的平等原则的缺失决 非偶然，是和草案继续确认父子、夫妻、男女间许多不平等关系攸关的。_ 止t # l - ， 大清民草将妻子也规定为限制行为能力人，如第9 、2 6 3 0 条，这一封建夫权的 遗痕源于日本民法，但立法者援引此项规定本身，已经充分表现了男尊女卑、夫 为妻纲的传统影响。因而继承编中出现下y u j ( , 1 - 待妇女继承权的态度就不足为奇 了： “第1 4 6 7 条，妇人夫亡无子守志者，得承继其夫应继之分，为继承人”；“第 1 4 6 8 条，无- 自t - - 条之继承人者，依下列次序定应承收遗产之人：一、夫或妻； 二、直系尊属；三、亲兄弟；四、家长；五、亲女。”很明显，大清民草以现代 民法的形式外壳包裹着传统继承制度。它不承认配偶间的继承权，将配偶列入“应 承受遗产人”序列中，也不承认“亲女”继承权，同样将亲女列在“应承受遗产 人”序列中，排于配偶、直系尊亲属、亲兄弟、家长之后为最末。 大清民律草案继承编规定的内容与大清律例基本一脉相承，只是在 大清律例中，宗祧继承重于财产继承，对于宗祧继承的规定远远多于对财产 继承的规定，而由于大清民草力图在形式上符合现代民法要求，因而不得不被迫 在法条中没有关于宗祧继承的明确规定。尽管只是妥协之作并在内容上有着异曲 同工的规定，但仅就法律规范的条文形式来看，大清民草中财产继承的地位有所 提升，尽管仍受宗祧继承的制约，但宗祧继承已经只能以隐性方式作用于财产继 承，传统继承制度已从形式上向着现代转型。它昭示着，伴随着经济发展、西方 法文化的影响，家族宗法制度将会衰落，人们传统的继承观念和继承制度本身将 面临着变革。尽管这一变革需要长时间的努力，但至少已经踏出了初始的第一步。 诚如梁慧星先生所言：“通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民 法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事立 法和民法理论产生了深远的影响，且充分显示我中华民族如何在外来压力之下， 毅然决定抛弃固有传统法制，继受西方法学思潮，以求生存的决心，挣扎和奋斗。” 6 我们当体察立法者的苦心，并将它置于其所处的历史背景中予以客观公正的评 6 梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版第1 7 页。 9 民国时期妇女财产继承权的变动 价。由于大清民草未及颁布清政府的统治即被推翻，因此它并没有进入司法实践 领域。但其并未因清王朝的寿终正寝而成为堆废纸，事实上，它所体现在法律 规范形式上的变化，深刻的影响着之后中国的法律制度和司法实践。 二、变动萌发的原因分析 妇女继承权利的变动在大清民草继承编中仅体现为形式上的将宗祧继承和 财产继承分离，内容上却肯定了两者的关联。这样形式与内容的背离是和当时经 济基础的现实状况相吻合的，更确切的说，清末修律并非仅基于经济基础发生由 自然经济向商品经济过渡的变动，恰恰相反，它更多是由政治、文化等社会意识 因素导致的法律变动，因而继承编也不可避免的被烙上了突变的印记。 ( 一) 经济基础的变动 1 8 4 0 年鸦片战争以后，中国海禁大开，西方资本主义深入的经济侵略，开 始破坏中国悠久的占统治地位的自然经济结构，商品经济的萌芽开始生长。1 9 世纪六、七十年代，洋务派在中国大地上引进机器生产，办起了一批中国人自己 的军用、民用近代企业，揭开了采用资本主义生产方式的序幕。从此，一部分地 主、官僚、商人和买办开始投资于新式工矿企业，而一些旧式的手工工厂主或大 作坊主也开始采用机器生产。上海、天津、广州等大城市经济之繁荣发达，是前 所未有的，各种新型经济实体也逐步建立。中国有了向商品经济发展的趋势，西 方的外部侵入混合以中国自己的资本主义萌芽发展，无疑与之过去有了天壤之 别。正如陈寅恪先生所言：“自道光之际，迄乎今日，社会经济之制度，以外族 之侵破，至剧疾之变迁。纲纪之说，无所凭依”。 毋庸置疑，中国由以手工劳动、自然经济为基础的传统封建经济向以机器生 产和商品为标记的近代经济演化，这是历史的必然。然而，我们同时要看到的是， 截至1 9 1 1 年，中国近代厂矿企业仅为5 6 2 家，资本总额不过1 亿3 千2 百万元， 和中国的土地人口及庞大而原始的农业相比，微乎其微。资产阶级的贡赋在